企業資金拆借之浙江司法實踐

成玉臨

企業之間資金拆借，屬于民間借貸的范疇。是否應當受到法律的保護？是否仍然被認為游離于合法金融之外的灰色地帶？凡是未曾經歷相關法律糾紛又略知財務常識的人，也許都難以作出確定的判斷。以下本人就此問題進行分析，以供讀者參考。

第一，禁止資金拆借 依據在改變

企業資金拆借被禁止的規定，曾經來源于行政法規（規章）與司法解釋：

1.根據中國人民銀行《貸款通則》第21條：貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。根據《貸款通則》第74條：企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當于銀行貸款利息的罰款。

《中國人民銀行關于對企業借貸問題的答復》“根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。”在答復中，人民銀行還對禁止企業借貸之間借貸的目的作了進一步解釋：“企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應被認定為無效。”

2.常被援引的規章與司法解釋還有：《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》規定：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”“對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金，期間的利息應當予以收繳。收繳利息按借貸雙方約定的利率計算。如果雙方借款利息未做約定，則按同期銀行貸款利率計算。”

《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》規定：“企業法人、事業法人作為聯營方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。”

以上規定只對企業之間的資金拆借的本金予以保護。而對利息或者資金占用費用則不予保護。上述行政法規規章與司法解釋，圍繞的核心是維護正常的金融秩序。

不過，近兩年對于企業資金拆借的處置已經出現重大變化。案例：浙江某甲股份公司與乙公司于2010年1月11日簽訂借款協議，協議約定乙公司向甲公司借款400萬元，月息2分，借期半年，自下賬之日起計算借款期限，若到期不還，未還期間借款按日0.3%計算違約金。簽訂協議后，某甲股份公司于2010年1月12日向乙公司銀行賬戶打款400萬元。按合同協議約定，乙公司應在2010年7月12日歸還。但到還款期后，乙公司拒絕歸還甲公司借款本金及利息，更拒絕支付甲公司違約金。于是某甲股份公司以借款合同糾紛為由將乙公司訴至法院，要求歸還本金，并支付相應的利息及違約金。

法院審理結果：根據《合同法》第58條規定，該合同被判無效。因合同取得的財產應當予以返還。過錯的一方應當賠償對方受到的損失。雙方都有過錯應當各自承擔相應的責任。本案甲公司明知自己無貸款人資格，為了獲利而將其資金借貸給其他企業，主觀上存有過錯；乙公司明知甲公司無貸款資格而向其借款，主觀上也有過錯。所以甲乙雙方各自承擔責任，乙公司必須返還甲公司的借款本金400萬元。鑒于借款合同無效雙方都有過錯，但乙公司惡意拖欠不還借款過錯更大，最終法院判決乙公司應當歸還甲公司400萬元本金，并從應當還款之日起至付清時為止，按銀行同期存款利率向原告結付資金占有孳息。

第二，有兩法 悄然撐起保護傘

從司法實踐中我們看到，法院不僅對借貸本金予以保護，還對借貸方判令按照銀行同期存款利率支付利息。對出資方已經取得或約定取得的利息不予以收繳。對借貸方也不再處以相當于銀行同期貸款利息的罰款。

這樣做還因為前述1、2的行政法規與司法解釋，均出于《合同法》頒布之前。從法律效力來說，新法優于舊法，在認定拆借合同是否無效時，應該嚴格適用《合同法》有關條款第58條規定，及其《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》之（一）第4條規定：在相關《合同法》依據的情況下，可以排除行政法規以外的文件的適用。

值得提請讀者注意的是：企業之間的資金拆借行為，屬于企業法人行為，《公司法》作為調整企業行為的最基本法律規范，通篇條文并沒有直接規定企業拆借行為的合法性。值得關注的是《公司法》第149條第三款“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”。

這一條款的措辭耐人尋味。我們可以提出兩點予以關注，第一，這一條款反過來理解就是董事、高級管理人員符合章程規定，經過股東會、股東大會或者董事會同意，可以將公司資金借貸給他人。這種說法從邏輯上完全沒有問題。第二，該條文中的“他人”的含義是什么，人在法律層面上的理解包含自然人和法人。遵照《公司法》的規定，企業之間的拆借如果嚴格履行了必要程序，則應當是合法有效的，應當得到法律保護。

從以上判決來看，在各地法院對企業借貸糾紛中，出借人主張利息的處置仍然存在爭議。即使是在杭州，也存在有的法院不支持關于利息的訴訟請求，有的法院卻要求借款人按照中國人民銀行同期一年期存款利率，支付資金占用期間的利息或資金占用費。建議企業在遇到相關問題時，注意了解糾紛發生地的司法實踐。

