我國地表水資源保護(hù)法律問題研究

陳開琦

我國地表水資源保護(hù)法律問題研究

陳開琦

在我國巨大的水量需求中，地表水的供給量占到了81%。在面臨全球性水危機的背景下，我國對地表水的開采量在不斷增大，污染地表水水質(zhì)的勢頭仍未扭轉(zhuǎn)。為實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，我們必須加強對地表水資源的保護(hù)。對此，應(yīng)該反思我們已經(jīng)建立的法律制度在應(yīng)對水資源危機中的功效。我國在地表水資源保護(hù)法律制度中存在很多問題，應(yīng)通過修訂法律完善相關(guān)法律制度，并在汲取外國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國實際，建立新的法律制度。

地表水；地表水保護(hù)制度；可持續(xù)發(fā)展；水環(huán)境權(quán)

一、引言

在我國每年巨大的水資源需求量中，地表水的供給量占了80%以上〔1〕。經(jīng)濟的快速發(fā)展、人口的持續(xù)增長、居民消費需求的逐漸變化，都對水資源產(chǎn)生了巨大的需求。而且，當(dāng)前我國水污染事件頻發(fā)，地表水污染嚴(yán)重的勢頭并未好轉(zhuǎn)。污染導(dǎo)致水質(zhì)下降，影響水資源的使用，進(jìn)而又造成水量供給緊張。如何保護(hù)水資源，從而支持我國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，已成為一個緊迫而重要的問題。上世紀(jì)80年代，水污染問題已經(jīng)引起了國家的關(guān)注，我國于1979年制定了《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(試行)(1989年頒布了《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》)，1984年制定了《中華人民共和國水污染防治法》(2008年修改)，1988年制定了《中華人民共和國水法》(2002年修改)。可以說，自改革開放以來，為解決水資源問題，我們從來沒有停止過腳步。但不無諷刺的是，問題還是發(fā)展到了今天！云南滇池具有云南九大高原明珠之稱，其污染治理的歷程，就具有典型性。為防治污染，改善生態(tài)環(huán)境，昆明市1988年經(jīng)批準(zhǔn)頒布了《云南省滇池保護(hù)條例》，并先后于2002年、2012年進(jìn)行了修改。法律制度在跟進(jìn)的同時，資金投入量也在增長。從1993年到2007年，在不足300平方公里的滇池里，治理投入已高達(dá)47億元〔2〕。而如今，仍然藍(lán)藻頻發(fā)。有專家稱，“由于氣象因素和環(huán)境指標(biāo)為藍(lán)藻水華的發(fā)生創(chuàng)造了極佳的外部條件，未來幾個月滇池水體仍然具備暴發(fā)藍(lán)藻水華的環(huán)境條件，應(yīng)加大防范力度”〔3〕。

水資源量供給緊缺，水質(zhì)污染嚴(yán)重，這都跟人類的活動分不開。我們應(yīng)該反思我們對水資源的污染、不合理開發(fā)利用活動所造成的危險，而且也應(yīng)該反思在解決水資源問題時所做工作的效益。水資源問題最終反映的雖是人類社會與自然之間的關(guān)系問題，但直接體現(xiàn)的卻是人類社會的關(guān)系或者人與人之間的關(guān)系問題。一片土地可能因水資源的豐貧而成為沙漠或綠野從而具有不同的價值，一座城市可能因水資源的豐貧而或大或小導(dǎo)致城里的房子具有不同的價格。雖然，從長期看，智慧的人類總是能解決水資源問題的，但問題的解決辦法不會自己呈現(xiàn)，這需要我們在實踐中不斷探索。我國已建立了制度來解決水資源問題，但水資源的高消耗、高污染并沒有得到有效控制，我們必須反思我們所建立的制度，發(fā)現(xiàn)其存在的問題或不足，以為我們進(jìn)一步采取措施提供指引。本文研究地表水資源保護(hù)的法律問題，反思我國地表水資源保護(hù)的法律制度，指出不足，并提出建設(shè)性的建議。

二、我國地表水法律保護(hù)的現(xiàn)狀及問題分析

自然界的水，按其存在的部位可以分為大氣水、地表水及地下水〔4〕。地表水包括河流、湖泊、冰川、沼澤等，是水圈循環(huán)系統(tǒng)的一個環(huán)節(jié)，與大氣水和地下水進(jìn)行循環(huán)流動，并在量上大體保持平衡。地表水和地下水是我國《水法》和《水污染防治法》的保護(hù)對象。因地表水直接暴露于地球表面，最易為人類開發(fā)利用，同時也最易遭污染破壞，需要根據(jù)其特點進(jìn)行特殊的保護(hù)。我國制定了一系列法律法規(guī)來保護(hù)地表水資源，這對解決我國的水資源危機起著重要作用。但就我國水資源急切需要保護(hù)的現(xiàn)實狀況而言，立法仍然存在不足，我們?nèi)孕枰ㄟ^不斷努力繼續(xù)健全和完善保護(hù)水資源的法律體系。

(一)我國地表水法律保護(hù)的現(xiàn)狀

1.法律體系

我國地表水資源保護(hù)法律體系主要包括三個層面的立法：首先，也是效力位階最高的是全國人大及其常委會制定的法律。我國關(guān)于地表水資源保護(hù)的法律規(guī)定較為全面地涵蓋了水資源保護(hù)的相關(guān)問題，相繼出臺的關(guān)于地表水資源保護(hù)的法律主要有《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國水污染防治法》、《中華人民共和國水土保持法》、《中華人民共和國防洪法》等。其中2002年修訂頒布的《中華人民共和國水法》是在總結(jié)我國實踐經(jīng)驗和借鑒域外水資源保護(hù)的經(jīng)驗及理念的基礎(chǔ)上制定的，因此這部法律具有很強的科學(xué)性，同時對我國水資源的保護(hù)具有很強的針對性。此部法律強調(diào)我國應(yīng)該加強對水資源的統(tǒng)一管理，法律中確定的排污總量管理制度、節(jié)水制度、水功能區(qū)劃制度、超計劃用水累進(jìn)加價制度以及相對應(yīng)的監(jiān)督檢查制度等制度具有進(jìn)步意義。其次，是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，這些行政法規(guī)從不同角度對法律的相關(guān)規(guī)定作出補充和細(xì)化，具有比法律更強的針對性和可操作性，且覆蓋范圍廣泛。我國關(guān)于地表水資源保護(hù)的行政法規(guī)主要有《水土保持法實施條例》、《全國生態(tài)環(huán)境建設(shè)規(guī)劃》、《建設(shè)項目環(huán)境保護(hù)管理條例》、《水污染防治法實施細(xì)則》、《排污費征收使用管理條例》、《取水許可管理辦法》等。最后，是地方性法規(guī)，這些地方性法規(guī)是各省、自治區(qū)、直轄市人大根據(jù)本地水資源保護(hù)的實際情況制定的，是在不違背相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，對水資源保護(hù)相關(guān)法律的再細(xì)化。如《浙江省錢塘江管理條例》、《江西省水資源條例》等。這些地方性法規(guī)和相關(guān)法律以及其他規(guī)章制度組成了我國水資源保護(hù)法制體系，也對保護(hù)我國地表水資源起到重要作用。

2.水權(quán)制度

水權(quán)制度的實質(zhì)是水資源的有償使用。我國的水權(quán)制度包含兩項內(nèi)容：一是取水許可制度，二是征收水費制度。我國于1993年頒布了《取水許可制度》，但僅是初步規(guī)定了取水人的權(quán)利和義務(wù)。之后隨著經(jīng)濟形勢的發(fā)展，對水資源的保護(hù)日趨重要。因此，進(jìn)入21世紀(jì)后，我國開始著手全面建設(shè)水權(quán)制度。2002年頒布的《中華人民共和國水法》首次明確了取水權(quán)的概念，隨后，為了進(jìn)一步明晰取水權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、完善水資源的配置制度，我國又于2006年出臺了《取水許可和水資源征收管理條例》。2007年出臺的《物權(quán)法》雖然不是針對水資源保護(hù)，但也有相關(guān)制度涉及。隨著相關(guān)法律制度體系的完善，我國逐步通過對開發(fā)利用水資源的行為進(jìn)行收費，使得水資源的經(jīng)濟價值漸漸得到體現(xiàn)。水資源有償使用制度對扭轉(zhuǎn)過去在取水中出現(xiàn)的隨心所欲、亂采濫用的局面起到了重要的作用。

