民事訴訟行為概念辨析

一、問題的提出

在法學理論研究方面，“行為論”一直是一種重要的研究視角和方法。就“行為論”的立場來看，任何法律都不過是人的行為規則，而人的行為則是法律規則的調整對象。對此，馬克思曾精辟地指出：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域。”[1]168

在大陸法系，民事訴訟行為論作為民事訴訟法學上的一項基礎性理論，歷來具有舉足輕重的地位。1910年，德國學者赫爾維希（Konrad Hellwig，1856-1913）發表了著名的《訴訟行為與法律行為》一文，首次對訴訟行為（Prozesshandlung）的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了系統的考察，該文的發表成為現代訴訟行為論誕生的標志。此后，德、日學者圍繞訴訟行為問題展開了持續的研究，最終形成了一個體系龐大的理論體系。究竟何謂訴訟行為論呢？大陸法系學者一般認為，“訴訟過程、或者通過訴訟解決糾紛的過程本身表現為雙方當事者和法院所從事的一系列行為的累積。將構成訴訟的這些行為作為一個整體，并在與實體法學中關于法律行為的一般理論相對比的前提下對其一般性質進行的討論，就是訴訟行為論。”[2]134

比較而言，英美法上不存在大陸法系那樣的訴訟行為理論體系。在英語中，甚至很難找到一個單詞與“訴訟行為”對應，只能勉強使用“procedural act”來指稱它。但是，這并不意味著英美學者不重視對訴訟行為現象和理論研究。事實上，英美學者也把民事訴訟看成是各種訴訟行為的總和。正如《布萊克法律詞典》對“程序（proceedings）”一詞的解釋，它是指“訴訟正常、有序的推進過程，包括從訴訟開始到判決作出這段時間內的所有行為和事件（all acts and events）”。[3]1242而且，二十世紀五、六十年代，美國還形成了獨樹一幟的“行為主義法學”（Behavioristic Jurisprudence）流派，他們提出了“法即行為”（law as behaviors）的觀念，用以取代分析實證主義法學派“法即規則”（law as rule）的觀點。正如該學派的代表人物唐·布萊克（D.Black）所宣稱的那樣，“法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規則中，雖然在法學語言和日常語言中，規則或規范的語言被廣泛使用，但從社會學的觀點看，法律不是律師們認為有效的東西或有約束力的箴規，而是可以觀察到的法官、警察、檢察官或行政官員的安排。”[4]1086

在我國大陸地區，學者大約是從二十世紀九十年代中期才開始關注民事訴訟行為理論。由于基礎概念使用的混亂和理論研究的匱乏，嚴重制約了民事訴訟行為理論研究的深入。我們知道，任何理論體系的構建都是從概念開始的，民事訴訟行為理論也不例外。按照德國訴訟法學家紹爾（Sauer）的說法，“訴訟行為之概念乃為訴訟法之中心”。[5]79可見，民事訴訟行為概念的厘定，直接關系著訴訟行為理論的研究范圍和理論架構，在訴訟行為理論中居于基礎性地位。基于此，對國內外有關民事訴訟行為概念的理解進行比較和剖析是非常必要的。

二、國內外學者對“訴訟行為”概念的多樣界定

（一）大陸法系的相關學說

作為一種理論體系，民事訴訟行為論產生于大陸法系的德國。在德語中，“Prozess”意為“訴訟、起訴”，“handlung”意為“行為、行動、動作”，“Prozesshandlung”合稱“訴訟行為”。一般認為，漢語中“訴訟行為”的表述，就是經由日本學者的媒介，而對德語“Prozesshandlung”的翻譯。因此，厘定民事訴訟行為的概念，不能不將大陸法系國家和地區的訴訟理論作為切入點。

在德國、日本和我國臺灣地區，學者們對“訴訟行為”的界定不盡一致。歸納來看，分歧主要集中在兩個問題上：一是哪些主體的行為屬于訴訟行為，即訴訟行為的主體范圍問題；二是訴訟主體的哪些行為屬于訴訟行為，即訴訟行為的限制因素問題。基于對這兩個問題的不同認識，先后產生了如下五種代表性的觀點：