筆者認為新《公司法》在制定過程中不得不綜合考量各方利益訴求，允許企業間拆借還不便明說，僅僅簡單禁止又不符合實際需要。第149條第三款的規定，為以后完善立法留下了空間，這種做法不失為明智選擇。

2011年以來，隨著原材料、勞動力成本的上漲，加上銀根緊縮，很多的中小企業都遭遇資金難關。各金融機構的人士都認為近一個時期對中小企業來說，融資情況比2008年還會更加困難。面對如此困境，企業之間以各種形式相互借貸隨之大量出現，在部分地區甚至潛藏著民間借貸資金鏈斷裂的危險。企業間的資金拆借如何能夠得到法律支持，發生糾紛如何處理，成為中小企業乃至全社會關心的問題。

第三，企業借貸仍需慎之又慎

通過上述分析，企業間資金拆借的法律硬約束雖然有所緩解，仍然存在著一定的法律風險。通過一些途徑使其合法化，不失為明智的選擇：

1.委托貸款

這種貸款方式解決了企業間直接融通資金的難題。它是企業間借貸受到限制的產物，是一種變相的直接企業借貸。雖然商業銀行會收取一定的手續費，增加交易成本，但由于企業有權決定借款人和利率，所以對企業來說仍然擁有較大的利潤空間，在企業間資金拆借受到限制的情況下，不失為理想的選擇。根據中國人民銀行《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》的規定，委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦委托貸款業務，只收取手續費，不承擔任何形式的貸款風險，允許企業或個人提供資金，由商業銀行代為發放貸款。貸款對象由委托人自行確定。

2.信托貸款

委托人在發放貸款的對象、用途等方面有充分的自主權，同時又可利用信托公司在企業資信與資金管理方面的優勢，增加資金的安全性，提高資金的使用效率。企業可以作為委托人以信托貸款的方式實現借貸給另一企業的目的。按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規定，信托貸款是指受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其(或信托計劃中)指定的對象、用途、期限、利率與金額等發放貸款，并負責到期收回貸款本息的一項金融業務。

在貸款信托擔保關系中，存在委托人（貸款人）、受托人（信托擔保公司）和受益人（借款人）三方當事人。信托財產既獨立于委托人的財產，也獨立于信托擔保公司的財產。受托人享有信托財產普通法上的所有權，受益人享有衡平法上的源于所有權的受益權。受益人對信托財產享有的受益權是一種不同于債權的權利。當借款人無力償還貸款時，貸款人有權要求信托擔保公司以信托財產償還貸款。

3.其他途徑

除上述兩種法律明確規定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式：

（1）改變法律上的借貸主體

根據《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》的規定，公民與非金融企業（以下簡稱“企業”）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）企業以借貸名義向職工非法集資；（二）企業以借貸名義非法向社會集資；（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（四）其他違反法律、行政法規的行為。

根據上述規定，除法律限制的情形外，企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。因此，可以以個人為中介，將擬進行借貸的企業連接起來，從而實現企業之間資金融通的目的。具體操作方式為，出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔保。如果個人不能還款，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔連帶擔保責任。

此種方式在適用時要注意不要違反上述禁止性規定，一旦違反上述規定，有可能被法院認定為非法集資或非法向公眾發放貸款，情節嚴重的，有可能會承擔刑事責任。

（2）先存后貸，存貸結合

企業可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質押擔保，實現為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔保費，這樣做完全符合《合同法》和《擔保法》相關規定。在這種前提下，金融機構在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔保人，并不違背相關法律的規定。但是值得提出的是，這種借貸安排對銀行和出資人有利，不利于借款人。因為這會增加借款的成本。

（3）通過買賣合同中的回購實現企業之間融資

企業可在買賣合同中安排回購條款，買方向賣方預付貨款后，到了一定的期限或回購條款成就時，又向賣方收回貨物、貨款及利息或違約金。通過形式上的買賣合同，實現企業之間借貸的目的。

基于企業之間融資的實際需求，在不危害整體金融秩序的前提下，企業不妨嘗試一下上述幾種方法。但是由于使用過程法律關系復雜，存在一定的法律風險，建議在使用過程中征求專業人士的意見。

綜上所述，企業之間的資金拆借現象極其復雜，企業由于資金嚴重短缺，通過金融機構融資手續比較復雜、審批時間長，而市場機會瞬息萬變，尤其是一些民營中小企業等，很難從金融機構獲取貸款。在此種巨大市場需求下，企業之間往往會采取各種變通的手段，但這種方式存在風險，企業應在了解本地司法實踐處理態度和相關規定的基礎上，選擇合適的融資方式。