論國際條約在我國的適用

胡 荻

(華東政法大學國際法學院,上海200051)

隨著我國對外交往的日益密切,國際合作關系日趨強化,國際條約也在我國的法律體系內扮演著越來越重要的作用。然而,令人不禁遺憾的是,盡管學者呼吁討論多年,國際條約在我國適用的混亂局面仍舊未能有所扭轉,體系化的立法也依然長年缺失,而這樣的缺失是無法通過其他途徑彌補的。著名國際法學家凱爾森也曾說過,“國際法之轉化為國內法是否有必要的問題,也只能由實在法回答,而不能由關于國際法或國內法的性質或它們的相互關系的一種學說來加以回答”。因此,在國際條約數量日益增加的今天,為避免更為尷尬和復雜的局面,再提國際條約在我國的適用體系建立實屬必要。

一、條約適用的一般理論與實踐

“條約必須信守”是國際法領域內最為古老的原則之一,一國必須遵守對其生效的條約。但是,值得注意的是,這不等于條約能夠,或者說應該在國內直接適用,而條約的國內適用模式正是解決條約在一國法律體系內的地位和如何在國內執行的問題。縱觀各國的理論與實踐,條約適用主要存在以下三種模式:

(一)轉化模式

轉化模式(transformation),即當一國政府批準某一國際條約后,必須通過立法機關以立法形式將其內容制定成為國內法,從而得以在該國適用。因此,該種模式也被稱為間接適用模式。采取此方式最為典型的為英國及意大利,如根據英國憲法,“條約的任何規定不能具有國內法效力,除非立法已經做出這樣的規定。”[1](P148)英國的此種規定是出于化解議會立法壟斷權和英王締結條約權之間的矛盾的需要。而意大利則受二元論的影響,認為國際法和國內法是兩個不同的法律體系,國際條約必須經過轉化,轉變為國內法律才能被國內法接受。[2](P7)

筆者認為,轉化模式有其明顯的優勢。第一,國際法與國內法是兩個并不相同的法律體系,二者之間的差異是不能被忽視的。轉化模式的運用正是對二元論的體現,同時,又能夠將兩者溝通銜接起來;第二,轉化是政府職能與立法職能分離的必然要求,避免政府稱為隱性的“立法者”;第三,將條約轉化為國際法能夠更好的將條約融入一國的立法體系,維持一國法律體系的連貫性和統一性,也因此有助于化解條約與國內法的沖突問題;第四,由于許多條約的內容較為籠統簡單,因此將條約轉化為國內法,能夠使立法更為精確,具有可操作性。

然而,轉化模式同時也面臨著一個最大的難題,那就是條約生效后與轉化完成前的時間空隙。由于一國的立法總是需要經過一定的程序,耗費一定的時間,因此,在立法完成前,一國就有可能面臨違反國際條約的指責的可能。這不能不說是轉化模式的一大硬傷。

(二)納入模式

納入模式(Adoption),即當一國政府批準某一國際條約后,無須將其轉化為國內法,直接可在國內適用發生效力。因此,此種模式也被稱為直接適用模式。采取此方式的典型國家有西班牙、波蘭、瑞士、俄羅斯、法國等國。如1978年的《西班牙憲法》第96條第1款明確規定,“有效締結的國際條約一經在西班牙正式公布,將成為國內法的組成部分,條約內容的廢除、修改或中止只能按國際條約本身規定的方式或根據國際法普遍準則進行。”[3]

與轉化方式相對應,納入模式的最大優勢當然就是其能夠簡便迅速地適用于一國國內,不存在條約適用的間隔期。然而,其不足也是顯而易見的,包括政府機關對立法權的威脅,條約在一國法律體系中地位的模糊等。

(三)混合模式

以美國為代表的部分國家,針對不同性質和內容的條約,分別采取轉化或納入的模式,以使其適用于內國。美國憲法規定,條約與憲法是處于同等地位的最高法律,但并不是所有條約在實踐中都可在國內直接適用。美國的司法實踐將條約區分為“自動執行” (self-executing)和“非自動執行”(non self-executing)兩種,只有 “自執行”條約才能在美國直接適用,而“非自執行”條約則需通過國內的某種立法行為后才能在國內適用。對于二者之間的區分,實踐中法院主要考察的事項包括:條約所涉事項;條約語言的清晰性;條約的明文規定等。[4]

混合模式試圖將轉化和納入兩種模式進行調和,應當認為,這一實踐是目前而言較為有效可行的,也是值得借鑒和學習的。但是,如果此種模式在我國建立,對于如何明確區分“自動執行”和 “非自動執行”條約,則需要設立一個更為清晰明確的成文法標準。

二、我國條約適用的現狀與不足

我國歷部憲法對于條約與國內法的關系均未作直接規定,因而,國際條約在我國法律體系中的地位并不明確。[5](P33)就條約的適用模式而言,也是個案處理,逐一解決,因而所造成的混亂不言自明。