第一種觀點，“效果說”。該說主張，凡能夠發生訴訟法上效果的行為，就是訴訟行為。該說以德國學者鮑姆杰爾鐵爾（Baumg?rtel）和日本學者三月章為代表。三月章曾明確地指出，在確定訴訟行為的概念時，歷來存在“效果說”和“要件效果說”的爭議；“站在前者的立場上，盡可能拓展訴訟行為的界限，探究其中要件由訴訟法規定的情形，同要件由私法規定情形的區別，然后以該原理為基礎進一步研討其間是否形成差異，這是一種正常的研究方法。”[6]311谷口安平也認為，凡是“能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為”。[2]135目前，該說在德、日處于“有力說”的地位，已經對傳統的“要件效果說”形成了挑戰。

第二種觀點，“要件效果說”。該說認為，訴訟行為是指法院和當事人實施的行為，其要件和效果均須由訴訟法明確規定。以羅森貝克（Rosenberg）為代表的德國傳統理論均持這種觀點。[7]440日本學者中村英郎也認為，“訴訟主體為審判機關和當事人，訴訟行為包括審判機關的行為和當事人的行為”，“訴訟行為是構成訴訟程序的訴訟主體的行為，它的要件和效果均由訴訟法規定”。[8]158-159按照該說的理解，訴訟行為的判斷標準有三：一是必須由法院和當事人所實施，其他訴訟參與人的行為不屬于訴訟行為；二是必須有訴訟法上的明確依據，否則便不屬于訴訟行為；三是必須屬于程序構成行為，①否則（如法官的任用、司法事務的分配、閱覽訴訟記錄等）不屬于訴訟行為。在大陸法系，該說長期以來一直處于通說的地位。

第三種觀點，“主要效果說”。有的學者提出，前述兩種學說都無法解決這樣的問題，即有些行為既能發生訴訟法上的效果、又能發生實體法上的效果，如當事人的起訴行為（可導致民法上訴訟時效中斷）、訴訟中的抵銷行為（可導致原告的請求不被法院支持）等，這類行為是訴訟行為、還是民事行為？為解決這一問題，就產生了“主要效果說”。德國學者穆澤拉克主張，在界定訴訟行為的概念時，“應當偏愛于借助于‘效力’的幫助，并且依照‘這些效力主要是發生在訴訟領域’——則是訴訟行為——或者還是發生于實體領域——則是民法上的法律行為——而確定界限”。[9]95-96按照“主要效果”歸屬的領域，前述的起訴行為屬于訴訟行為，而訴訟中的抵銷行為則屬于民事行為。

第四種觀點，“預期效果說”。該說主張，只有能發生行為人“預期的”訴訟效果的行為，才能稱之為訴訟行為。例如，德國法學家洛克信就認為，訴訟行為是指“在訴訟程序中能夠按照意愿達到所期望之法律效果，并促使訴訟程序繼續進行之意識表示”。[10]222與第一種觀點即“效果說”相比，后三種觀點都對訴訟行為的范圍作了某種限制，但限制的角度各有不同：“要件效果說”增加的限制是，訴訟行為的要件必須在訴訟法中有明確的規定；“主要效果說”增加的限制是，訴訟行為的主要效果必須發生在訴訟法領域；“預期效果說”增加的限制則是，訴訟行為發生的效果應當是行為人所預期的。

第五種觀點，“廣、狹義說”。該說主張，可以從廣義和狹義兩個角度來理解民事訴訟行為的含義。“狹義者，僅指訴訟法上所規定的訴訟活動參與者，所為能引起訴訟法律關系產生、變更、消滅的行為，需以意思表示為據；廣義者，包括法院和所有訴訟活動的參與相關人員在訴訟中實施的行為，如證人、鑒定人、通譯在訴訟中實施的行為，雖對訴訟法律關系沒有直接影響，因其是為協助法院行使審判權而參與，故廣義上言，也屬于訴訟行為。”[11]6比較而言，前四種觀點都否認其他訴訟參與人的行為屬于訴訟行為，而這里的第五種觀點對此則是有限地予以承認。