3.排污許可證和排污收費制度

排污許可制度和排污收費制度是有關(guān)我國水資源保護(hù)的兩項非常重要的法律制度。我國第三次環(huán)境保護(hù)工作會議首次提出排污許可證制度，該制度的實質(zhì)就是將排污單位的排污行為設(shè)置為行政許可事項。該制度的確立意味著排污單位若想排污必須先要申請《排污許可證》，政府通過這種行政許可的手段逐步實現(xiàn)控制污染物排放總量的目的。排污收費制度在我國已經(jīng)有近三十年的歷史，該制度是在立足我國基本國情的基礎(chǔ)上，借鑒域外的“污染者付費”原則設(shè)立的。該制度與排污許可制度在控制治理水資源污染，節(jié)約和綜合利用水資源方面發(fā)揮著重要作用。

4.生態(tài)系統(tǒng)監(jiān)測制度

生態(tài)系統(tǒng)監(jiān)測是一種系統(tǒng)的收集自然資源信息的方法。水資源保護(hù)相關(guān)法律確立的生態(tài)系統(tǒng)監(jiān)測制度，主要是指通過對地表水資源水質(zhì)和相關(guān)生態(tài)系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)測，以獲取信息指導(dǎo)的水資源保護(hù)工作。該制度的內(nèi)容包括兩個方面：一是對水環(huán)境的日常監(jiān)測。通過對水環(huán)境的日常監(jiān)測掌握水資源的信息，既有利于對水資源的開發(fā)利用，又對實施水功能區(qū)制度進(jìn)而評價水體具有關(guān)鍵作用。二是對水環(huán)境突發(fā)事件的安全預(yù)警，其又包括監(jiān)測突發(fā)事件和監(jiān)控特定區(qū)域水環(huán)境狀況。在有突發(fā)事件發(fā)生時，通過監(jiān)測，有利于政府相關(guān)部門第一時間作出反應(yīng)，有針對性做出工作部署，從而有利于盡快解決相關(guān)問題。綜上所述，生態(tài)系統(tǒng)監(jiān)測制度其本身是一項非常重要的水資源保護(hù)制度，而且是保護(hù)水資源不可或缺的技術(shù)手段，所以對于水資源保護(hù)工作來說具有極其重要的意義。

5.水功能區(qū)域劃分制度

水功能區(qū)域劃分是指從水資源的合理開發(fā)及有效保護(hù)的角度出發(fā)，根據(jù)國民經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)劃和水資源綜合利用規(guī)劃，并結(jié)合開發(fā)利用現(xiàn)狀和社會經(jīng)濟需求，科學(xué)合理地劃定水域確定具有特定功能并能發(fā)揮最佳效益的水功能區(qū)域。通過“分功能依據(jù)基準(zhǔn)確定水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)目標(biāo)”，“規(guī)定為確保某種用途的水環(huán)境質(zhì)量和不斷供給規(guī)定用途的用水應(yīng)滿足何種要求”，來“準(zhǔn)確判斷本水域水質(zhì)是否能做為某一功能使用”。〔5〕我國由水利部負(fù)責(zé)組織全國水功能區(qū)域的劃分，并實行統(tǒng)一監(jiān)管。此制度的確立和實施對于水資源的綜合管理以及水資源的開發(fā)利用都起到了基礎(chǔ)性的作用。

(二)我國地表水法律保護(hù)存在的問題分析

1.地表水資源保護(hù)法律在意識層面存在的問題

首先表現(xiàn)為立法理念存在偏差。科學(xué)的立法理念是制定出科學(xué)的法律的根本保證，決定著一部法律的根本價值追求。但是長期以來，我國環(huán)境法保護(hù)領(lǐng)域一直受“經(jīng)濟利益為先”思想的影響，片面追求經(jīng)濟發(fā)展，無視資源和環(huán)境的價值，最終導(dǎo)致資源的浪費和環(huán)境的破壞。為了能夠真正扭轉(zhuǎn)當(dāng)前地表水資源缺乏保護(hù)、保護(hù)不當(dāng)?shù)默F(xiàn)狀，我國環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)堅持以“可持續(xù)發(fā)展”為立法理念，將可持續(xù)發(fā)展理念貫穿到環(huán)境保護(hù)立法的始終，讓這一理念影響到相關(guān)立法的每一個制度、每一個條文。其次表現(xiàn)為執(zhí)法層面的偏差。由于立法理念的偏差，反映到執(zhí)法層面則是唯經(jīng)濟利益是從。這就導(dǎo)致在地表水資源保護(hù)的執(zhí)法過程中，出現(xiàn)“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、合法不護(hù)、違法不究”、“以罰代法”以及地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義等現(xiàn)象。最后是地表水資源保護(hù)公眾參與意識不到位。這也是由于環(huán)保意識、可持續(xù)發(fā)展意識不足造成的。

2.法律體系缺乏有機聯(lián)系

一方面，水資源管理和水體保護(hù)法律法規(guī)與其他資源保護(hù)方面的法律之間缺乏有機的聯(lián)系。水資源是與其他自然資源緊密聯(lián)系在一起的，是生態(tài)系統(tǒng)不可或缺的一環(huán)，水資源的利用方式往往會影響其他資源，其他資源的利用也會影響水資源。當(dāng)前水資源的立法往往只注重對水資源的保護(hù)而忽視了與其他相關(guān)法律制度的銜接。另一方面，水資源保護(hù)法律法規(guī)體系不健全。水資源保護(hù)法律法規(guī)體系貫穿水資源的開發(fā)和利用全過程，以實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用為目標(biāo)，既包括水量、水質(zhì)方面的可持續(xù)，也包括水生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)，但當(dāng)前我國的水資源保護(hù)法規(guī)體系不太重視對水生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。而對水資源的管理，存在頒發(fā)許可證及征收水資源費方面與水資源的規(guī)劃調(diào)整及安全保護(hù)方面失衡的現(xiàn)象，法律法規(guī)對后者重視不足。“現(xiàn)行水資源法律規(guī)定大多過于原則，甚至無法可依，缺乏可操作性，缺乏相應(yīng)的配套法規(guī)，特別是缺乏程序性規(guī)定，致使一些法律制度的適用范圍不明，具體實施時困難重重。”〔6〕

3.管理體制不健全

根據(jù)《水法》規(guī)定，我國水資源的管理既有行政區(qū)域管理，又有流域管理，既有專門的水行政主管部門統(tǒng)一管理，又有分部門按相關(guān)職責(zé)管理。具體表現(xiàn)為，我國設(shè)立有七個流域管理機構(gòu)，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和水利部的授權(quán)管理流域水資源。各地方人民政府設(shè)置有水行政主管部門，負(fù)責(zé)水資源的開發(fā)利用等管理工作。地方縣級以上各級人民政府，除了水行政主管部門管理水資源外，環(huán)境保護(hù)部門負(fù)責(zé)水資源的污染和防治工作，國土資源部門負(fù)責(zé)地下水資源的監(jiān)測等工作，氣象局負(fù)責(zé)大氣水管理工作，農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)農(nóng)漁業(yè)用水管理工作，林業(yè)部門負(fù)責(zé)濕地保護(hù)工作。造成這種局面的主要原因在于我國目前行政機關(guān)的設(shè)立都沒有專門的組織法，各部門的職權(quán)都是由各部門先制定方案，后報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，各部門難免從自身利益出發(fā)來考慮問題。以滇池治理為例，“由于各行政管理部門存在著保護(hù)部門利益的立場，當(dāng)它們的部門利益與滇池環(huán)境保護(hù)的整體利益發(fā)生沖突時，有時從維護(hù)自身利益的立場出發(fā)，就會發(fā)生回避法律所規(guī)定的義務(wù)和推卸責(zé)任的情況。”〔7〕。

