無證生產涉嫌犯罪移送問題之探討

■文/孔春紅

2011年9月，A市質監局執法人員依法對某動力機械有限公司（以下簡稱某機械公司）進行檢查，發現其有生產、銷售汽油機的行為，但該公司未取得汽油機的工業產品生產許可證。經查，某機械公司于2011年5月至9月間，共生產、銷售汽油機1600臺，貨值金額216萬元。因其涉案金額巨大，在案件分析過程中，對某機械公司無證生產汽油機的行為是否涉嫌構成犯罪應當移送司法機關追究刑事責任存在不同意見。

第一種意見認為，《工業產品生產許可證管理條例》第45條規定：企業未依照本條例規定申請取得生產許可證而擅自生產列入目錄產品的，由工業產品生產許可證主管部門責令停止生產，沒收違法生產的產品，處違法生產產品貨值金額等值以上3倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。某機械公司無證生產汽油機的行為屬嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，符合我國《刑法》第225條第四項規定的情形，涉嫌構成非法經營罪，應當移送司法機關追究刑事責任。

第二種意見認為，根據現行《刑法》，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。對于《工業產品生產許可證管理條例》中涉及的無證生產行為，是否屬于“其他非法經營活動”，法律法規及有關司法解釋均未有明確規定。根據罪刑法定原則，在《刑法》、行政法規以及司法解釋沒有明文規定的情況下，無證生產行為不構成非法經營罪，不應當追究刑事責任。這種行為可以根據相關行政法規進行罰款、沒收非法所得、查封等措施來制止違法行為。

質監行政主管部門往往在查處質量違法案件中涉及追究行為人刑事責任的問題，涉及的刑罰類型集中體現在生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售偽劣農藥、化肥罪，生產、銷售不符合衛生標準的食品、化妝品罪和生產、銷售不符合安全標準的產品罪。依據《行政處罰法》第7條規定，行政執法機關在查處案件的過程中，發現案件情況復雜或者數額巨大，涉嫌構成犯罪的，應當移送司法機關追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。否則，任何行政執法機關不履行法定職責，依法應當移送司法機關追究刑事責任而不移送，或者行政執法人員玩忽職守、徇私舞弊不作為，都是一種瀆職行為。情節嚴重的，行政執法人員構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，追究刑事責任。為規范行政行為，規避責任風險，對無證生產涉嫌犯罪移送這一法律問題值得進行深入的探討。

《刑法》第225條對“非法經營罪”是這樣規定的：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。第一種意見認為無證生產行為構成非法經營罪，其法律依據就是《刑法》第225條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

這里，《刑法》對非法經營罪采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定，但是非法經營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關留下較大的自由裁量余地。由于“經營”的含義相當寬泛，生產、流通到交換、銷售等幾乎所有的經濟活動，都可能屬于經營活動，因此，非法經營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

《刑法》第3條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這是罪刑法定原則在我國刑法上的具體體現，刑法規范的明確具體是罪刑法定的內在要求，因此，《刑法》中一般不再規定“其他”之類不確定的罪狀內容。但如果對某些罪狀規定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經濟犯罪形態發展變化較快的經濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定，因此，有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的，這也從一個角度反映了我國刑法改革的漸進性和傳統的原則性與靈活性相結合的立法指導思想對修訂《刑法》的深刻影響。

但是，我國刑法畢竟已經步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應當盡力避免。市場經濟既是自由經濟，也是法治經濟，自由的界域止于法律的禁限。國家關于經營許可制度的設定，往往與經營主體資格、經營條件和經營物品的范圍有關，其出發點是保障國家經濟安全，維護國家和人民的重要經濟利益，以及維持市場經營的正常秩序。非法經營其他產品，嚴重擾亂市場秩序的，就可能適用《刑法》第225條第四項規定論罪。但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經營行為都可構成非法經營罪。因此，如何理解和把握非法經營罪的本質特征，正確闡釋和適用該罪條文第四項規定，關乎罪與非罪的界限，為防止非法經營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，對非法經營罪的認定應由司法解釋作出統一的具體規定。

在《刑法》頒布后，全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院又單獨或聯合下達了共十余個立法解釋和司法解釋，對《刑法》第225條進一步補充，對“非法經營活動”作了進一步列舉，將十余種行為以解釋的方式明文規定為“非法經營罪”。顯而易見，在《刑法》和司法解釋沒有明文規定為犯罪的其他非法經營行為，我國的最高權力機關和最高司法機關是不認定其構成“非法經營罪”的。

因此，根據罪刑法定的刑法適用原則，在無明確法律法規、立法及司法解釋作為依據的情況下，本案中某機械公司無證生產汽油機的行為不應認定為《刑法》第225條第四項所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，不構成非法經營罪，僅需要追究某機械公司的行政責任。這一觀點在向公安機關、人民檢察院咨詢時也得到了認可。

實踐中，對涉案金額巨大、案情復雜的無證生產案件，執法人員應當對其無證生產、銷售的產品實施抽樣檢驗，根據產品質量狀況判定其行為是否涉嫌構成生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售不符合安全標準的產品罪。同時，根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》、《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》等有關規定，對現場查獲的涉案貨值或者案件其他情節明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，應當立即移送公安機關查處；對案情復雜、疑難，性質難以認定的案件，可以向公安機關、人民檢察院咨詢，根據公安機關、人民檢察院的回復意見依法做出是否移送的決定。