論民事訴訟中的非法證據——由“陷阱取證”引發的思考

陳彩艷

（華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206）

一、引言

（一）陷阱取證的界定

1.學術界關于陷阱取證概念的觀點

雖然陷阱取證方式在我國實踐中已經得到運用，但是目前對民事陷阱取證尚沒有形成一個比較統一而又精準的概念，甚至對“陷阱取證”的定義也有著較多的爭議，（一）有學者認為，陷阱取證是在特殊民事侵權案件的取證過程中，權利人為獲取侵權的證據而采取的誘使被取證方實施侵權行為的一種特殊取證手段。（二）也有學者這樣定義陷阱取證：在民事訴訟之前或其過程中，一方當事人為了獲得己方勝訴的證據，通過設置陷阱的方式誘使對方提供對其不利的證據［1］。（三）還有學者是借鑒刑事訴訟法學中“誘惑偵查”的概念對民事陷阱取證如下定義：民事陷阱取證指訴訟的一方當事人為了獲取對方當事人侵權或違約的證據，以某一種行為有利可圖為誘餌，誘導對方當事人重新實施侵權或者違約行為，待行為人實施時或者結果發生后獲取證據的一種特殊取證手段［2］。我們只能從學者的不同定義中把握民事陷阱取證，因為至今我國的立法并沒有對民事陷阱取證規定明確的定義。

2.對陷阱取證定義的評析

筆者認為，對于第一種定義，學者在界定民事陷阱取證的時候特別運用了字眼“侵權案件”、“侵權證據”，這就說明學者在給民事陷阱取證下定義的同時也將陷阱取證絕對地限定在侵權案件中。雖然我們知道陷阱取證方式的出現是為了緩和在計算機等侵權案件中取證困難的窘境，但這并不意味著只能在侵權訴訟中采用陷阱取證的方式，在一些特別違約之訴中也會運用到這種特殊的取證手段。如下案件：甲與乙達成貨物買賣協議，甲為供貨方，乙為買受方。因標的物的市場價上漲，交貨期屆滿時，甲以不可抗力為由告知乙貨物已經全部毀損滅失，故不能繼續履行合同。在這種情況下，乙有兩種救濟手段：一是要求甲方提供不可抗力發生證明，當然這就是普遍做法；一種是乙利用其他單位（丙）以較高價格向甲發出購買相同貨物的要約，若甲經不住高價誘惑與丙達成協議，則這份協議就是甲利用陷阱取證的手段取得的能證明甲方違約的最佳證據。

第二種定義沒有出現將陷阱取證局限于侵權訴訟中的情況，但也因定義簡單寬泛，使讀者對陷阱取證還是不能具體把握。這樣模糊地給陷阱取證下定義，效果可謂一般。

第三種定義從刑事訴訟中的陷阱取證入手，既形象地體現出陷阱取證的特點，又較具體地描述了陷阱取證的適用范圍。同時也與筆者前面所舉違約之訴中的陷阱取證非常吻合，是筆者所贊同的定義。

（二）民事陷阱取證的立法現狀

我國法律沒有明確規定民事陷阱取證，這使得立法者對陷阱取證的態度不是很明確。參照《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”我們可以從這一規定中推知立法者的態度：如果陷阱取證確實侵害了他人合法權益的，則是不予采納的。也就是說立法者對民事陷阱取證不是一律禁止，而是有條件的禁止，這就使得合法權益受侵害一方在運用陷阱取證時如履薄冰，需要嚴格地按照陷阱取證的對象、范圍、批準手續以及適用程序來利用這一取證手段［3］。而這些程序在法律中又找不到具體明確的規定，這就賦予了法官很大的自由裁量權，使得陷阱取來的證據的命運很大程度上由法官來決定。這對于想維護自己合法權益的人來說無疑是一種抑制甚至打擊。