4.政府責(zé)任缺失

我國制定了比較完整的水資源保護(hù)法律，但是水污染仍然嚴(yán)重的一個重要原因是政府責(zé)任缺失。政府保護(hù)地表水資源責(zé)任缺失的表現(xiàn)是：當(dāng)政府不履行保護(hù)水資源的職責(zé)、違反行使職權(quán)時不能有效地追究政府的責(zé)任。造成這種狀況的原因，既有政府部門人高于法的“人治思想”，也有法律法規(guī)對責(zé)任規(guī)定不明確和司法制度有缺陷。立法往往只強調(diào)對水資源保護(hù)的行政預(yù)防措施，缺少對政府權(quán)力的監(jiān)督。

5.水資源的刑事立法保護(hù)不夠全面

進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著環(huán)保意識的提升，保護(hù)水資源的問題越來越多地受到人們的重視。民事責(zé)任和行政責(zé)任對保護(hù)水資源都存在局限性。行政責(zé)任強調(diào)事前預(yù)防，通過制定水環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和實施水行政許可、征收水資源費、排污費等來預(yù)防水環(huán)境的污染。但經(jīng)常是上有政策，下有對策，使預(yù)防制度成一紙空文。民事責(zé)任強調(diào)對侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的補償性責(zé)任，不具有懲罰性，對破壞水環(huán)境的行為威懾力小。在刑事責(zé)任方面，我國法律對水資源保護(hù)的重要罪名是刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪。污染水環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成需要具備以下幾個條件，一是違反《水法》、《水污染防治法》及《水污染防治法實施細(xì)則》等法律法規(guī)的規(guī)定。二是向水體排放、傾倒或處置污染水環(huán)境的危險物質(zhì)的行為。三是主觀方面要故意為之。“本罪原本為過失犯罪，但經(jīng)《刑法修正案(八)》修改后，本罪的責(zé)任形式應(yīng)為故意。”〔8〕四是要造成嚴(yán)重污染水環(huán)境的后果。對保護(hù)地表水資源，這個罪名存在以下問題：第一，犯罪構(gòu)成要件之一要求違反國家的規(guī)定，導(dǎo)致似乎本罪是在保護(hù)水資源的管理秩序，而不是在保護(hù)水環(huán)境，或者保護(hù)水環(huán)境只是間接的法律后果。第二，本罪要求犯罪者主觀上具有故意，即不能打擊過失行為導(dǎo)致水環(huán)境污染的行為，限縮了刑法打擊破壞水資源的行為范圍。第三，本罪是結(jié)果犯，構(gòu)成犯罪要有嚴(yán)重污染水環(huán)境的后果，即不能對僅僅違法排放危險物的行為進(jìn)行制裁。但在實踐中，有些污染水環(huán)境的行為實施后，污染后果要經(jīng)過很長的時間才能暴露出來。第四，對非法取水行為或超過許可取水的行為沒有規(guī)定刑事責(zé)任。即使非法取水或超過許可量取水行為導(dǎo)致水(污染物濃度增高)轉(zhuǎn)污染，也不能適用污染環(huán)境罪。

6.司法保護(hù)方面的缺陷

水資源司法保護(hù)，是指通過司法程序，對違反水資源法律法規(guī)的行為加以懲罰，保護(hù)合法的取用水行為。從實踐來看，水資源司法保護(hù)主要存在以下問題:(1) 跨行政區(qū)域的水污染案件受理存在障礙，跨區(qū)域水資源司法保護(hù)難以實現(xiàn)，如大江大湖污染導(dǎo)致的跨行政區(qū)域污染。在水流域污染案件中常常是上游污染、下游遭殃，而上下游往往又不屬于同一個行政區(qū)域，因而增加了水資源司法保護(hù)的難度。(2) 水資源污染案件的證據(jù)規(guī)則和損害賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不明確，導(dǎo)致水污染案件訴訟啟動難、審理難。(3) 水資源污染損害賠償糾紛案件繁多，案件的執(zhí)行困難重重。(4) 缺少專門審理水資源糾紛案件的法庭。關(guān)于水資源糾紛的案件，需要水文科學(xué)和環(huán)境科學(xué)的專業(yè)知識，法律關(guān)系復(fù)雜，既有民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系，也有刑事法律關(guān)系。如果按照當(dāng)前法院的法庭設(shè)置，分別由民事、行政、刑事法庭進(jìn)行審判，無法形成保護(hù)水資源的合力，既不利于提高水資源案件的審理水平，也不利于全方位和深層次保護(hù)水資源環(huán)境。

三、域外地表水法律保護(hù)考察及趨勢分析

(一)域外地表水保護(hù)立法模式

水資源的法律保護(hù)是新興的法律問題，而且比較復(fù)雜，各國立法實踐中“往往是根據(jù)需要和當(dāng)時的認(rèn)識和實際情況進(jìn)行立法”〔9〕，由此經(jīng)常是循序漸進(jìn)，先針對實際問題制定單行法律，待時機成熟后再制定綜合性的法律，對水資源進(jìn)行全面保護(hù)和管理。比如英國對水資源的立法，1876年制定了《河流防污法》，1960年制定了《河流潔凈法》，1963年制定了《水資源法》，對水資源進(jìn)行了全面管理。

(二)域外地表水保護(hù)法律制度

1.產(chǎn)權(quán)制度

明確界定水資源的權(quán)屬，對于高效合理利用和管理水資源的重要意義，可謂不言而喻。縱觀世界上對地表水資源保護(hù)較好的國家，絕大多數(shù)都明確規(guī)定了地表水資源的權(quán)屬。從歷史上看，水資源的權(quán)屬大致有私有和公有兩種模式。在水資源私有模式下，水資源的所有權(quán)為私人所有，與土地所有權(quán)或使用權(quán)是不可分離的。可以說，在20世紀(jì)中葉以前，“水資源所有權(quán)”這一概念都還不成立，因為水資源總是與毗鄰的土地不可分割，是土地的一部分，從而不可能成為獨立的財產(chǎn)權(quán)或物權(quán)的客體。《法國民法典》、《日本民法典》以及《瑞士民法典》等法律都規(guī)定了河岸所有權(quán)制度，即緊挨水體或水域的土地所有者有權(quán)使用水資源，只要流回湖河的水沒有實質(zhì)的質(zhì)和量的變化。隨著人類對水資源價值認(rèn)識的拓展，當(dāng)代大多數(shù)國家的通行做法是，立法明確規(guī)定水資源屬于國家所有，將其與土地所有權(quán)分離。如，1970年蘇聯(lián)制定的《蘇聯(lián)各加盟共和國的水立法綱要》以及保加利亞、羅馬尼亞的水法，1992年法國的《水法》、1995年日本的《河川法》等法律都明確規(guī)定水資源屬于國有；以色列、西班牙、北美等國家的水法制度規(guī)定也以水的公有性為主。美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家，在水資源法改革進(jìn)程中也紛紛明確界定水資源的所有權(quán)，并將其歸屬于國家、州或者王室。總之，從世界上大多數(shù)國家的普遍做法來看，水資源公有幾乎成為共識。

2.使用制度

如何公平高效地利用水資源，是水資源保護(hù)工作的重點之一。世界上大多數(shù)國家都立法明確規(guī)定了水資源的使用制度。關(guān)于具體的使用制度，總結(jié)起來，有以下幾種：