（二）我國學者的有關理解

在二十世紀九十年代以前，我國學者只在教科書中偶爾論及“訴訟行為”問題，專題研討論文幾乎沒有。而且，對訴訟行為的討論不是獨立的，而是依附于“訴訟法律關系理論”之下的。教科書中通常的觀點是，“訴訟行為”是能夠引起民事訴訟法律關系發生、變更、消滅的法律事實之一種，它與“訴訟事件”相對應而存在。不同時期的教科書中有如下幾種代表性的描述：

1991年楊榮新教授主編的《民事訴訟法教程》中認為：訴訟上的法律事實包括法律行為和事件兩類。前者指主體有意識的活動，后者指不以主體的意志為轉移的客觀事實。引起民事訴訟法律關系發生、變更或者消滅的法律行為，通常稱為訴訟行為。[12]39

1992年柴發邦教授主編的《民事訴訟法學新編》中認為：訴訟上的法律事實同引起實體法律關系發生、變更或者消滅的法律事實一樣，可以分為兩類：一是事件；一是行為。事件是不以人的意志為轉移的客觀情況。行為是指引起民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。[13]51

2007年江偉教授主編的《民事訴訟法》教材中認為：凡是能夠引起民事訴訟法律關系產生、變更和消滅的事實，就稱為訴訟上的法律事實。具體來說，包括訴訟事件和訴訟行為。事件是指不以行為人的意志為轉移的法律事實。訴訟行為是指民事訴訟主體實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。訴訟行為是民事訴訟上的主要法律事實。[14]13

2008年常怡教授主編的《民事訴訟法》教材認為：訴訟行為，是指民事訴訟法律關系的主體所實施的、能夠引起民事訴訟法上效果的行為。具體是指法院、檢察院、當事人以及其他訴訟參與人，根據民事訴訟法的規定，為參加民事訴訟所實施的行為。[15]88

二十世紀九十年代中期以后，有一批青年學者開始發表訴訟行為方面的專題論文，其中不乏對訴訟行為概念進行的重新認識。例如，有人認為，“動態民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發生的訴訟行為”。[16]112有人認為，由于訴訟行為本身的復雜性，因而要給當事人訴訟行為下一個準確的定義的確不是一件容易的事，但在界定訴訟行為時至少應當考慮以下因素：其一，必須是依訴訟法規范而實施；其二，必須能夠引起訴訟法上的效果，至于是否在當事人預期之內而在所不問；其三，必須能夠構成訴訟程序，否則便不能算作是訴訟行為。[17]34-35還有學者認為，“訴訟行為，是指訴訟法律關系主體有意識地為使訴訟法律關系的產生、變更或者消滅而實施的行為”。[18]94總的來看，這批專題論文大多是對國外理論的介紹，沒有結合我國的民事訴訟立法對訴訟行為的概念作深入探討，也沒有以訴訟行為概念為基礎構建一套理論體系以解決民事訴訟實踐問題的意圖，因而，在民事訴訟行為的概念厘定方面沒有質的突破。

三、對各種“訴訟行為”概念界定方法的評析

我們認為，欲科學界定民事訴訟行為的概念，必先明確民事訴訟行為的功能。民事訴訟主體實施的所有的民事訴訟行為，都應當服務于民事糾紛獲得正當、快速地解決這個目的。因此，在界定概念時，必須把所有那些意圖對民事訴訟程序施加某種影響，能夠產生訴訟法上效果的行為都囊括在內——而無論這些行為是合法的、還是不合法的，有效的、還是無效的，有理由的、還是無理由的行為。基于這種立場，對中外典型學說評析如下：

