網絡新型不正當競爭行為的反不正當競爭法律規制研究

■商登琿 西南政法大學經濟法學院

隨著網絡經濟的飛速發展，既為全球經濟開辟了一個嶄新的網絡市場，也催生了大量的網絡新型不正當競爭行為，如“百度競價排名”、“3Q大戰”①等。法律規制的滯后使得各種網絡新型不正當競爭行為在互聯網市場中恣意妄為，給網絡經濟，特別是我國市場經濟帶來了巨大的損失，給網絡市場的穩定性產生了惡劣的影響。網絡新型不正當競爭行為亟待反壟斷法規制。

一、網絡新型不正當競爭行為的法律規制現狀及缺陷

1.立法層面

（1）立法權威性不足

目前我國規范網絡新型不正當競爭行為所依據的法律主要是1993年頒布的《反不正當競爭法》，并輔助以各種法規、規章、司法解釋等②。總體來說已經在一定程度上形成了一套具有中國特色的網絡法律規范體系。但隨著網絡經濟、技術的飛速發展，現行立法早已跟不上技術革新的步伐，逐漸暴露出許多問題。

首先，相關立法除《反不正當競爭法》之外，大多是行政法規、部門規章、司法解釋等。諸如此類的多頭立法導致了各項立法的效力層次普遍較低、缺乏權威性，不能有力地打擊新型網絡不正當競爭行為。而且，我國反不正當競爭法是在市場經濟體制建立初期制定的。距今為止20年過去了，市場經濟早已今時不同往日，遑論互聯網的興起、信息技術的飛速發展所帶來的沖擊。僅靠《反不正當競爭法》中規定的十一種不正當競爭行為早已無法應對諸多網絡新型不正當競爭行為。其次，相關法律條文多以列舉式為主，適用范圍也相應地局限于列舉范圍之內，在網絡技術日新月異的今天暴露出呆板、僵硬的弊端，更加不能有效應對日新月異的新型網絡不正當競爭行為，使多數網絡新型不正當競爭行為陷入無法可依的困境，導致立法權威受到極大的減損。

（2）申訴權主體范圍狹窄

我國《反不正當競爭法》第1條明確指出，反不正當競爭法的立法目的是保護經營者和消費者的合法權益。由此可以推知，《反不正當競爭法》的適用主體是經營者和消費者。但《反不正當競爭法》第20條卻規定，“被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟”，將申訴主體范圍限于經營者。然而，實踐中被侵害的對象往往是消費者，特別是在互網絡領域，受侵害的主體絕大多數是作為網絡服務接受者的消費者。例如，“軟件攻擊”會導致消費者計算機無法正常使用、軟件無法正常運行。這雖然也損害了經營者公平交易的權利，但在更大程度上損害了消費者自由選擇權。諸如此類，不勝枚舉。長此以往，無疑是將網絡空間中占絕對多數的消費者的合法權益排除在外，使其得不到任何保障。

另外，《反不正當競爭法》第2條第3款規定，本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。這一規定是從主體資格的角度出發，將“經營者”限定在法人、其他經濟組織和個人的范圍內。其中暗含的條件就是登記注冊。而網絡市場中很多所謂“經營者”都是未經注冊登記、未取得營業執照的組織或個人。這些組織或個人顯然不在《反不正當競爭法》列舉的范圍內，當其進行不正當競爭行為時，如何適用相關法律進行規制呢？與此同時，登記注冊也在一定程度上將相關法人、其他經濟組織和個人限定為中國國籍。眾所周知，互聯網是全球范圍的網絡空間，所涉及的網絡交易活動主體并非局限于一國范圍。一國經營者經注冊登記獲得的主體資格能否獲得普遍認同及相關案件的管轄問題等都是我們當前網絡不正當競爭法律規制亟須解決的難題。因此，我國現行立法對于適用主體的界定過于狹窄，不能涵蓋新型網絡經濟行為的所有主體，更加無法保證相關法律法規的有效實施及對違法行為的有效規制。