取水許可制度。一般情況下，申請取水許可要符合以下幾個條件：(1)用水活動符合國家政策，有益于國家經(jīng)濟社會的發(fā)展；(2)取用水活動以不破壞河流水體正常功能為原則；(3)新的用水權(quán)不得對抗在先取得的用水權(quán)；(4)由于發(fā)生不可抗拒的原因而導(dǎo)致可用水量減少，國家可以依法限制、甚至?xí)和：屯Ｖ钩肿C者取水，并且不需要因此向持證人賠償。〔10〕但對于取水許可的權(quán)利性質(zhì)，取水許可權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓或交易，各國立法卻有不同的規(guī)定。為使閑置的水資源得到高效利用，以緩解水資源的供需不平衡，有些國家，如美國、澳大利亞允許取水許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓和交易。而有些國家則嚴(yán)格禁止取水許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓和交易，如日本就明令禁止取水許可權(quán)轉(zhuǎn)讓。

有償用水制度。有償用水制度即政府為了提高供水質(zhì)量并且促成公民節(jié)約用水的意識，對用水者征收一定數(shù)量的水費的制度。《歐盟地下水指令》就強調(diào)各種用水服務(wù)都要遵循成本回收這一原則。成本包括供水的直接成本、處理污水的環(huán)境成本、開發(fā)新水源滿足未來需求的資源成本。用水的成本至少分解為生活、工業(yè)和農(nóng)業(yè)用水成本，要求一個部門用水不應(yīng)由另外一個部門來補貼。

節(jié)約用水制度。節(jié)約用水制度是關(guān)于節(jié)約用水管理和措施等方面法律規(guī)定的統(tǒng)稱。節(jié)約用水包括供水環(huán)節(jié)的節(jié)水和用水環(huán)節(jié)的節(jié)水，既要提高水資源的利用效益，又要通過各種有效措施減少用水。縱觀世界上水資源保護(hù)較好國家的立法，都有節(jié)約用水相關(guān)制度的規(guī)定。如捷克就通過《國家水利管理法》、《水資源法》兩部法律明確規(guī)定節(jié)約用水為水資源保護(hù)的基本原則。法國于20世紀(jì)60年代制定了《水資源管理法》，規(guī)定水資源為國家所有，任何個人不得浪費，確立節(jié)約用水為一項基本國策。以色列則是通過立法限制用水量來促進(jìn)節(jié)約用水，具體的做法是實行用水配額制度，超過用水配額則征收較高的水費。美國由于對于節(jié)水的管理和研究較早，不僅有全國統(tǒng)一的節(jié)水相關(guān)立法，各州縣也有自行制定的法案。我國也早在70年代后期就開始把厲行節(jié)約用水作為一項基本政策，在以后的水資源相關(guān)立法中多有體現(xiàn)。

3.分區(qū)保護(hù)制度

水資源保護(hù)區(qū)制度。很多國家都根據(jù)特定水體的功能用途劃定了水資源保護(hù)區(qū)。羅馬尼亞的水法規(guī)定在自然湖泊、水庫周邊、江河沿岸建立保護(hù)區(qū)；保加利亞、匈牙利、俄羅斯要求在醫(yī)療衛(wèi)生用水附近設(shè)立衛(wèi)生保護(hù)帶；法國規(guī)定，飲用水汲水的區(qū)域均要設(shè)立水源保護(hù)區(qū)，并將保護(hù)區(qū)劃分為正中、中間和邊緣區(qū)三部分，分別適用不同的保護(hù)措施；《塞爾維亞共和國水法》也有專章對飲用水的保護(hù)作出規(guī)定；《美國公共健康服務(wù)法》對安全飲用水源保護(hù)區(qū)的計劃作出規(guī)定。

流域管理制度。根據(jù)水體的自然特征，以流域為單元對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理。美國的《田納西流域管理法》、《特拉華河流域協(xié)定》、《阿巴拉契科拉-查特胡奇-弗林特河流域法》、《上密西西比河管理法》等法律都規(guī)定了流域管理制度。1992年法國新修訂的《水法》將全國水系劃分為六大流域，并且在各流域建立流域委員會和流域水資源管理局，實現(xiàn)了對水資源的統(tǒng)一規(guī)劃管理和高效開發(fā)利用。日本《河川法》規(guī)定了對流域進(jìn)行綜合管理的流域管理制度。

4.管理體制

各國水法或水資源保護(hù)法都規(guī)定了水資源保護(hù)機構(gòu)或管理體制，并且在篇幅上占有很大比例。《西班牙水法》規(guī)定了“統(tǒng)一管理、分別對待”，“國家控制水源與地區(qū)的規(guī)劃發(fā)展、環(huán)境保持和保護(hù)以及修復(fù)自然”等管理職責(zé)。英國1963年《水資源法》規(guī)定了一個較為完善的水資源管理體系，包括主管大臣、水資源委員會和河流管理局。1964年的《法國水法》力求改革實現(xiàn)流域區(qū)域管理，將全國分成六個流域和流域組合。“在法國的水資源管理機構(gòu)中，流域機構(gòu)才是最主要的執(zhí)行機構(gòu)，而國家一級和縣一級的機構(gòu)都只起協(xié)調(diào)作用。美國水資源政策比較全面的法案是《水土資源規(guī)劃的原則與標(biāo)準(zhǔn)法案》，其內(nèi)容主要便是水資源之管理制度。”〔11〕

(三)域外地表水法律保護(hù)趨勢分析

近些年來，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，以及人們環(huán)保意識的不斷提升，世界上所有的國家和地區(qū)對于水資源的保護(hù)工作都給予了越來越多的重視。無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家對于完善水資源保護(hù)的法制建設(shè)工作都是不遺余力，并呈現(xiàn)出一致的態(tài)勢。

1.保護(hù)理念

隨著水資源的短缺和污染給人們帶來的危害越來越嚴(yán)重，合理開發(fā)和利用水資源、改善水環(huán)境、管理水資源的重要性就越來越多引起各國的關(guān)注。當(dāng)代社會水資源保護(hù)的新的理念和方法，逐漸體現(xiàn)到各國的水資源保護(hù)的相關(guān)立法中。保護(hù)理念的提升總體呈現(xiàn)出的特點是：保護(hù)水資源的宗旨和目標(biāo)確定為“可持續(xù)發(fā)展”。以此理念為指導(dǎo)，在追求水資源經(jīng)濟效用的同時更加注重對水資源的保護(hù)，盡量平衡經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護(hù)之間的關(guān)系，將管理水資源環(huán)境和預(yù)防水資源污染的工作放到極其重要的位置。同時，受可持續(xù)發(fā)展理念的影響，各國的水資源管理理念也有較大的轉(zhuǎn)變，不僅僅關(guān)注水資源的消費價值，也開始強調(diào)水資源的非消費性價值，維護(hù)支撐整個國家的良性發(fā)展的水資源生態(tài)系統(tǒng)。

2.機構(gòu)設(shè)置

各國通過水資源管理工作的實踐逐漸認(rèn)識到，完備而良善的機構(gòu)設(shè)置對于高效的水資源管理具有極其重要的意義。目前，世界上主要有三種水資源管理機構(gòu)設(shè)置體制:“一是按行政分區(qū)管理為主的水資源管理體制，二是按流域管理為主的水資源管理體制，三是流域管理與行政分區(qū)管理相結(jié)合的水資源管理體制”〔12〕。各國的水資源保護(hù)相關(guān)立法都有大量的條文來對水資源管理機構(gòu)設(shè)置做出明確規(guī)定，有的國家甚至還通過立法明確設(shè)立了為水資源保護(hù)提供咨詢建議的咨詢機構(gòu)。政府機關(guān)的權(quán)力來源于法律的明確規(guī)定，只有通過立法明確賦予水資源管理機關(guān)相應(yīng)的水資源管理工作的權(quán)力，才能保證將水資源保護(hù)的相關(guān)政策、法律落到實處，促進(jìn)政府高效管理水資源。

