論條約在內國適用的方法：以邊界主義為視角

韓 洋

(華東政法大學 國際法學院,上海 200042)

一、邊界主義與條約在內國的適用

邊界一詞古已有之,《晉書·殷仲堪傳》便已提及:“必使邊界無貪小利,強弱不得相陵。”現代意義上的邊界則源自于國際法上國家邊界的概念——國家邊界是指劃分一個國家領土和另一個國家的領土、或一個國家的領土和未被占領的土地、一個國家的領土和公海以及國家領空和外層空間的想象的界線,邊界也是有主權的國家行使其主權的界線。

而邊界同樣也可以作為一種法學理念,無法而未有界,邊界在法律中處處可見,不僅國際法中,更衍生到法律的其他范疇中——從宏觀上來說,法律與道德之間、憲法與基本法律之間、民商法和刑法之間都存在涇渭分明的邊界;從微觀上來看,同一法律規范中的不同情形之間、某一犯罪行為量刑的輕重之間也都存在邊界,甚至可以說法律是邊界這一范疇運用最多的領域之一。

相關理論的綜合體系逐漸構建起了邊界主義的框架——即通過法律的視角來研究各類問題時,邊界往往是法律之規范化的一種表現形式。通過邊界主義的視角下處理各類法律問題時,各范疇之間都是存在清晰的分界線的。這也就是說,每個法律概念或問題都有其應當被劃歸的范疇,不在范疇內的必定需要轉向邊界外其他的領域找尋邏輯基礎。因此,邊界主義對于處理法律問題前所具備的劃分和劃分方法的重視程度尤勝具體的法律問題在邊界內的實際運作。

縱觀各國法律對條約適用的情形,通常來說,內國適用條約主要包含了并入、轉化和并入轉化相結合三種方式。在邊界主義視角下來看,無論是并入、轉化或是兩者相結合的混合模式這三種適用方法,都必須具備一個規則將條約適用的邊界予以明確界定,即一國要么采用直接并入的適用方法,要么采用間接轉化的適用方法,要么采用兩者混合模式即兩者都包含的使用方法,而不應存在這三類邊界模糊的情形。對于混合模式下而言,又進一步產生新的邊界——在什么樣的前提條件下某國采用直接并入的適用方法,而在什么樣的前提條件下又采用間接轉化的適用方法,這一邊界亦即混合模式所應當構建的應用規范,而這也是邊界主義視角下對于條約在內國適用需要明確的問題。

二、邊界主義視角下國際條約的三種適用模式

根據1969年《維也納條約法公約》定義,國際條約是指“國家間所締結的并以國際法為準的國際書面協定”,而國際條約所指向的目的顯然并不僅僅是締結或簽署,國際條約設立的最終意義在于其實際適用。如果一國僅僅完成了條約締結的過程,而忽視了條約最終在內國的適用環節,那么該條約的實際效力也就因此受到了影響,也不符合國際條約的重要原則“條約必須遵守”(pacta sunt servanda)。因而條約在內國的適用是體現條約意義的最為核心的環節之一,對于我國而言,所締結的國際條約以何種方式在國內得以適用,也是備受關注的關鍵問題之一。就該問題而言,首先需要處理的是條約在內國適用的方式之邊界,換而言之,直接并入、間接轉化與并入轉化相結合三種模式之間存在邊界。一國一旦承認國際條約的有效性,并秉承“條約必須遵守”的條約法基本原則在內國適用條約,則該國適用國際條約的方式可以是這三種中的任意一種,但不可能立足于此三類模式外。

確定條約適用的模式是劃分邊界的第一步,即在內國適用國際條約的過程中,首先必須確定是全部選擇直接并入,還是全部選擇間接轉化,或是選擇兩者結合。

瑞士法律是直接并入模式的代表,根據瑞士法律,條約一旦生效,它即成為瑞士法的一部分,并不需要正式的條約適用程序。即便締約權歸聯邦政府所有,但不管聯邦大會是否專門核準條約,只要一經締結生效便即成為瑞士內國法,并且在條約為自執行條約的基礎上可以在瑞士國內法院案件中被援引作為法律依據。在直接并入這一邊界內,除了瑞士以外,德國、法國、俄羅斯、荷蘭、波蘭等國也采用相類似的模式。