(一)條約在我國法律體系中地位的缺失

我國憲法并沒有就條約在我國法律體系中的地位做出明確規定,《立法法》及《締結條約程序法》也為有任何明確規定。因此,盡管《民法通則》、《民事訴訟法》等重要法律中提及,“我國締結或者參加的國際條約同我國法律有不同規定的,適用國際條約的規定”,但此類規定的效力只能限于該法領域內,并不能推論為條約在我國享有普遍優于國內法的地位。

車丕照教授曾撰文,依據締結和批準的機關不同,將條約分為三個等級,并且認為不同的條約具備不同的效力等級,只有當處于同一效力等級的條約與國內立法沖突時,條約才具有優先適用的效力。[6]雖然這一等級效力學說從國際法來說缺乏依據,也可能造成條約違反,觸發國家責任,但是,筆者仍然認為,這一學說是具有啟發性的。這一等級的劃分至少提醒我們,我國雖然并不采取三權分立的政體,但不同機構之間的立法效力也可以說是等級森嚴,因此,在解釋諸如 《民法通則》 等法律中規定的 “優先適用”的 “國際條約”時,是否應當包括由國務院甚至政府部門所締結,且未經人大常委會批準的條約呢?這是否是對立法部門的立法權的僭越呢?又是否是對我國法律體系的混淆和擾亂呢?如果是的話,這樣的“遵守國際條約”是否合法和值得?

(二)條約在我國的具體適用模式

由于缺乏統一體系化的規定,條約在我國的具體適用分別規定在各部法律中,可謂各行其是。我國的混合模式也可謂是自成一派,缺少區分納入和轉化條約的標準,較為混亂,不成體系。

1.納入模式:以1982年 《民事訴訟法 (試行)》 第 189條(該條為現行 《民事訴訟法》 第236條)規定 “中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外”為開端,之后的 《民法通則》、《海商法》等法律法規以及最高院的通知規定等都作了類似的規定。根據此類規定,條約內容都無須轉換為國內法,即可以直接在國內適用。

2.轉化模式:對于法律未有規定直接適用的條約,我國則經過轉化在國內加以適用。例如《中華人民共和國領海及毗連區法》和 《中華人民共和國專屬經濟區與大陸架法》,分別是《聯合國海洋法公約》的轉化結果;《中華人民共和國締結條約程序法》與《中華人民共和國外交特權與豁免條例》 也是對 《維也納條約法公約》、《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》的轉化。[6]此外,WTO的相關規則也是通過制定和修改法律法規的轉化方式在我國適用的。

有學者認為,我國采用或事實上采用 “納入”模式為主的體系的結論。[7](P14-15)但筆者認為,我國的條約適用只是一種隨機的、由個別規定而構成的整體,每部法律所規定的,都只能適用于其法律內部,而作為基本法的憲法、 《立法法》、《締結條約程序法》等根本沒有相關的規定,只憑借一定數量的相似規定來判斷一個體系的形成是不充分的,更何況其所涉及的范圍及所占法律總量的比例均還只是少數。[8]因此,在現時混亂局面之下,我國法律未有修改之前,認為我國條約適用形成以任何模式為主導的“體系”,尚為時過早。

綜上所述,我國法律既沒有對國際條約的法律地位做出明確的規定,也沒有就國際條約在國內適用的方式做出原則性規定,導致條約在國內法律體系中的定位不明,沖突難以徹底解決,適用條約的局面也呈現出破碎零散的混亂狀態。長此以往,不僅不利于條約在我國的有效執行,影響對外交往的健康發展,而且也有損于我國的國際形象,以及法制體系的形成和完善。

三、條約適用模式在我國的構建

如前所述,就條約在國內的適用問題而言,我國的立法和實踐確實是十分混亂的。因此,重新構建條約適用體系在我國可謂是當務之急,勢在必行。筆者不揣簡陋,略加建議,以期拋磚引玉。

(一)條約適用應入憲

首先,憲法中對于條約在我國法律體系中定位的缺失,是條約適用混亂的根源之所在。就目前的立法看來,國際條約的締結程序和法律的制定程序是基本相同的,因此,雖然一部分立法中有條約優先的規定,但是謹慎的說,中國并沒有國際條約高于國內法的一般原則。[9]

然而,如果將國際條約與國內法的地位等同,適用后法優于前法、特殊法優于一般法的原則處理法律沖突問題,那么,條約的遵守效力將岌岌可危。雖然從國際法上說,國內法院沒有遵守國際條約的義務,但是,違反條約始終是要承擔國家責任的,而這種責任的承擔往往是以國內履行條約義務而告終。因此,雖然我們認為不能因為《民法通則》等現有規定的存在而認定條約高于國內法的原則存在,但是,這并不否認此原則的積極意義和可行價值之存在。從嚴格遵守條約的角度出發,筆者認為,由憲法規定國際條約高于一般國內法的基本原則是必要且合乎實際的。

有學者認為,為更好地維護我國的主權和國家利益,不應在憲法中明確規定條約地位優于國內法。[3]但筆者認為,條約的簽署本身也即是國家意志的體現,是與國家利益相一致的,更不存在威脅國家主權的問題。其所主張的 “靈活性”,正是我國現有混亂局面的源頭,條約的地位不能夠再“靈活”下去了。況且,條約的優先地位也并不是沒有邊界的,作為我國的根本大法,憲法是不能被違反的,條約當然也應受到這一限制。