二、陷阱取證與基本價值理念的沖突與衡平

（一）陷阱取證與誠實信用

著名法學家梁彗星教授認為，誠實信用原則是市場經濟活動中形成的一項道德規則，其要求人們在市場活動中要講究信用、恪守諾言、誠實不欺、在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的合法利益。誠實信用原則在民法中是絕對的“霸王條款”，用于規制那些法律未明確加以規定和約束的行為，所以，這一原則在民事訴訟這一程序法中也當然有一定的分量，要求當事人行使訴訟權利時遵守誠信，不得以誘導、威脅等不正當的手段取證。而陷阱取證的表象卻正是違背了誠實信用原則。這就使得不少法官基于誠信而將通過陷阱取證所獲證據排除適用。

誠實信用原則兼具道德性規范和法律性規范的雙重性特點，根據誠實信用原則，當事人應在不損害國家、社會和他人利益的前提下追求自己的合法權益。根據《布萊克法律詞典》（第八版）的解釋，誠實信用原則是懷有善意、誠實、公開、忠誠，沒有欺騙或者欺詐，具有真實、實際，沒有假裝或者偽裝。民事陷阱取證就是一方通過設置陷阱的方法誘使對方“露出狐貍尾巴”。筆者認為，如果一方侵權、違約在先，則另一方為了及時維護自己的合法權益，可以采陷阱取證的方式獲取證據。因為陷阱取證一方自始至終是基于維護自己已經受到侵犯的合法權益的目的，其根本沒有侵害他人合法權益的不良動機，我們應該用辯論的觀點看待誠實信用原則，不能形而上學地認為只要一個行為表征違背了誠實信用原則，即一定絕對禁止，這是不符合現實的。筆者認為，二者可以找到一個平衡點來保護當事人雙方的共同利益。

（二）陷阱取證與訴訟效率

在面對計算機軟件侵權訴訟中取證困難這樣的嚴峻現實，陷阱取證方式的出現可謂彌補了取證難的不足，進而相對提高了訴訟效率。那么采取陷阱取證的方式就一定能提高訴訟效率嗎？筆者認為不是這樣的，在某些侵權或違約訴訟中，確實沒有其他任何可行的取證方式時，權利人通過“陷阱取證”及時獲得證據，這種情況下，可以說陷阱取證促進了訴訟效率的提高。而在某些案件中，當事人濫用陷阱取證，損害了他方合法權益，結果其所取得的證據又被法院排除適用，這樣，權利人想勝訴則仍要從零開始取證，這種情況不但不利于訴訟效率的提高，反而會造成訴訟的拖延、司法資源的浪費、權利人合法權益得不到及時有效的維護。正如徐亞文在《程序正義論》一書中所講：在現代社會，法律規則已經愈來愈關注增進經濟效益，訴訟程序亦然。而錯誤的法律程序給社會造成的負擔將會直接降低效益，從而產生“經濟耗費”，也即由于法院做出錯誤的裁判而帶來的“錯誤成本”，對于當事人而言則是“等待的成本”。［4］這就表明在司法實踐中訴訟效率的固有價值。所以筆者認為在利用陷阱取證或其他取證方式時，力爭以最小代價換得訴訟所帶來的社會整體利益的最大化。

（三）陷阱取證與正當程序

陷阱取證面對這兩種不同的價值理念該何去何從？這就要具體問題具體分析。根據我國《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條之規定，陷阱取證的方式并不是絕對的非法取證手段，“機會提供型”陷阱取證有其正當性，固能同時實現實體公正與程序公正。而“惡意誘發型”陷阱取證則是一種非法的取證手段，其所獲證據自然也為非法證據。只是這一非法證據并非內容不真實，不具有證明力，以非法方法取得卻又是證明案件主要事實的關鍵證據，這樣的情形在民事審判實務中并不少見。［5］從司法實踐中可以得知，“陷阱”（無論是機會提供型還是惡意誘發型）確實對侵權事實的認定有極強的證明力，有利于實現實體公正。然而，在程序法已經獲得了獨立的地位，在倡導擯棄“重實體、輕程序”的傳統觀念，在程序公正日益受到重視的今天，對取證手段的合法性和正當性就應更加予以重視。