（3）經營者義務和責任規定不足

在網絡交易模式日新月異的今天，淘寶、凡客等購物網站的異軍突起，網上消費在人們的日常消費中占據著較大的比重。越來越多的網上支付、網上通訊活動使網絡新型不正當競爭行為的危害方式更直接、范圍更廣、程度更深。例如，為實現網上交易，很多消費者都開通了網上銀行，并且在網上注冊了相關賬戶，其個人信息、銀行賬戶信息都被儲存在相應的云端數據庫中。這就為網絡經營者實施竊取其他競爭對手的商業信息、對其進行黑客攻擊等不正當競爭行為提供了便利。而且一旦信息泄露，不僅對經營者造成極大的損失，而且對于消費者的人身、財產安全也會造成不可估量的危害。而我國《反不正當競爭法》中并沒有對此類情況的相關責任作出規定，導致侵害行為發生后，受害人維權無法可依，法院追究查處難度大，《反不正當競爭法》的實施效果極差。

網絡空間中不正當競爭行為的實施者大多是經營者，本質上是以營利為目的的“經濟人”。由于缺乏相關法律法規的規制，且經營者在虛擬空間進行經營活動的過程中缺乏自律，網絡經營者的違法行為就成為零成本的絕對獲利行為。在利益的驅使下，網絡新型不正當競爭行為勢必會愈演愈烈，最終危及網絡市場秩序。

2.司法層面

網絡交易活動往往是通過數據電文的形式進行傳遞，糾紛發生時當事人所提交的證據也就不再局限于傳統的證據形式，而是一種新的、以數據形式存在的電子證據。由于電子證據形式多樣，且剛剛進入司法實踐領域，因而司法部門普遍對之認識不足，進而導致司法活動中對電子證據的搜集、管理、采信等過程中出現很多新問題。

司法活動中證據的適用過程包括取證、舉證、質證和認證四個環節。首先，取證環節。證據的采集是證據適用的基礎。一方面，由于網絡的特殊性，電子證據往往以網頁、電郵、聊天記錄等形式出現，網絡儲存的即時性導致除非用戶自行保存，電子證據在云端的儲存一般不會持續很長時間，導致后期司法過程中的取證困難；另一方面，電子證據的采集往往需要聘請專業人員進行，過程較為復雜、成本也相對較高，而目前司法隊伍中尚缺乏相關專家隊伍，相關設備和技術支持也遠不能滿足電子證據收集的要求，對于成本收益的考慮也使電子證據的采集面臨較多障礙。其次，舉證環節。舉證是對前一階段所采集的證據進行篩選的過程。由于缺乏相關證據規則的立法，導致司法實踐中對何種證據可以作為電子證據的認知較為模糊，相應的對于質證和認證兩個環節中證據證明力的判斷也造成很大的困難。最后，根據我國現行立法規定，證據應當具有關聯性、合法性和真實性。特別是真實性，很可能直接關系到案件判決結果。由于電子數據等很容易被篡改而不易被發現，且大多數法官缺乏相關專業知識，司法實踐中對于電子證據真實性的判斷面臨著極大的挑戰。同時，在電子證據的運行過程中經常會涉及到與公民隱私權、言論自由權等的沖突問題，也是司法實踐中亟待解決的問題。

3.執法層面

根據我國《反不正當競爭法》第3條第2款規定，縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。這說明我國目前是以工商行政管理部門作為反不正當競爭執法機構的，同時在法律法規有授權的情況下，其他任何部門都可以進行監督。這種執法體系有三個明顯的弊端：第一，工商行政管理部門嚴重缺乏獨立性，既受上級機關指導，又要受同級政府的領導。在執法過程中免不了要受地方政府的干擾和影響，產生權力尋租現象。第二，工商行政管理部門的主要職能是行政管理，對于反不正當競爭特別是網絡反不正當競爭這一高科技含量、高專業性的執法工作，很難保證執法的效果。而且其本身的行政管理工作就十分繁重，再將這類執法工作交由其承擔，勢必難以兼顧，很難保證執法效果和及時性。第三，《反不正當競爭法》還規定，在法律法規授權的情況下，其他部門也有權進行監督檢查。這會導致同一執法過程中可能會牽涉多個部門，不僅會導致重復執法的資源浪費現象，也極易造成執法尺度不一、利益沖突、相互推諉等各種影響司法公正、減損司法權威的現象。