（一）“要件效果說”有一定的合理性，但卻無法將某些重要的訴訟行為涵蓋在內

按照該說的理解，只有“要件”和“效果”均由訴訟法規定的行為才屬于訴訟行為。顯然，該說認識到了訴訟法與實體法的不同，并立足于程序法定主義的思想來界定訴訟行為的概念，具有相當的合理性。但是，該說顯然無法涵蓋下列行為：一是某些訴訟法只規定了其效果、而未規定其要件的行為，例如舍棄、認諾訴訟請求等；二是訴訟法未作具體規定的訴訟契約，例如“不起訴契約”、“不上訴的契約”等；三是違法的訴訟行為，如擾亂法庭秩序的行為、證人拒絕出庭作證的行為等。

（二）“預期效果說”帶有濃重的民法色彩，其只涵蓋了民事訴訟行為的極少一部分

按照該說的理解，只有能夠發生行為人“預期的”訴訟效果的行為，才能稱之為訴訟行為。實際上，該說錯誤地將訴訟行為與意思表示行為劃了等號。“意思表示”是一個源自民法的概念，它是指表意人將欲成立法律行為的內心意思，表示于外部的行為。[19]243民事訴訟中也存在意思表示行為，如管轄協議、上訴、撤回訴訟等。但同時，在民事訴訟中還存在著大量的不以意思表示為要素的事實行為，如通知、送達、質問、執行等。而且，不以意思表示為必要構成要件，正是民事訴訟行為區別于民事法律行為的基本特性。[20]113可見，預期效果說并不可取。

（三）“主要效果說”只適用于當事人訴訟行為的識別，且其學說有欠妥當

“主要效果說”不宜用來界定民事訴訟行為的一般性概念。原因有二：其一，該說是為了解決當事人的某項行為同時發生訴訟法和實體法上的效果的難題而產生的，對法院、其他訴訟參與人的行為的識別沒有太大的參考價值；其二，即使是從當事人訴訟行為的角度看，該說亦不甚合理。因為，同一個行為可能同時受多部法律的調整、產生多種法律效果（比如，傷害他人身體的行為屬于民事侵權行為，嚴重的構成行政違法行為，更嚴重時可能構成刑事犯罪），所以，某一行為可能既是訴訟行為、又是民法行為（即“一行為兩性質”），完全沒有必要做“非此即彼”的二難選擇。

（四）“訴訟法律事實說”亦有濃重的民法色彩，在概念表述上有不盡合理之處

我國學者大多認為，民事訴訟行為是指能夠引起民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為，是民事訴訟法律事實的一種。如果做一比較，會發現這與民事法律關系、民事法律行為的表述非常相似。但訴訟行為的這種概念表述并不妥當，其不妥之處有二：

其一，在民事訴訟中，有些訴訟行為能引起民事訴訟法律關系的發生、消滅，如當事人的起訴、法院的受理、原告的撤訴、法院的判決等；但是，其他多數訴訟行為并不引起訴訟法律關系的發生、消滅，也不能導致訴訟關系的變更。因為，“在訴訟進行中，訴訟法律關系保持同一，不管發生什么變更，包括法院方面的變更、當事人變更或者訴的變更”。[21]12例如，在法院受理案件后，法院和當事人之間的訴訟法律關系就發生了；除非法院作出判決或當事人撤訴從而使訴訟關系歸于消滅，當事人、法院在訴訟中實施的絕大多數行為均不會對既有的訴訟關系產生影響。這表明，我國傳統的訴訟行為概念表述方式不夠合理。

其二，“法律行為會導致法律關系發生、變更或消滅”是一種民法思維，這種思維在訴訟法中并不適合。因為，民事法律關系是民事主體之間的權利義務關系，一方的義務對應另一方的權利，一方履行義務的行為會導致對方的權利得到滿足、進而導致法律關系變動或消滅；但在訴訟法中，訴訟主體之間不純粹是權利義務關系，有些行為必須實施（義務性行為），有些可以實施也可以不實施（權利性或負擔性行為），這些行為的實施與否并不總是與對方的權利直接關聯，其意義只不過是推動訴訟程序向前發展，直至達到適合作出判決的狀態。因此，將訴訟行為與訴訟法律關系的發生、變更、消滅掛鉤的理解是不符合實際的。

