公訴案件刑事和解的契約理念及契約行為規范化

徐 剛

(江西理工大學研究生學院，江西贛州 341000)

契約觀念是現代法治社會的精髓，法治的發展史即人的發展史、權利的發展史、自由合意的發展史，刑事和解是恢復性理念下契約精神的產物。公訴案件中的刑事和解制度的契約理念，既對傳統刑法價值理念的發展提供了機會，也面臨著實施中的困境，而契約行為的規范化是其得以進步的重要手段。

一、公訴案件刑事和解的一般契約理念

第一，刑事和解的程序性主體理念，使得當事人作為刑事和解的主體，享有平等的法律地位、訴訟權利，可以自由地表達其訴訟請求，并通過利益博弈達成一致性處理意見。“人是目的而不是手段”，人權保障原則是現代法治社會的基本精神。從法律的角度看，主體意味著意思自治，意味著權利，即概括自己的意志行為的權利［1］132。平等體現在是否進行和解的機會選擇平等，當事人法律地位的平等、人格的平等、訴訟權利的平等、適用法律的平等等方面。平等的法律地位是進行刑事和解的前提，是進行民主協商的基礎，是和解協議達成的基本條件，也是防止制度異化的關鍵。意思自治是自由價值的一個重要方面，對合意的尊重是和解制度契約理念的核心與實質。刑事合意的一般形式即刑事和解協議，包含著民事責任處分與刑事責任處分兩個方面的合意。程序主體性理念充分尊重當事人的平等、合意、權利選擇的自由，這與契約理念不謀而合。

第二，公訴案件刑事和解體現出現代程序正義理念與契約理念具有內在的契合。程序正義不僅要求結果的公正性，也關注過程的正當性，而程序過程的正當性越來越受到現代法治社會的認可。程序正義的核心與實質在于主體的平等參與和自主選擇［2］235，契約化的協商與合意對于訴訟制度所具有的工具性價值，就在于通過相關程序制度的設計和動作，促使訴訟主體特別是當事人在主動的選擇性參與及協商對話中接納并認同裁判結論，從而提高裁判結果的正當性［3］。

第三，契約信守精神對刑事和解制度產生了重要的影響。契約信守是契約精神的基本內容，也是協議發生積極法律效果的一個重要條件。和解協議簽定后，當事人必須即時客觀履行，否則將承擔不利的法律后果。不利后果主要表現為和解協議無效、失效，對訴訟不產生積極的影響力。

二、公訴案件刑事和解的契約屬性

公訴案件刑事和解的契約屬性主要體現在刑事和解的過程中與和解協議中。對刑事和解過程契約屬性的解讀，主要體現在程序性主體地位、程序正義、權利保障等方面。而對和解協議的契約性解讀卻存在較大分歧，比較經典的有民事契約屬性、民事與刑事契約雙重屬性。民事契約的核心是侵權責任之債，以經濟賠償為內容［4］303。民事與刑事契約雙重屬性是在民事責任的基礎上補充了刑事契約的屬性，認為刑事和解協議包括對刑事責任的和解。作為刑事訴訟的特別程序，刑事和解的本質目的在于為當事人提供一種訴訟表達機制，并將其訴訟意見作為糾紛解決的一個考量因素。因而，只有從訴訟程序的角度出發，我們才能準確地定性刑事和解的契約屬性。

第一，犯罪的本質是刑事糾紛，我們一直強調犯罪是個人對國家、社會的犯罪，具有嚴重的社會危害性。但是，揭開公共利益的面紗，①參見張凌、李嬋媛著《公法契約視野下的刑事和解協議》，載于2008年《刑事和解與程序分流研討會論文集》。真實的犯罪是個人對個人的犯罪，也就是說，對社會的對抗體具體體現為對個人的對抗，“刑法首先是權利法，其次才是犯罪法，保障機能是第一位的，保護機能是第二位的”［5］342。對侵權行為的責任追究往往是從私力救濟開始的，犯罪行為的救濟也不例外，這是人性的基本反映。布雷斯韋特在研究了世界上幾種主要的文明形態中犯罪控制模式的異同后指出:不論是在古代東方還是西方，幾乎在世界所有文明形式發展的早期，大部分犯罪案件都是通過鄰里間的協商調解，以金錢補償、道歉等方式解決的，而國家立法也承認這種解決方式的合法性和有效性［6］。在社會契約論下，刑罰權來自于人們的讓渡，而實現刑罰權的方式卻是多樣化的［7］。國家作為社會正義的裁決，既要懲罰犯罪，又要保護受害人的利益。刑事和解優先考慮被害人利益，并將被害人置于主體地位，在和解程序的啟動上具有支配性地位，體現出國家對人權的尊重［8］。

第二，公訴案件的刑事和解是在刑事訴訟程序中進行的，具有公法的特征，作為表達訴訟請求、實現自力救濟的平臺。在對訴訟的影響方面，刑事和解最為根本的目的在于為當事人提供一種訴訟請求表達機制，司法機關在法律的指導下，以法律為依據，以事實為準繩，在充分尊重當事人合意的基礎上，實現刑事糾紛以非訴訟審判的形式實現。