3.管理模式

水資源綜合管理，是一種一體化的管理模式，其將影響整個水環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)的各個要素納入其管理范圍之中進(jìn)行統(tǒng)一的管理。相比傳統(tǒng)的管理方式，其更加重視水系統(tǒng)各組成元素之間的相互作用，以及這些元素與社會經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的關(guān)系。此種管理模式，站在可持續(xù)發(fā)展的高度，以水資源生態(tài)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)與功能為基礎(chǔ)，選定流域為基礎(chǔ)尺度，綜合協(xié)調(diào)不同行政區(qū)域相關(guān)部門的管理，進(jìn)行水、土、生物等資源的協(xié)調(diào)開發(fā)、利用與保護(hù)，遵守自然規(guī)則，最大程度發(fā)揮生態(tài)系統(tǒng)功能，以實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和環(huán)境福利的最大化，最終實現(xiàn)水資源可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，進(jìn)而實現(xiàn)人與自然的和諧共處〔13〕。經(jīng)過一段時間的發(fā)展，此管理模式發(fā)揮出了傳統(tǒng)模式無法比擬的優(yōu)勢，得到了世界大部分國家的認(rèn)可。一些國家如美國、澳大利亞、加拿大以及歐盟各國，在20世紀(jì)末就著手進(jìn)行水資源管理的立法，并將此種綜合管理模式確定下來作為水管理的基本模式，對水資源進(jìn)行一體化的管理。

4.法律制度體系化

無論是對整個自然生態(tài)資源的保護(hù)，還是僅僅對其中地表水資源的保護(hù)，建立良善而完備且能夠支撐整個社會的法律制度體系，已經(jīng)成為當(dāng)前世界各國通行的做法。經(jīng)過多年的經(jīng)驗積累，通過各國立法人員的不斷努力，都已基本建成適應(yīng)本國國情的水資源保護(hù)法律制度體系。相關(guān)法律制度的出臺，使得水資源保護(hù)的工作更加明確化、系統(tǒng)化、規(guī)范化。當(dāng)前世界各國已通過立法明確確立的制度主要包括：一是水的許可證制度，其具體內(nèi)容涉及用水、排水以及污染物處理設(shè)施經(jīng)營的種種許可；二是水的登記申報制度，主要包括水權(quán)、用水情況、排水情況的登記等，以及現(xiàn)場檢查制度；三是水的分區(qū)制度，包括水的功能性分區(qū)、水資源管理區(qū)以及水保護(hù)區(qū)等等；四是水資源事故預(yù)警與處理制度，包括水文監(jiān)測、污染物監(jiān)測、水環(huán)境影響評價制度、水事故緊急處理制度等內(nèi)容；五是計劃用水與節(jié)約用水制度，其中也包括水資源的調(diào)度與合理分配；六是破壞水資源的法律責(zé)任制度。在這一系列制度中，水資源流域保護(hù)制度與公眾參與制度應(yīng)該算是近些年來發(fā)展最快、成果最顯著的制度。

5.水環(huán)境權(quán)

環(huán)境權(quán)的定義為：“一切單位和個人都有享用清潔、健康環(huán)境的權(quán)利。”〔14〕與此對應(yīng)，水環(huán)境權(quán)就是“一切單位和個人都有享用清潔、健康水環(huán)境的權(quán)利。”在以往，世界上大多數(shù)國家都比較重視經(jīng)濟發(fā)展，而忽略對水資源環(huán)境的保護(hù)。有關(guān)法律規(guī)定的水資源的相關(guān)權(quán)利，大多也是為了有利于實現(xiàn)水資源的經(jīng)濟效用。比如居民生活用水、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用水、工業(yè)生產(chǎn)用水、商業(yè)活動開展及旅游用水、航運用水、漁業(yè)養(yǎng)殖用水等等。隨著水資源的短缺和污染給人們帶來的危害越來越嚴(yán)重，人們開始把目光轉(zhuǎn)移到水資源的生態(tài)功能上來，水資源的價值不僅包括經(jīng)濟價值還包括生態(tài)價值。與此同時，水環(huán)境和水環(huán)境權(quán)的概念應(yīng)運而生。此處的水環(huán)境權(quán)是廣義的環(huán)境權(quán)，不單單指公民合理占有和使用水資源的權(quán)利，而且包含保護(hù)和管理水資源的權(quán)利以及防止他人污染和破壞水資源的權(quán)利。隨著社會的進(jìn)步，各國的水資源保護(hù)相關(guān)立法和國際社會相關(guān)法律為了更好地保障公民的水環(huán)境權(quán)，都已經(jīng)規(guī)定了具體的水環(huán)境權(quán)，如親水權(quán)、清潔水權(quán)、凈水權(quán)等。有些國家甚至還具體規(guī)定了水環(huán)境權(quán)保障機制和救濟機制，如明確規(guī)定限制濫用水資源所有權(quán)、使用權(quán)和產(chǎn)權(quán)，還具體規(guī)定了污染和破壞水資源的具體法律責(zé)任，當(dāng)公民的水環(huán)境權(quán)遭受侵犯時可以尋求相關(guān)機關(guān)懲治侵權(quán)人，以保障水環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)。

四、完善地表水資源保護(hù)法律制度體系

法律體系，是國家制度的載體，同時也是國家價值觀的載體。水資源保護(hù)法律體系是國家保護(hù)水資源的制度載體，承載著國家科學(xué)發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展的價值觀。我國當(dāng)前在水資源保護(hù)制度體系建設(shè)方面存在缺陷，不能通過制度的有效實施以緩解水資源危機。結(jié)合國內(nèi)外水資源保護(hù)的實踐經(jīng)驗，應(yīng)加強地表水資源保護(hù)立法，完善法律制度，實現(xiàn)我國水資源永續(xù)利用的發(fā)展目標(biāo)。

(一)提升《環(huán)境保護(hù)法》地位

1.將《環(huán)境保護(hù)法》提升為基本法

《環(huán)境保護(hù)法》是綜合性的保護(hù)環(huán)境的法律，但是該法卻是1989年由人大常委會制定的，與《水污染防治法》和《水法》的制定機關(guān)相同而處于同一法律位階，具有同等的法律效力，這顯然與《環(huán)境保護(hù)法》所調(diào)整的領(lǐng)域及重要性不相稱。《環(huán)境保護(hù)法》的地位應(yīng)該是我國環(huán)境資源保護(hù)法律體系中的基本之法。原因有三，第一，國家將環(huán)境資源保護(hù)放在重要地位的需要。環(huán)境資源保護(hù)意義重大，環(huán)境資源質(zhì)量的好壞關(guān)系國民的身體健康、財產(chǎn)安全和國家的長遠(yuǎn)發(fā)展，這就需要國家為此慎重制定法律，有效調(diào)節(jié)人民在開發(fā)利用自然資源過程中的行為，需要將環(huán)境保護(hù)法作為一個獨立的大法律部門。第二，實現(xiàn)環(huán)境資源保護(hù)法律體系化的需要。環(huán)境資源保護(hù)涉及面廣，環(huán)境資源保護(hù)不僅保護(hù)各類環(huán)境要素，而且還要保護(hù)各環(huán)境要素共同構(gòu)成的環(huán)境系統(tǒng)，以為人類的生存發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)的空間。由此，調(diào)整各環(huán)境要素之間的法律需要協(xié)調(diào)配合，以實現(xiàn)環(huán)境的整體效益，這需要一部基本法來協(xié)調(diào)各單行法律之間的關(guān)系。比如，水資源和土地資源關(guān)系密切，要保護(hù)好水資源，就要協(xié)調(diào)好水資源保護(hù)的法律制度與土地資源保護(hù)的法律制度。第三，國外的立法實踐為《環(huán)境保護(hù)法》成為基本法提供了經(jīng)驗。比如，美國1969年制定了《國家環(huán)境政策法》，日本1993年制定了《環(huán)境基本法》，俄羅斯2002年制定了《環(huán)境保護(hù)法》等，都是將環(huán)境資源保護(hù)法律作為國家的基本法。鑒于此，我們應(yīng)該“緊密結(jié)合中國環(huán)境法制建設(shè)的實踐，將《環(huán)境保護(hù)法》修改成為體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展觀和綜合生態(tài)系統(tǒng)方法的《中華人民共和國環(huán)境基本法》，促進(jìn)中國環(huán)境法律體系向可持續(xù)發(fā)展和生態(tài)法的方向發(fā)展。”〔15〕將《環(huán)境保護(hù)法》提升為環(huán)境資源法保護(hù)體系的基本法，水資源保護(hù)法律就成為環(huán)境資源保護(hù)法律體系子體系，這一方面有利于實現(xiàn)環(huán)境資源保護(hù)的價值，另一方面可以有效協(xié)調(diào)水資源保護(hù)和其他環(huán)境要素保護(hù)制度之間的關(guān)系。