就訴訟當事人而言，通過證據的調查收集，最大限度去發現或者接近案件的客觀事實，以實現公正的裁判、實體的公正。就整個社會而言，司法裁判的最終目的并不單純是為當事人實現實體公正，還包括維護人權，維護社會整體利益和社會秩序，規范和引導人們的行為。但是，在實現這些實體價值的同時，訴訟法仍應關注程序意義上的價值，在某些情況下，若陷阱取證違反法律禁止性規定或嚴重侵害他人合法權益時，程序公正與實體公正的沖突會極其顯著，例如一證據對案件真實的發現具有至關重要的作用，予以采納將有利于實體公正的實現，然而，這一證據卻是通過不正當的手段獲得的，甚至違反法律禁止性規定或者嚴重侵害了他人的合法權益，這就是所謂的取證程序不合法、不公正，此時就有必要對兩種價值進行衡平。筆者認為二者發生嚴重沖突時，理當取程序公正棄實體公正，畢竟程序的公正是正常秩序與和諧社會的直接保障。再者，只有對取證手段嚴格規制，才能使取證方在不損害他人合法權益的同時維護自己的權益，才能讓被取證方服從司法的裁判，司法尊嚴與權威才可以得到最終的確認。

三、民事陷阱取證的規制

（一）正確運用非法證據排除規則

1.非法證據排除規則的概述

證據之合法性與非法證據排除是同一事物的兩個方面。非法證據排除規則是指在訴訟活動中將非法證據排除適用，不能作為認定案件事實的根據。這就要求我們在適用非法證據排除規則時首先要清楚什么是“非法證據”，學界較統一的觀點是只要收集或者提供的主體不合法、取證程序不合法、不符合法定形式（即不符合民事訴訟中的七種證據法定形式）、不具有合法的來源等都應當列為非法證據。非法證據在刑事訴訟與民事訴訟中的判斷標準是不同的，在刑事訴訟中主要是指獲得證據違反程序，而在民事訴訟中，則是取決于行為本身的實體違法性，如偷盜證據等行為。

民事訴訟非法證據是民事主體通過侵害他人合法權益的方法或采取了法律禁止性規定的方式所獲取的證據，即民事訴訟中的非法證據排除的根本性標準是收集該特定證據的手段和結果是否對他人的合法權益造成了侵害［6］。

非法證據排除這一規則最早產生于刑事訴訟領域，其主要是為了限制公法行為，后來在大陸法系的國家逐漸適用于民事訴訟領域。民事訴訟領域中的非法證據之“非法”僅指收集證據的方式，無所謂程序非法［7］。

2.我國民事非法證據排除規則的現狀

縱觀我國法律、法規，并沒有對民事非法證據排除規則予以明確具體的規定，但是在一些原則和精神中還是可以看到民事非法證據排除規則的影子的。最高人民法院于1995年在給河北省高級人民法院的批復（以下簡稱為《批復》）中道：“證據的取得必須合法，只有經過合法之途徑取得的證據才能作為定案的根據。”盡管該表述不能明確非法證據的判斷標準，且在司法實務中可操作性不大，但值得肯定的是，這對民事非法證據排除規則在我國確立起了很大的助推作用。

為了彌補《批復》的不足，最高人民法院于2002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱為《證據規定》）第68條規定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定較前者更為現實，更具可操作性，從而為民事非法證據排除規則提供了法律依據，也可以認為民事非法證據排除規則隨著《證據規定》的公布而最終確立。

對于《證據規定》第68條的理解，有學者認為“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規等一切具有法律效力的規范性文件。筆者認為此中“法律”還可以包含誠實信用等原則性規定，甚至包含公序良俗。可以看出，隨著訴訟紛爭不斷復雜化、取證逐漸困難化，這一非法證據排除規則又因其模糊性而使法官在適用時不再得心應手。由于非法證據排除制度的不完備，導致在實踐中，很容易出現同一個法院的不同法官或不同級別的法院就同一證據材料能否被采納為證據往往做出截然相反的判斷，以至于案件的裁決結果大相徑庭，嚴重地影響了司法的統一性。不過，相信立法者會在司法實務與法律法規的不斷碰撞下最終確立明確的非法證據排除規則。