相對于瑞士而言,英國則是間接轉化模式的典型代表,根據英國憲法的相關規定,任何條約的規定都不具有國內法效力,除非立法已經做出這樣的規定,而英國的立法還進一步規定了通過立法轉化條約的三種形式:第一種是由議會的一項法令將條約并入英國法律之中該條約整個或部分文本,而該文本可以通過列表形式體現在法令中,但不必然成為法律的一部分。如1957年英國頒布的《日內瓦公約法》并沒有規定這些條款應在英國具有法律效力,該法律主要目的則是能使嚴重違反這些公約的行為受到起訴[1]。第二種則是由議會的一項法令賦予履行將來條約義務的所有必要權力。第三種則是議會頒布一項法令制定一個框架,而在該框架下可以制定二級立法賦予條約以國內法效力。除英國外,大部門英聯邦成員國都采用類似的簡介轉化模式來達成條約在內國中的適用。

直接并入、間接轉化都是國際條約在內國適用的重要方式,在這兩者的邊界之外,其余的條約之內國適用方式便應劃歸到第三種類型,即混合模式的邊界之內,除非該內國選擇不適用條約。縱觀我國的情形,則是兩者兼而顧之,既包括了直接并入的適用規范,又涵蓋了間接轉化的適用方法,這在國際上也是較為多見的。查找我國的相關法律,《刑法》第9條、《民法通則》第142條、《民事訴訟法》第236條、《教育法》第70條等條文雖然各自隸屬不同的法律規范,涵括刑事、民商事、訴訟法、行政法等諸多領域,但均規定了國際條約直接并入的規范,而我國《領事特權與豁免條例》、《領海及毗連區法》等法律則又經過了立法轉化,通過間接轉化的方式來完成條約的內國適用。但是,具體而言,何種情況下我國會以法律規定條約的直接并入,何種情況下以另行立法等方式轉化適用條約,這一分界規則目前在我國并未得以明確體現。

三、混合模式下我國適用條約方式的邊界缺失

正如上文所提及,直接并入和間接轉化都是不易混淆的條約適用方法,有明確的規范體系,在適用上也清晰明了。英國在間接轉化中的三類模式、瑞士的直接并入適用情形,在法律的適用中都有具體的指向,從而邊界也相應較為明確。但對于混合模式而言,邊界則趨于不明朗化。在內國適用條約的問題上,兩個適用方法之間的分界規則在很多國家不能得以體現。

根據上文所提及的我國的間接轉化適用方法中的具體實例來看,假設推測公法性質的條約需要在適用時采用間接轉化適用方法,則《刑法》、《教育法》等一系列帶有公法性質的法律對直接并入的規定似乎與之相矛盾;而若推測有涉外關系的法律中采用間接轉化而不涉外的法律則直接并入適用也有失公允——刑事法律、民商事法律多有涉外因素,而這些法律也都是屬于直接并入的范疇。并且,除了法律對并入和轉化予以規制之外,我國在實踐當中還存在一些行政法規中對內國適用國際公約問題予以規定,如1992年國務院105號令,即我國執行《國際版權公約》的文件,而1997年國務院發布的《核出口政策的通知》,則是執行《不擴散核武器條約》的文件,此外一些部門規章甚至司法解釋都與我國適用條約方法有關。如此零散的體系中,何種條件下適用直接并入,何種條件下適用間接轉化就不甚明確。更進一步說,在世界各國的并入的方法中,是不需要法律條文規定直接可適用還是通過憲法、法律、行政法規、部門規章還是司法解釋中的規定來達成條約直接適用是直接并入的邊界劃分核心所在,同樣的,對于間接轉化而言,如何達成轉化的方式又是邊界劃分的核心所在。