2.完善《環(huán)境保護(hù)法》相關(guān)制度

(1)在環(huán)保法總則部分規(guī)定“可持續(xù)發(fā)展”原則。我國《環(huán)境保護(hù)法》是1989年制定的，至今已經(jīng)20年沒有修訂過。在這20多年的發(fā)展中，可持續(xù)發(fā)展原則已基本上獲得普遍認(rèn)可，《水污染防治法》和《大氣污染防治法》中都明確規(guī)定了可持續(xù)發(fā)展原則。修訂《環(huán)境保護(hù)法》，可以將第一條“促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展”改為“實現(xiàn)經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展”。

(2)建立環(huán)境權(quán)制度，為水權(quán)制度奠定基礎(chǔ)。“到2006年，公民環(huán)境權(quán)至少已經(jīng)被53個國家憲法明文確認(rèn)為基本人權(quán)。”〔16〕2012年4月25日，溫家寶在瑞典斯德哥爾摩“+40可持續(xù)發(fā)展伙伴論壇”上就講道：“人不僅有基本的政治、經(jīng)濟和發(fā)展權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)有基本的環(huán)境權(quán)利，有權(quán)獲得良好的生活環(huán)境，有權(quán)不遭受污染的危害，有權(quán)參與對影響環(huán)境行為的監(jiān)督管理。要提高公民的環(huán)境權(quán)利意識和責(zé)任意識，加強對公民環(huán)境權(quán)利的保障，以更加合理地利用環(huán)境，更加自覺地保護(hù)環(huán)境，為可持續(xù)發(fā)展注入強大而持久的動力。”2004年我國憲法修正案增加了國家尊重和保障人權(quán)的條款，環(huán)境權(quán)作為人權(quán)的構(gòu)成部分，應(yīng)該在具體法律中獲得承認(rèn)和保護(hù)。

(3)規(guī)定排污許可證制度。排污許可證制度在我國運作已久，是成熟和成功的經(jīng)驗。《水污染防治法》規(guī)定了排污許可證制度，在實踐中得到了有效貫徹和執(zhí)行，多年的經(jīng)驗證明這是一項行之有效的制度。通過頒發(fā)排污許可證，可以將排放污水的總量控制目標(biāo)有效地分解、落實，在我國的減排工作中發(fā)揮了重要作用。為了實現(xiàn)水資源保護(hù)制度和環(huán)境保護(hù)制度的有效銜接，有必要在《環(huán)境保護(hù)法》中規(guī)定排污許可證制度。

(4)完善公眾參與制度。公眾參與對規(guī)劃決策、水污染防治、監(jiān)督行政機關(guān)依法行政、體現(xiàn)人民當(dāng)家作主具有重要意義。公眾有效參與環(huán)境資源保護(hù)需要有制度上的保障，首先要建立信息公開制度，滿足公眾知情權(quán)，為有效參與提供可能。其次要建立聽證制度，為公眾參與提供程序上的保障。最后，還應(yīng)完善公益訴訟制度，以有效追究環(huán)境違法行為，保障公眾的環(huán)境權(quán)。

(二)《水法》與《水污染防治法》的修訂

1.修訂完善《水法》

(1)建立統(tǒng)一的水資源管理體制。根據(jù)《水法》、《水污染防治法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國水資源的管理既有流域管理機構(gòu)的管理、又有行政區(qū)域管理機構(gòu)的管理，既有專門的統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)的管理，又有分部門按相關(guān)職責(zé)的管理，由此造成了職責(zé)不清管理混亂的問題。應(yīng)該修訂完善水法，明確管理機構(gòu)的管理職責(zé)，完善管理體制。由于水資源的流動性、與其他資源環(huán)境的相關(guān)性，很難講水資源的管理統(tǒng)一納入一個專門部門進(jìn)行管理，通常需要其他相關(guān)機構(gòu)的配合管理，比如環(huán)保部門、土地管理部門等，但是必須明確水資源管理中的專門負(fù)責(zé)機構(gòu)的職責(zé)，使其他機構(gòu)只是處于配合協(xié)調(diào)的地位。配置管理機構(gòu)管理職責(zé)方面應(yīng)堅持在水資源的全國統(tǒng)一監(jiān)督和管理中，國務(wù)院水行政主管部門應(yīng)當(dāng)起統(tǒng)籌和主導(dǎo)作用，其他相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法配合水行政主管部門的工作；在流域水資源管理中，流域管理機構(gòu)應(yīng)該處于主導(dǎo)地位，統(tǒng)一負(fù)責(zé)流域內(nèi)水資源的管理，而地方政府應(yīng)處于輔助性的地位，協(xié)助流域管理機構(gòu)管理流域水資源；在地方水資源的管理中，地方水行政管理機構(gòu)應(yīng)該統(tǒng)一負(fù)責(zé)該地區(qū)水資源的管理，其他的相關(guān)機構(gòu)應(yīng)該在職責(zé)范圍內(nèi)協(xié)助水資源管理機構(gòu)的管理。這一方面明確了水資源保護(hù)的負(fù)責(zé)主體，避免了遇事相互推諉的局面，另一方通過領(lǐng)導(dǎo)層級的劃分，避免了部門利益競爭和地方保護(hù)主義的情況。