二、網絡新型不正當競爭行為法律規制的完善

1.健全相關法律法規

（1）擴大申訴權主體范圍

如上所述，申訴權主體范圍的局限性極大的損害了在網絡空間中占有絕對多數的網絡用戶（即消費者）的利益。故應當將申訴權的適用主體擴大，擴大到所有參與網絡經營活動的主體。申訴權主體僅限于從事商品經營活動的法人、其他經濟組織和個人遠不能有效規制各種新型不正當競爭行為。對于網絡新型不正當競爭行為，不僅僅是那些從事商品經營活動的主體，還有更多的接受服務的主體，甚至還包括許多不具有相應主體資格的組織和個人。如果不將這些主體納入適用范圍，無疑增加了法律監管、行業自律及用戶救濟的困難。故在規定適用主體范圍時，應當從行為性質而非主體資格出發，盡可能多的把利益相關主體納入申訴權適用主體的范圍，使違法者受到制裁，受害者權益得到保障。

（2）明確網絡服務提供商的義務和責任

我國現行立法并未明確規定網絡服務提供商的責任和義務，僅在《信息網絡傳播權保護條例》的14條和23條中體現了所謂“避風港原則”③和“紅旗原則”④，但也僅僅是一些被動的、不具有可操作性的原則性規定。在網絡新型不正當競爭行為頻發且形式日益多樣化的今天，給受害人救濟造成了很大的困難。為了加強網絡服務提供商的自律意識，方便受害者申訴救濟，應當在立法上對網絡服務提供商的責任、義務做出明確規定。

第一，形式審查義務。傳統避風港原則僅僅要求網絡服務提供商在接到通知后采取審查、刪除等措施，但這往往是在侵害已經發生的前提下的事后救濟，權利人的名譽、財產等已經受到一定損失。故應當明確審查義務，規定網絡服務提供商對其網頁內容、鏈接等服務的相關信息進行提前審查，在保證其形式和外觀上不會對相關權利人造成損害的前提下提供相關網絡服務。

第二，協助義務。由于網絡信息領域具有高度的專業性，在司法實踐中相關辦案人員往往不具備相關專業知識，對相關司法、執法活動造成障礙。故網絡服務提供商在相關案件發生后應當主動向法院提供相關數據資料，協助法院辦案活動，提高執法效率，保證司法公正。

第三，明確違法責任。為防止經營者不擇手段、不顧后果的追逐利益，不僅需要明確義務以加強自律，更要明確其違法責任。一方面可以增加其違法成本，在進行不正當競爭前提醒其考慮違法后果，懸崖勒馬；另一方面還可以明確受害者的申訴依據，提高自我防范意識。義務與責任的明確能夠給網絡服務提供商敲響警鐘，減少不正當競爭行為的發生。

2.規范司法實踐

目前我國網絡反不正當競爭司法活動中存在的主要問題就是證據問題，而舉證問題中最核心的就是電子證據的采集和認定問題。由于涉及到專業領域，缺乏專業知識和相應的證據采信規則，故規范司法實踐也應當從這兩個方面出發。