四、“民事訴訟行為”概念的應然界定

（一）狹義和廣義的民事訴訟行為

筆者認為，在觀察民事訴訟現象時存在兩種視角：一種是從民事訴訟法預置的理想范式的角度，民事訴訟表現為由“原告起訴、法院受理、被告應訴、雙方舉證質證、法院指揮訴訟……作出判決”等行為構成的動態發展的程序。另一種是從民事訴訟實踐的角度，訴訟主體可能按照理想的范式實施行為，也可能實施了法律沒有規定的或禁止的行為，后者對訴訟的正常進展可能沒有什么幫助、甚至有害，但我們卻無法忽視其存在，法律也必須對其調整甚至制裁。鑒于此，民事訴訟行為的概念必須將前述行為都包含在內，否則就是片面的；但不同的角度所要解決的問題又不盡相同，因此根據所要解決問題的需要，從狹義和廣義兩個角度界定民事訴訟行為的概念是較為可行的一個路徑。

民事訴訟行為的狹義、廣義示意圖

狹義的民事訴訟行為，是指法院、當事人和檢察機關根據民事訴訟法的規定實施的，能夠發生民事訴訟法上效果的行為。其有三個構成要素：第一，民事訴訟行為的主體，包括當事人、法院和檢察機關。第二，民事訴訟行為是根據民事訴訟法實施的，②且構成民事訴訟程序的行為。③根據民事訴訟法實施的行為和訴訟程序構成行為，兩者之間存在包含與被包含的關系；只有同時符合這兩個條件，一項行為才能成為民事訴訟行為。第三，民事訴訟行為是能夠發生民事訴訟法上效果的行為。能夠發生民事訴訟法上的效果，指的是訴訟行為能夠引起民事訴訟程序開始、進行或者終結。

廣義的民事訴訟行為，是指法院、當事人、檢察機關和其他訴訟參與人以及訴訟外的主體實施的，受民事訴訟法律規范調整（或者說能夠發生民事訴訟法上效果）的行為。對于廣義的民事訴訟行為，需從三點理解：第一，從行為主體上看，除當事人、法院和檢察機關的行為以外，還包括其他訴訟參與人（證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員）的作證、鑒定、翻譯和勘驗行為，以及其他案外人實施的與訴訟程序有關的行為。④第二，不再強調行為是否根據民事訴訟法實施，而只是關注行為是否受民事訴訟法調整，或者說行為是否具有民事訴訟法上的效果。尤其是，對訴訟程序只起輔助作用、不起決定作用的其他訴訟參與人的行為，如證人作證行為；以及對訴訟程序只起妨礙作用、不起推進作用的行為，如毀滅證據、擾亂法庭秩序等事實行為。

（二）民事訴訟行為概念界定的理論意義

任何理論研究，都是為了解決特定的問題服務的。界定民事訴訟行為的概念，歸根結底是為了將能夠對訴訟程序產生影響的各種行為都考慮在內，將其都納入民事訴訟法的調整范圍之內。而區分廣義和狹義，既體現了研究全面性的需要，又體現了研究重點的需要。具體表現為：

首先，法院和當事人的訴訟行為，多數屬于訴訟的必要組成部分，而且往往能對訴訟程序的開始、發展和終結產生決定性的影響，理應受到特別的重視。這就是將法院、當事人的訴訟行為，歸結為狹義的民事訴訟行為的原因。但與此同時，也不能忽視其他訴訟參與人和案外人的訴訟行為，它們雖然對訴訟程序的開始、終結不能起決定作用，但對訴訟程序的正常進展卻能發揮著促進或阻礙作用。例如，證人拒絕作證，就會使得審判無法達到查明真相的理想狀態；翻譯人不到庭，法庭審理就無法正常進行；鑒定人不及時作出鑒定結論，法院的審理活動就會被中止等。因此，在對狹義訴訟行為重點關注的同時，也不能忽視廣義訴訟行為的研究。所以，從行為主體看，區分廣義和狹義訴訟行為概念是符合實際需要的。