3.非法證據排除規則對陷阱取證的具體規制

這一規則在民事訴訟中只有最高人民法院頒布的《證據規定》第68條中有體現，雖然在規范性文件中規定了非法證據排除是在原司法解釋上的一大進步，但因其抽象性和概括性的特點又決定了其不可操作性。筆者根據非法證據排除規則的旨意，對陷阱取證的規制建議如下：

（1）對違反法律禁止性規定的方法獲取的證據應予以排除。如在陷阱取證中，采取了欺騙、引誘的方法使對方始起“犯意”，則要排除此證據，因為法律是打擊那些取證前就已經存在的違法行為，而不鼓勵“惡意誘發型”的陷阱取證。

（2）對于嚴重侵害他人合法權益的陷阱取證所得證據應予以排除。畢竟追求實體正義不是訴訟的唯一目的，所以禁止權利人不惜損害他人較大合法利益而維護自己的較小法益。

（3）對民事陷阱取證的合法性要求略降低標準，不能像刑訴中規定的非法證據排除那樣嚴格，因為民訴中取證重任基本落在當事人身上，而當事人能力有限，資源有限，所以不得嚴格加以排除。王利明教授也主張在適用非法證據排除規則時宜寬不宜嚴，他指出民事證據的排除應該嚴格限定在如下四種情況：第一，以犯罪手段或方法獲取的；第二、以法律所禁止性的方法獲取的；第三、以違背善良風俗的手段獲取的；第四、負舉證責任一方在舉證期限內故意或者重大過失而未提出證據的［8］。

4.若取證相對人默認的，應作為非法證據排除的例外。即取證相對人明知取證手段侵犯其民事權利（犯罪行為除外）而不反對，應當視為其放棄了自己的民事權利。筆者認為這一方面是對當事人“處分權”的尊重，另一方面也是對方知錯就改的表現（相對人意識到自己的不法行為在先）。

四、結語

法院作為審判機關，是維護公民權利最后的一道屏障，應該承認，法院受理的絕大多數案件，其事實是比較容易查清的。但確實有些案件，由于一些客觀原因（如計算機軟件侵權案件中，侵權行為的極端隱秘性），當事人無法舉證，導致案件事實難以查清，或證據所要證明的法律事實與客觀事實相左。雖然可按照“誰主張，這舉證”的一般證明責任作出判決，但這種判決只是一種形式上的公正，而非實質正義。而實質正義在某種程度上是法官及當事人的追求，所以在某些證據不完善或者取證困難的案件中，“陷阱取證”在查清案件的關鍵事實上會起到舉足輕重的作用，可以實現法律事實與客觀事實之間的高度統一，最終以較高的訴訟效率實現實質正義。多元化時代中的利益沖突無所不在，而“非法證據排除規則”也是平衡價值沖突的主要體現和落實。筆者以“陷阱取證”這一特例為切入點升華為論述我國民事訴訟“非法證據排除”這一重要規則。希望為完善我國民事訴訟證據制度獻綿薄之力！

［1］周平.淺析“陷阱取證”在民事訴訟中的應用［J］.蕪湖職業技術學院學報，2004（3）.

［2］沈樹鳳，從實現法的目的價值角度分析民事陷阱取證的合理性［J］.法制與經濟，2010（3）.

［3］蔡永彤，從一個案例看“陷阱取證”的合法性［J］.福建法學，2004（2）.

［4］徐亞文.程序正義論［M］.濟南：山東人民出版社，2005：168.

［5］敬曉清.民事訴訟非法證據排除規則若干問題研究［J］.長春：吉林大學，2005.

［6］湯維建.民事訴訟非法證據排除規則芻議［J］.訴訟法學、司法制度，2004（9）.

［7］邱星美.民事非法證據排除規則研究［J］.法制日報，2010（12）.

［8］王利明.民事證據規則司法解釋若干問題研究［J］.北京：法學，2004（1）.