第三，作為公法領域內的刑事契約，刑事和解表現為當事人針對訴訟程序中的一些實體和程序問題提出的訴訟請求，最為核心的是對刑事責任以及附民之訴民事責任的處理意見所達成的合意，并以此為基礎來影響司法機關對案件的實體處分權，而合意不發生法律方面的強制執行力，也不產生類似民事契約的違約責任，只是會對訴訟的法律效果產生一定的影響力。

三、公訴案件刑事和解刑事契屬性約的可能性與可行性

契約理念源自古希臘哲學家伊壁鳩魯，“正義存在于人們的交往中，只是這種交往中簽定有互不傷害和侵害的契約，法律就是這種契約的一種”［9］23。梅因在其《古代法》中提出了“從身份到契約”的重要命題［10］96－97。他通過研究發現，法律主體的發展過程是一個從家庭到個人的發展過程，而權利發展的歷史即為家庭權利向個人權利發展的過程，法律也起來越關注作為個體的人的正當權利。

近代契約思想到古典自然法學時期基本成熟。霍布斯從人性惡的角度出發，認為自然狀態屬于戰爭狀態，因而要保護自己的正當權益，唯一的辦法就是簽訂社會契約，每個人讓渡自己的一部分自然權利，建立國家，制定法律。但是，作為君權的代表，霍布斯強調的是君權高于個人權利，個人將權利交給君主換得其安全。洛克則從人性善的角度出發，認為自然狀態是一種和平狀態，而自然狀態是有缺陷的，因而為了保障權利不被侵犯，人們需要訂立社會契約，而對權利的描述也即“人權”的描述，從而奠定了近代西方人權理論的基石［9］151。盧梭則從平等的理念立場描述了他的社會契約理念，而且他強調社會公意，即全體社會成員的共同意志，強調公民對個人意志的服從而不是對強權的服從。

契約理念的發展史就是權利、自由的發展史，核心是人，其本質在于尊重當事人的契約主體地位，排斥國家的過分干預，與市民社會的價值理念具有內在的契合性［11］235。“契約不僅僅是一個民法的概念，而且成為一種社會觀念，一種衡量社會進步的尺度。”［12］契約理念對于法治社會的構建具有積極的作用，當代法制是契約性法制，而“契約不僅是私法的法律形態，也是公法的法律形態”［13］316。“刑法首先是權利法，其次才是犯罪法，保障機能是第一位的，保護機能是第二位的。”［5］342

訴訟的目的在于解決糾紛，作為刑事糾紛的解決手段，刑事和解本身就是一種契約行為，這種契約行為所包含著的當事人的合意與國家刑事訴訟法的目的有著內在的一致性。通過刑事契約，可將指向刑債的罪刑關系的發生、變更或消滅等問題的討論和解決真正歸結到一種可謂之實現契約正義的法律活動上來。契約精神是刑事和解的本質精神［7］。

四、公訴案件刑事和解的契約理念與執行困境

公訴案件刑事和解的契約理念與傳統的刑法價值理念之間存在著某種內在的張力。一方面，契約理念促進了傳統刑法理念的與時俱進;另一方面，契約理念的實施也受到了傳統刑法理念的約束。這種內在矛盾體現在三個方面:權利保障與罪刑法定、平等與差別化對待、合意與強制。

(一)權利保障與罪刑法定的困境

公訴案件刑事和解的契約理念強調尊重當事人的權利，忽視公權力的權威，可能導致對公權的侵犯，影響罪刑法定的刑法理念。有觀點認為，刑事和解方式的開放性、結果的多樣性，在某種程度上導致刑法規制功能的削弱，帶有人治的色彩，對刑事法治的建設客觀上存在一定的負面影響［14］。在當下社會思潮中，罪刑法定原則由最初的絕對罪刑法定走向相對的罪刑法定，給刑法和解制度的發展留出了廣闊的理論空間，也只有通過刑事和解之實體法、程序法、立法規定與司法裁量相結合的特殊制度，才能在普遍公正的基礎上進一步實現個案的相對公正，將合法與合理結合起來［15］。

(二)平等與差別對待的困境

平等即無差別對待，與傳統的平等理念不同的是，公訴案件刑事和解的契約理念強調個案中的平等，這就意味著和解的結果是存在差別的，如何正確地理解平等與差別化對待的問題是刑事和解執行的一大難題。

(1)經濟能力、特權與經濟賠償標準的差異對個案處理造成的不平等現象。在司法實踐中經常遇到這樣的現象:同樣的案件，因為加害人經濟實力的不同，對案件的處理結果存在較大的差別，甚至存在天壤之別。另外，不同地位的經濟發展水平的差異，使得賠償標準存在著一定的差異，因而如何正確地看待這種差別原則也是我們進行刑事和解規范化的必要策略。