就我國目前的現狀而言,什么樣的條約在我國需要直接并入,什么樣的條約需要間接轉化,這一判斷多依賴于全國人大和全國人大常委會的自由裁量[2]。自由裁量是對邊界主義起到重要影響的因素之一,邊界之所以能夠設立,在于預先的設立和構建,而目前這種自由裁量很大程度上忽視了預先設立與構建的功效,從而在適用條約的問題中產生了一定的隨意性,也指向了邊界主義的解構。當然,并不是說自由裁量是絕對錯誤或不可行的,而是說自由裁量也是需要具備一定的依據,在一定的前提即細化的適用規則下行使自由裁量才能體現法律的公正性。而邊界主義要求自由裁量具備一定的裁量依據與規則,每個問題的自由裁量應當都劃分至不同的邊界中去,這也就是說,法律都應當為條約適用混合模式的這種自由裁量的領域預先設定好規則邊界,從而自由裁量能夠在一定程度上體現公正性與規范性。

明確的邊界劃分方法也就是條約適用標準的構建是我國在適用條約問題上的當務之急,不同效力等級的國際條約通過不同效力等級的國內法律在不同領域下的適用過程中,或規定直接并入的前提,或規定另行轉化后予以規制的基礎要求,都是行之有效的變革方法。但這些方法無疑例外,都是對于邊界的明確劃分,即在明確適用的具體方法、標準等要素后,我國適用國際公約的邊界也就逐漸明朗化了。

四、規范邊界在適用條約中的意義

邊界主義在此所倡導的對國際條約的適用方法,主要并不在于到底適用條約是采用的一元論還是二元論,而是明確整個條約適用過程中所需要設立的界定方法。換句話而言,邊界主義關心的不在于結果,而在于對結果判定進程中依據的劃分。

內國適用條約的模式需要借助邊界主義視角來予以考慮,其主要基于以下幾層意義:

其一,邊界在適用條約問題中的出現體現了公正性。上文也提及,自由裁量應當在一定的規則作為前提的基礎上,缺乏細化的適用方法,混合模式中自由裁量就會出現一定的隨意性,這也就導致了適用條約過程中公正性的缺失。而若以預先設定規則的方式劃定分界,無論是否自由裁量的形式選擇條約在內國適用的方法,都可以參照預先設定的規則選擇進入不同的邊界,從而具備了清晰的適用條約之路徑,在此意義上,內國適用條約過程中的公正性能夠得以更好保障。

其二,清晰的適用方法比模糊的適用方法更具有效率。在內國適用條約的過程中,無論是直接并入、間接轉化還是混合適用,都首先經歷一個模式選擇的梳理過程,此后一旦選擇了混合適用的方法,則進一步需要明確混合中的適用規則,而一旦缺乏這一使用規則,則需要內國對此進行相應的法律思考或重新界定。在這種情形下,每適用一次便需重新思考或界定一次,效率肯定是談不上的。而缺乏了邊界規范的前提下,效率也就成為了適用過程中的羈絆之一。

其三,邊界劃分對內國適用條約的裨益同時也是“條約必須遵守”原則的體現。指向不明確的條約適用方法對于條約在內國的實際遵守情形而言有一定的不利影響,在某些情形下甚至會出現條約締結而內國并未遵守的狀況。而“條約必須遵守”作為條約法的基本原則,遵守亦即內國的實際適用才是體現條約是實質意義達成的關鍵。而遵循一定的預設分界規則,按照路徑完成條約適用的選擇,方能更好地完成適用條約的進程,從而也更好的履行遵守條約的義務。

五、結語

邊界是構成體系規范的重要形式,它劃分出了條約在內國適用方法上的選擇領域,同時也體現了內國對條約管理上的大體思路,而只有更規范、更明確的思路才能更好地引導一國走向法治強國之路。隨著我國經濟實力、參與國際事務能力的增強,我國對外簽訂條約的數量也不斷增加。如何完善條約在我國的適用也是當前較受國際法學界關注的重要問題之一。而在邊界主義視角下,條約在我國適用方法應當存在一定邊界——特別是對于采用混合適用模式的我國而言,我們的法律應當明確界定混合模式中直接并入和間接轉化兩種情形所適用的邊界,將分別采用兩種模式的前提予以細化,規范各種情形下條約在我國適用的情形,從而使我國在條約的內國適用問題上更加規范化、明確化。

[1]Rowe and Meyer.The Geneva Conventions(Amendment)Act 1995:A Generally Minimalist Approach[M].ICLQ.1996:476.

[2]朱文奇,李強.國際條約法[M].北京:中國人民大學出版社,2008:225.