(2)明晰水權(quán)，完善水權(quán)制度。我國《水法》明確規(guī)定了水資源的國家所有、國務(wù)院依法代表國家行使所有權(quán)的制度，但在實踐中我國長期以來對水資源采取的是較為自由的管理，對水資源的使用是十分開放，由此社會主體已經(jīng)習(xí)慣了對水資源的無償或者低價的甚至是無限期的使用。這種開放性的使用往往會發(fā)生“公地悲劇”，不利于水資源的可持續(xù)利用。在加強水資源行政管理的同時，我國應(yīng)建立水權(quán)登記制度以明晰水權(quán)，完善相應(yīng)機制，建立水權(quán)交易市場。通過市場機制這一條路徑來實現(xiàn)水資源配置的最優(yōu)化。制定水權(quán)制度的單行法規(guī)，合理分配水權(quán)，明晰水權(quán)，保障國家對全國水資源的統(tǒng)一監(jiān)督和管理，完善政府對水資源的宏觀調(diào)控制度，規(guī)定水權(quán)在流域內(nèi)和流域間流轉(zhuǎn)應(yīng)遵循的規(guī)則，促進(jìn)水權(quán)市場的形成。完善水資源制度可以從三個方面入手：第一，明確界定水權(quán)。明確界定水權(quán)不僅是水權(quán)制度研究的起點和理論基石，而且也是建立水權(quán)市場的基礎(chǔ)。水權(quán)應(yīng)當(dāng)是對水的使用和收益的權(quán)利，而不包括水資源所有權(quán)在內(nèi)。因為規(guī)定水權(quán)的目的在于特定的水能為權(quán)利人帶來利益，能依法使用和收益即可，所以將水資源所有權(quán)納入水權(quán)沒有多大意義，而水資源所有權(quán)屬于國家所有，其他主體不具有所有的資格。第二，合理配置初始水權(quán)。初始水權(quán)關(guān)系到民眾對國家所有的水資源的平等使用權(quán)，是水權(quán)制度有效配置水資源的首要環(huán)節(jié)和關(guān)鍵點。合理配置初始水權(quán)，需要建立科學(xué)的用水指標(biāo)體系。用水指標(biāo)體系包括地區(qū)用水總量指標(biāo)和行業(yè)用水量指標(biāo)。地區(qū)用水量分配的指標(biāo)通過考察地區(qū)用水量、地區(qū)水資源情況、地區(qū)經(jīng)濟布局等合理分配地區(qū)的用水總量。行業(yè)用水量指標(biāo)，通過考察行業(yè)的科學(xué)技術(shù)水平、對經(jīng)濟社會的重要性等因素合理確定一些重要行業(yè)的最高耗水量。在建立指標(biāo)體系的過程中，必須保證地區(qū)的生態(tài)基本用水。用水指標(biāo)體系為國家宏觀調(diào)控水資源提供了技術(shù)支撐，可以促進(jìn)水權(quán)市場的建立。第三，完善水權(quán)交易法律制度。水權(quán)交易法律制度是水權(quán)制度的必然發(fā)展。水權(quán)能為權(quán)利者帶來利益，通過交易流轉(zhuǎn)，使這些利益變成財產(chǎn)，在社會范圍內(nèi)實現(xiàn)水資源的合理配置，彌補僅僅依靠行政手段配置水資源的不足。完善水權(quán)交易制度需要建立水權(quán)登記制度、水權(quán)合同制度、水權(quán)交管制度等。

(3)完善公眾參與制度。通過制度設(shè)計建立讓公眾參與到水資源保護(hù)當(dāng)中，一方面體現(xiàn)了群眾主人翁的民主觀念，加強民眾珍惜保護(hù)水資源的意識；另一方面民眾的參與對水資源執(zhí)法部門形成監(jiān)督，可以確保國家權(quán)力的依法行使，“通過社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督和公眾參與，加強水域污染的監(jiān)督管理”〔17〕。公眾參與水資源保護(hù)應(yīng)建立和完善以下幾方面的制度，完善信息披露制度，加強對地表水資源的監(jiān)測，及時公布相關(guān)信息，群眾只有掌握了信息才能有效參與水資源的保護(hù)；設(shè)置公眾參與的程序，為公眾有序參與提供保障；加強水知識的宣傳和普及，提高公眾的節(jié)水護(hù)水意識，減少公眾參與的成本。

(4)完善流域水生態(tài)補償制度。流域生態(tài)補償是指流域生態(tài)保護(hù)的受益者向保護(hù)者支付一定的費用，以激勵流域人民積極保護(hù)水生態(tài)環(huán)境，強化費用支付者保護(hù)水環(huán)境意識。《水污染防治法》規(guī)定國家以轉(zhuǎn)移支付等方式建立健全飲用水水源保護(hù)區(qū)和河湖上下游地區(qū)的水生態(tài)保護(hù)補償機制，正式確立了我國的水生態(tài)補償制度。現(xiàn)在這一制度面臨著缺乏長效機制保證、水生態(tài)補償資金不足、補償方式單一、地方政府間缺乏合作等問題，阻礙著這一機制的健康發(fā)展。建立水流域生態(tài)補償制度應(yīng)該立足長遠(yuǎn)，在補償模式的選擇上，應(yīng)堅持政府宏觀調(diào)控，以資金補償為主，同時輔以政策性的補償。完善流域水生態(tài)補償制度，首先需要建立水權(quán)市場。水權(quán)市場是水資源保護(hù)政策補償?shù)囊豁椫匾獌?nèi)容，通過確認(rèn)水權(quán)、水權(quán)交易，給水資源的保護(hù)者、節(jié)約者帶來收益，激勵大家保護(hù)水資源、節(jié)約用水。其次，需要拓寬水資源補償?shù)馁Y金來源。這就需要合理設(shè)計財政制度，使中央財政資金、受益區(qū)財政資金和環(huán)境資源稅等為生態(tài)補償資金提供保障。再次，需要建立多元水生態(tài)補償機方式。《水污染防治法》第7條規(guī)定“財政轉(zhuǎn)移支付等方式”進(jìn)行補償，在實踐中也主要通過資金補償。補償方式除了資金補償外，還有政策補償、技術(shù)補償、實物補償?shù)龋枰捎枚喾N補償方式或多種方式結(jié)合的補償方式完善補償制度。最后，強化流域生態(tài)補償管理體制。法律對水生態(tài)補償機制的規(guī)定過于原則，需要在制定法律時明確規(guī)定具體的負(fù)責(zé)機關(guān)及監(jiān)管機關(guān)，以確保制度的有效貫徹和實施。

2.修訂完善《水污染防治法》

我國于2008年對《水污染防治法》進(jìn)行修訂，在立法目的和一些基礎(chǔ)性的制度建設(shè)方面都有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，但仍然存在著可操作性不強、不能有效解決當(dāng)前水資源污染嚴(yán)重的問題。修訂完善《水污染防治法》，首先，應(yīng)重視防治農(nóng)業(yè)污染。《水污染防治法》重視對城市、工業(yè)水污染防治措施制度的規(guī)定，而對農(nóng)業(yè)農(nóng)村地區(qū)水污染防治措施制度規(guī)定不足，所以需要從立法上糾正這種不足，加強監(jiān)控農(nóng)業(yè)用水、加強監(jiān)督農(nóng)藥的使用、嚴(yán)格管理畜禽養(yǎng)殖場用水排水，減輕農(nóng)村農(nóng)業(yè)水污染，并推廣節(jié)水技術(shù)，鼓勵節(jié)約用水。其次，合理配置流域管理機構(gòu)和地方水資源管理機構(gòu)對水污染防治的職責(zé)。與《水法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)，明晰流域管理機構(gòu)和地方水資源管理機構(gòu)在水污染防治領(lǐng)域的權(quán)限劃分，協(xié)調(diào)促進(jìn)水污染防治工作的有序展開，保障水資源的可持續(xù)利用。最后，完善公眾參與權(quán)。《水污染防治法》雖然規(guī)定了公眾參與水污染防治管理的知情權(quán)、檢舉權(quán)和訴訟權(quán)等權(quán)利，但是在實踐中因缺乏程序的指引和保障，使得這些權(quán)利僅僅停留在法條上。需要規(guī)定知情權(quán)、檢舉權(quán)、訴訟權(quán)的權(quán)利行使程序，以保障公眾參與權(quán)的實現(xiàn)。

(三)建立健全配套的法律法規(guī)

我國水資源保護(hù)法律體系包括《憲法》、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章等五個法律位階。法律規(guī)定了水資源保護(hù)的基本原則和基本制度，但通常較為原則，需要制定相應(yīng)的配套法規(guī)以確保有效實施。當(dāng)前，我國水資源保護(hù)法律體系既有法律層面的空白，也有配套法規(guī)層面的空白，需要制定法律及配套法規(guī)加以完善。