首先，取證環節。一方面，加強對網絡交易信息的儲存，在交易雙方自行保存的基礎上，加強監管主體的及時、主動儲存。換言之，由法院等監管主體設立專門的網絡云端儲存平臺對網絡交易信息進行匯總處理。但云端儲存在容量和時效等方面的局限性，決定了其不可能對所有交易信息永久地儲存，因而只有對那些主動加入云端儲存計劃的交易主體進行一定期限的儲存，以2年為宜。另一方面，加強相關取證人員的信息技能培訓，同時聘請專業的信息技術人員，特別是在招聘的時候優先招錄兼有法學和信息技術背景的司法從業人員。此外，為提高電子證據采集和存儲的效率，還應當抓緊實現相關設備和技術的升級換代。其次，舉證、質證環節。如上所述，舉證是對前一階段所采集的證據進行篩選的過程。規范司法實踐，首先要讓相關舉證工作有法可依。具言之，要加強學習，深化對電子證據形式、性質等的認知。而且要加強對電子證據真實性的辨別，借鑒民法相關證據認定、證明力等方面的成熟經驗，對不同形式電子證據的證明力給予明確規定，既能強化舉證、質證環節關于證據關聯性、合法性、真實性的判斷，也能有效規范司法實踐。最后，強化司法建設，提高司法從業人員專業素質。正是由于大多數司法從業人員缺乏電子證據相關專業知識，才導致許多網絡新型不正當競爭案件無所適從、無據可依。只有提高司法人員專業素質，才能實現對電子證據來源、真實性等方面的嚴格審查，才能明確相關證據鏈、證明力等方面的判斷。同時，為提高司法效率，還可以引入專家輔助人制度，在“3Q”大戰中，專家輔助人對于案件相關專業領域的事實認定就發揮了巨大的作用。在相關司法人員和專家輔助人的密切合作的基礎上，在法律明文規定證據標準的同時，發揮法官的主觀能動性，保證司法活動的合理有據，提高司法效率和司法公正。最后，在電子證據的運行過程中，還應當著力保護公民隱私權、言論自由權等，實現法律規制與公民憲法權利的良性互動。

3.完善執法體系

隨著網絡新型不正當競爭行為的日新月異，政府工商行政管理部門在反不正當競爭執法過程中的弊端日益凸顯。欲提高反不正當執法效率、完善執法體系，就應當建立一個獨立的反不正當競爭執法機構。一方面，它是一個僅受上級管轄的中立機構，不會受到地方行政部門的影響，能夠有效避免權力尋租的現象。其次，它將實現反不正當競爭執法權的統一，由獨立的、權力無涉的機構統籌執法工作。既能實現統一、標準執法，也能有效避免重復執法所造成的資源浪費現象。同時，權責主體的明確和統一，也能減少利益博弈、相互推諉等減損司法權威的現象發生。最后，反不正當競爭執法權的收攏也能解放工商行政管理部門，使其有更多的精力投入行政管理工作中去，有效防止執法低效的同時，極大地減輕了其工作負擔。

三、結語

隨著網絡信息技術更新換代的頻率越來越快，網絡新型不正當競爭行為也是層出不窮，使得反不正當競爭法律規制工作一時間難以有效應對。鑒于此，本文從立法、司法和執法三方面展開研究，分析了當前網絡新型不正當競爭行為規制所存在的問題，針對現狀及困境提出：堅特征及表現形式的基礎上，從立法、司法和執法三方面展開研究，針對現存規制體系所存在的缺陷和困境，提出擴大申訴權主體范圍、明確義務和責任等立法建議、規范電子證據司法實踐、建立獨立額反不正當競爭執法機構等完善意見。唯有如此，才能有效規制網絡新型不正當競爭行為，維護良好的網絡市場競爭秩序。但隨著網絡經濟的飛速發展，網絡相關主體的自我約束也同樣不容忽視，也將成為今后規范網絡市場新型不正當競爭行為的重點。

注釋：

①2011年，奇虎公司指控騰訊公司濫用在即時通訊軟件及服務相關市場上的支配地位，限制用戶與奇虎公司進行交易等。

②國務院針對管理網絡服務頒布的行政法規：《互聯網上網服務營業場所管理條例》與《互聯網信息服務管理辦法》等；最高法、最高檢、公安部針對網絡問題做出的一系列司法解釋、部門性規章：《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫移電子信息形式案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于屯理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等等。

③“避風港”原則是指在發生著作權侵權案件時，網絡服務提供商只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果其被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任，包括兩部分，“通知+移除”。

④“紅旗”原則是“避風港”原則的例外適用，紅旗原則指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發出過通知，我們也應認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。

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