其次,就條約的具體適用模式而言,憲法作為原則性法律,在此問題上規定宜粗不宜細。筆者認為,僅規定采用混合模式在國內適用條約即可。之所以采取混合模式是因為,第一,就我國的現狀而言,從各部門法律就國際條約適用問題的規定以及法律實踐的角度來分析,可以看出我國在實踐中傾向于直接采納與轉化相結合的做法。[10]第二,就各種模式的優劣勢而言,混合模式也能夠更好的取長補短,發揮效用。

綜上所述,筆者認為,憲法應當規定:中國遵守對我國生效的條約,在不違背憲法規定的前提下,其效力優于我國的其他法律。條約依據我國法律的具體規定,分別采取納入或是轉化的模式,在我國國內予以適用。

(二)基本法律應規范條約之適用

在憲法就一般原則做出規定的情況下,條約的具體適用模式還需要由基本法律,如《立法法》及 《締結條約程序法》 進行規定。

首先,條約的批準和廢除應當經人大授權,統一由全國人大常委會審核和決定。在目前的法律體系下,國務院以及國務院的相關部門都可以單獨決定締結某些條約。因此,在“條約優先”的領域內,國務院及其部門所締結的條約就有可能突破人大及其常委會制定的基本法律,構成對立法權的僭越。而根據我國憲法第67條規定,全國人民代表大會常務委員會行使決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除的職權。因此,出于對法律一致性以及人大及其常委會最高立法權的維護,避免條約締結構成對我國法律體系的突破,條約的審查和批準應當由全國人大常委會執行。

其次,建立納入與轉化相結合的條約適用體系。如前所述,納入和轉化對與條約在一國的適用是各有利弊的。對于我國而言,將所有的條約均予以“直接適用”,將這種因國際協調之利益不加例外地納入我國法律體制之內,很難說對我國的經濟政治安全是有利的;反之,如果均采用“轉化適用”的方式,那么將對立法機關的工作量和工作效率提出過大且不必要的挑戰。因此,針對不同條約采取不同的適用模式,才是我國目前的最佳選擇。

同時,我國在立法上也需要明確何種條約應當納入或是轉化的標準。針對此問題,我國可以參考美國等國的經驗。其在判斷自動執行和非自動執行條約時,主要考察的事項包括:條約所涉事項;條約語言的清晰性;條約的明文規定。因此,第一,就條約所涉事項而言,受三權分立體制的影響,在美國,如果一項條約所涉事項為憲法規定必須進行立法的事項,那么這項條約就應歸為“非自執行” 條約。[4]我國雖然政治體制有所不同,但是筆者認為將最根本最重要的事項留待國內立法,拒絕條約直接適用的理念應當是一致的。況且轉化適用并不是不遵守國際條約。因此,對于我國《立法法》第8條所規定的只能制定法律的相關事項,諸如國家主權事項、犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰以及基本民商事制度等等,都應當采取轉化的方式適用相關條約。第二,就條約語言的清晰性而言,如果一項條約其用語模糊、不具有可操作性,那么,則不能在內國直接適用。我國作為大陸法系國家,對于成文法的確定性和可操作性要求更高,因此,這一點對于我國而言也甚為重要。第三,部分條約本身業已明確規定,條約應當經由國內立法方可在內國適用。對于此類條約,出于遵守條約自身規定,也不應在內國直接適用。包括美國,法國,荷蘭,甚至就連在“直接適用”方面走得最遠的國家瑞士也對此類條約采取了轉化適用的方式,我國斷沒有例外的理由。此外,對于我國而言,條約的官方語言也有可能成為直接適用的一大障礙,故而也應予以考慮。

綜上所述,筆者認為,我國應當規定:條約和協定的批準均由全國人民代表大會常務委員會決定。條約在我國的適用,采取納入與轉化相結合的方式。下列條約應當采取轉化方式,制定為國內法在我國予以適用:(1)條約明確規定應當經由內國立法予以適用;(2)條約本身之規定模糊不清晰,缺乏可操作性;(3)涉及我國《立法法》第8條規定之事項的條約;(4)條約本身沒有官方中文版本;(5)其他全國人大常務委員會認為應當轉化適用的條約。對于上述規定之外的其他條約,經由全國人大常務委員會批準,可以在我國直接適用。

條約在我國適用混亂的局面已是由來已久。長期以來,條約的適用在我國都可謂是各自為政,凌亂不堪。這對于維護我國的國際形象,遵守我國的國際義務而言,都是極為不利的。因此,在我國建立一個適當可行的條約適用體系顯得尤為重要和緊迫。筆者認為,我國應當從憲法之本源出發,確立條約在我國法律體系中的地位,再以 《立法法》等基本法律加以協調完善,確立一個相對規范的納入和轉化相結合的混合適用體系,才能保證條約在我國的有效運行。

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