其次，由于法院和當事人的訴訟行為對訴訟程序有著決定性的影響，因此需要對每一項行為進行分層次的評價，以判斷行為是否能產生預期的法律效果。大陸法系學者通常認為，民事訴訟行為的評價可以細分為四種，即成立或不成立、合法或不合法、有效或無效、有理由或無理由。[22]268其中，民事訴訟行為是否成立的評價，解決的是某行為與訴訟行為成立要件是否相符的問題；是否合法，解決的是某一行為是否符合訴訟法的強制性規定的問題；是否有效，解決的是訴訟行為能否發生其本來的法律效果的問題；對于當事人的訴訟行為，法院還要進行是否有理由的評價，以判斷是否應該裁判支持當事人的要求。亦即，對于有理由的，法院判決其主張勝訴；無理由的，法院判決其主張敗訴。相比較而言，對于其他訴訟參與人的行為進行評價則要簡單得多，主要只進行合法、違法的評價。例如，對于證人作證行為，一般不評價其是否成立、是否有效、是否有理由，而只評價其合法還是違法的問題——合法的作證具有可采性，不合法或違法的作證不具有可采性，甚至面臨法律的制裁。

最后，對法院和當事人實施的訴訟行為，即對狹義上的訴訟行為進行評價的目的，是為了判斷行為是否能發生積極的法律效果。如當事人的起訴、上訴行為是否符合法定條件？符合的，法院應當受理。法院的裁判是否宣告，宣告后即產生一定的法律效力。即使不能發生積極的法律效果，對于當事人來說一般是敗訴，對于法院來說則是行為無效。而對于其他訴訟參與人實施的廣義上的訴訟行為，進行評價的目的主要是為了判斷行為是否違法（即是否違反強制性、禁止性規定），如果違法將面臨法律制裁。例如，根據我國《民事訴訟法》第111條的規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，以及以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的行為，法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留。可見，對行為評價目的的不同，決定了區分民事訴訟行為廣義和狹義的必要性。

注釋：

①所謂“程序構成行為”，是指根據民事訴訟法實施的，構成動態發展的民事訴訟程序所必不可少的行為。例如原告的起訴、法院的受理、被告的應訴、當事人的舉證質證、法院的訴訟指揮、法院的裁判等。相反，雖然根據訴訟法實施、但與訴訟程序的動態發展無關的行為，如法官的任用、書記員的任用、當事人的閱卷行為等，以及純粹的妨害作證、沖擊法庭等違法行為，都不屬于程序構成行為。

② “根據民事訴訟法實施的行為”包括兩種類型：一是根據法律實施、且符合法律規定的合法行為，二是根據法律實施、但不完全符合法律規定的不合法行為——后者也是訴訟行為，因為如果沒有起訴的法律規定，便不會有起訴的行為；即使不合法的起訴，法院也應當裁定駁回起訴。該表述對應的主要是“單純的訴訟違法行為”（筆者將其歸入到廣義的訴訟行為范圍內），如當事人擾亂法庭秩序的行為，其不存在根據法律實施的問題。因此，狹義的訴訟行為采納的是“要件效果說”。

③ “根據民事訴訟法實施的行為”，不一定都是“訴訟程序構成行為”。例如，法官選任、書記官選任、閱覽訴訟記錄、謄寫訴訟記錄等，雖依訴訟法實施，但卻不是程序構成行為。

④ 典型的情況包括：（1）負有協助人民法院調查證據義務的“有關單位及其主要負責人、直接責任人員”（《民訴法》第114條）；（2）負有協助人民法院執行工作義務的“有關單位及其主要負責人、直接責任人員”（《民訴法》114條）；（3）妨害民事訴訟正常進行的“其他人”（《民訴法》第110、111條）等。這些人員的行為在民事訴訟法上有規定，對民事訴訟程序有影響，將它們排除在民事訴訟行為的范圍之外是不合理的。

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