(2)花錢買刑現象對平等的異化。花錢買刑是西方辯訴交易制度的典型現象，曾受到世界的普遍譴責。從某種程度上講，這種現象的發生是契約理念擴張的后果，因為在辯訴交易的模式下，控辯雙方居于平等的法律地位，司法機關可以利用其自由裁量權來形成對實體處分權的處分。但是在中國的刑事和解制度下，訴訟模式奉行的是職權主義，因而當事人并不具有對刑事責任的實體處分權。但是，受契約理念的影響，出現了以經濟賠償代替刑罰的扭曲現象，嚴重影響到司法的公正性。

(三)合意與強制的困境

公訴案件刑事和解制度強調當事人協商民主下的合意，但是過分強調當事人之間的合意會對刑法的強制力形成曲解甚至異化。法律作為國家意志的體現，反映的是社會整體的意志，而刑事和解過多的強調個案中當事人的意志，而社會契約下，盧梭重點強調的是作為整體社會契約的社會共同意志，因而如何在尊重合意的基礎上充分地保障法律的強制力，是防止刑事和解制度契約理念異化的關鍵。而對異化預防的關鍵，應當從程序的角度來具體落實，而落實的重點應當在刑事和解協議這一方面。

五、公訴案件刑事和解契約行為規范化

公訴案件刑事和解的契約理念意味著對傳統法律價值理念的挑戰，因而如何保證在當下的法律價值理念下刑事和解的正義性，既是實踐的需要，也是法律價值的需要。重點在于對公訴案件刑事和解契約行為的規范化，核心在于程序的規范化、刑事和解協議的規范化。

(一)程序規范化

根據《刑事訴訟法》277、《規則》第515的規定，司法機關主持刑事和解，需要聽取當事人的意見，在確認和解自愿、合法、符合和解的受案范圍后，方可主持制作和解協議書，當事人簽字后，和解協議生效。同時，為了確保和解協議的真實、公平，《解釋》增加了和解協議的異議審查條款。司法機關不得隨意啟動刑事訴訟程序對當事人的和解予以干涉［16］91。

(二)和解協議規范化

和解協議經過司法機關審查、確認后即產生法律效力，但是這并不意味著積極法律效果的產生。和解協議的無效主要體現在兩個方面:一是和解協議的無效;二是當事人對刑事和解協議的反悔。

(1)刑事和解協議無效。根據《規則》522條，犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強迫、引誘被害人和解，或者在協議履行完畢之后威脅、報復被害人的，應當認定和解協議無效。該條將違反“合法性、自愿性”原則的和解行為歸于無效范疇，主要是為了保護被害人的利益。

(2)當事人反悔。當事人不履行或不客觀履行刑事和解協議，即所謂的反悔情形，是使刑事和解協議無效的另一個情形。司法實踐中，反悔的情形主要集中在對民事責任處理合意的反悔，也包括對刑事處理意見合意的反悔。當事在協議達成后反悔的情形比較復雜，根據《規則》522條，犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強迫、引誘被害人和解，或者在協議履行完畢之后威脅、報復被害人的，應當認定和解協議無效。在實踐中比較常見的反悔情形有:① 當事人受強迫、引誘、威脅而和解，在和解后提出反悔;②當事人在和解后受報復而提出反悔;③ 被害人為獲得物質損害賠償而和解，在和解協議達成后提出反悔的。和解協議達成后當事人反悔的情形十分地普遍，這對和解的法律適用及該制度的法律效果造成了較大的影響。當事人反悔的原因，既有制度層面的不足，也與當事人有著聯系。

對于制度而言，主要由于和解協議只是當事人雙方對和解合意的確認，其不足之處主要體現在如下幾個方面:第一，主持刑事和解協議的司法機關并不在和解協議書上蓋章、簽字。這就使得和解協議在不履行的情形下不會發生強制執行的拘束力，這也為當事人違約提供了制度的縫隙，導致在實踐中一些當事人以刑事和解協議為托辭，消極履行協議的內容。第二，《規則》第521條規定，當事人反悔后可以另行達成和解，對刑事和解的次數未作限制，只是規定“在不起訴決定作出之前”。第三，刑事和解特別程序和刑事司法尤其是和實體處分權之間并不存在必然的聯系。“以事實為根據，以法律為準繩”是司法機關的辦案依據，而刑事和解只是司法機關需要考慮的一個方面。是否能夠減輕或免除加害人刑事責任，取決于司法機關對實體處分權的最終裁定，和解情節不是從寬處理的決定性因素，即和解協議對司法機關不具有約束力。

(三)關于契約理念規范化的法律完善構思

刑事和解制度不僅僅是對意思自治型審判方式的總結，也包含著豐富的處理人民內部矛盾的經驗方式，更重要的，強調并認識到刑事和解的契約性理念對于當下我國完善社會主義市場經濟誠信體系，引導誠信制度的發展都具有重要的現實意義。鑒于當事人可能利用和解程序惡意和解的問題，我國應當建立當事人司法誠信體系，如當事人惡意和解的，記入誠信檔案中，在訴訟過程中對其陳述的可采性降級。同時，為了保證程序的公正性，有必要對和解活動進行全程錄像，防止制度的異化。另外，有必要建立反悔預防機制。

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