1.加強制定法律，填補水資源保護(hù)法律空白

第一，制定《節(jié)約用水法》。我國水法從國家整體、政府、單位和個人三個層面規(guī)定了節(jié)約用水制度。國家主要從兩個方面推行節(jié)約用水政策，一是技藝方面，大力推廣新技術(shù)、新工藝以促進(jìn)節(jié)約用水；二是產(chǎn)業(yè)方面，大力發(fā)展節(jié)水型工農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)以建立節(jié)水型社會。相應(yīng)地，各級人民政府從大力開發(fā)、推廣節(jié)約用水技術(shù)和培育、發(fā)展節(jié)約用水產(chǎn)業(yè)來落實國家節(jié)約用水政策。每個單位和個人作為水資源的直接開發(fā)者和用水者，有節(jié)約用水的義務(wù)。但這些規(guī)定過于原則，可操作性不強。我們需要制定一部綜合工農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、技術(shù)的節(jié)約用水法律，來推動全國建立節(jié)約用水制度，形成人人節(jié)約用水的意識。

第二，加強流域水資源保護(hù)立法。地表水資源流動性的特點要求對其保護(hù)不能僅僅以行政區(qū)劃為單位，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國《水法》規(guī)定了水資源的流域管理原則。但是我國當(dāng)前保護(hù)水資源的法律都是些綜合性的，適用于所有的水資源保護(hù)，這樣就不能針對各個流域的具體特點建立適合的制度，制定合適的措施。對此應(yīng)該改變這種原則性的零散的立法方式，以我國的七大江河流域為基礎(chǔ)，分別立法，比如制定《長江法》、《黃河法》等。針對流域，制定單項法律，將不同流域水資源保護(hù)職責(zé)分配給所屬地區(qū)負(fù)責(zé)水資源管理的機構(gòu)，還可以解決水資源管理實踐中發(fā)生的多龍治水、權(quán)責(zé)不清的問題。

第三，制定《水利工程保護(hù)法》。水利工程是用于控制和調(diào)配自然界的水資源，達(dá)到除害興利目的而修建的工程，包括防洪、除澇、灌溉、發(fā)電、供水、圍墾、水土保持、移民、水資源保護(hù)等工程(包括新建、擴建、改建、加固、修復(fù))及其配套和附屬工程。在管理上，根據(jù)所有者的不同而進(jìn)行不同的管理。國家所有的水利工程，按照國務(wù)院的規(guī)定劃定管理和保護(hù)范圍。其他水利工程按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，劃定工程保護(hù)范圍和保護(hù)職責(zé)。這種管理模式顯得混亂，而且經(jīng)常是職責(zé)不清。這需要國家統(tǒng)一立法，來建立管理制度，加強水利工程的管理。

第四，制定刑法修正案，強化對破壞地表水資源行為的刑事責(zé)任。一是在刑事立法理念上應(yīng)該確定水生態(tài)環(huán)境獨立的價值，即刑法制裁的是破壞水生態(tài)環(huán)境的行為而非是破壞水資源管理秩序的行為。二是制定污染事故罪，將過失造成水環(huán)境嚴(yán)重污染的行為仍納入刑事制裁的范圍。三是擴大刑法338條環(huán)境污染罪打擊范圍，對有嚴(yán)重污染環(huán)境危險的行為也規(guī)定刑事責(zé)任。四是將超過取水許可量取水行為入罪。可以將超過取水許可一定比例作為入刑的標(biāo)準(zhǔn)，參照適用盜竊罪的規(guī)定。

2.制定配套法規(guī)，完善地表水資源保護(hù)法律體系

配套法規(guī)在確保地表水資源保護(hù)法律的實施方面具有重要作用。在水資源保護(hù)法律體系內(nèi)，制定配套法規(guī)的權(quán)力來源主要有兩種類型。一是就某一具體條文的實施制定具體辦法或者專門授權(quán)，比如《水污染防治法》規(guī)定，排污許可的具體辦法和實施步驟由國務(wù)院規(guī)定。二是法律規(guī)定了某一原則和制度，至于如何操作執(zhí)行并未規(guī)定，需要實施機關(guān)制定配套規(guī)定。如果沒有這些配套規(guī)定，法律的實施要么會不全面，要么隨意性太大，有的甚至?xí)唛w。

(1)國務(wù)院應(yīng)加強制定行政法規(guī)。為統(tǒng)一管理和保護(hù)地表水資源，應(yīng)加強制定出臺《水資源使用權(quán)和水資源市場管理條例》、《節(jié)水型企業(yè)條例》、《節(jié)水型城市條例》、《節(jié)水型農(nóng)村條例》、《節(jié)水技術(shù)促進(jìn)條例》、《水價條例》、《灌區(qū)管理條例》，《排污許可證條例》等。

(2)加強制定地方法規(guī)。當(dāng)前，地方法規(guī)在水資源保護(hù)中不僅量大，而且具有重要意義。我國水資源分布、人口分布、產(chǎn)業(yè)分布等差異很大，地方水資源占有量、使用情況、污染情況也有很大的差異。要實現(xiàn)地表水資源保護(hù)目標(biāo)，有效貫徹國家水資源政策，確保國家水資源保護(hù)制度有效實施，需要地方結(jié)合實際情況制定地方法規(guī)。地方在制定法規(guī)時應(yīng)該以地方具體情況為立法根本，在確保國家法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，也應(yīng)體現(xiàn)地方立法的自主性，大膽探索創(chuàng)新，對那些存在立法空白或立法滯后但又急需管理規(guī)范的地表水資源保護(hù)問題，應(yīng)加強地方立法。地方立法還應(yīng)該充分考慮水資源立法的特殊性，建立多元咨詢機制和動態(tài)信息系統(tǒng)，增強規(guī)則的可操作性。

(3)加強制定行政規(guī)章。由于我國制定法律長期實行開始粗略一點、逐步完善的做法，法律規(guī)定得很原則，在貫徹執(zhí)行中經(jīng)常遇到困難，需要制定規(guī)章來保證法律的統(tǒng)一、正確實施。水資源的保護(hù)貫穿水資源的開發(fā)、利用、節(jié)約、管理、污染治理，涉及農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、建設(shè)、土地、航運等行業(yè)，是一項極其復(fù)雜的工程。相應(yīng)地，我國地表水資源保護(hù)職責(zé)涉及各級人民政府、水行政主管部門、環(huán)保部門、農(nóng)業(yè)部門、建設(shè)部門等行政機關(guān)，其中職責(zé)設(shè)置復(fù)雜，尤其需要制定規(guī)章，將各機關(guān)的職責(zé)具體化明晰化，確保權(quán)責(zé)明確，保證行政權(quán)力的依法行使。另外，由于水資源保護(hù)是一個新興的、發(fā)展很快的領(lǐng)域，新情況不斷出現(xiàn)、新的法律不斷出臺，舊的法律也不斷修訂，各行政部門需要結(jié)合實際經(jīng)驗和掌握的知識信息及時修訂不合時宜的、與新出臺的或新修訂的法律相抵觸的行政規(guī)章等規(guī)范性文件。

〔1〕2011年中國水資源公報〔EB/OL〕.中國水利部網(wǎng).http://www.mwr.gov.cn/zwzc/hygb/.

〔2〕云南昆明滇池暴發(fā)藍(lán)藻〔EB/OL〕.中國水工業(yè)門戶網(wǎng).http://www.cnsgy.com/news/19738916.html.

〔3〕2012上半年云南滇池累計清除藍(lán)藻富藻水域近109萬立方米 〔EB/OL〕.http://www.zhb.gov.cn/zhxx/gzdt/201208/t20120808_234519.htm.

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〔14〕蔡守秋.關(guān)于將公民環(huán)境權(quán)納入《環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》的建議〔EB/OL〕.http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=31151.

〔15〕蔡守秋.完善我國環(huán)境法律體系的戰(zhàn)略構(gòu)想〔J〕.廣東社會科學(xué),2008,(2).

〔16〕蔡守秋.關(guān)于將公民環(huán)境權(quán)納入《環(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》的建議,附件二：國內(nèi)外法律有關(guān)公民環(huán)境權(quán)的規(guī)定〔EB/OL〕. http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=31151.

〔17〕蔡守秋.論加強水域污染司法的重要意義和途徑〔J〕.中國環(huán)境法治,2011,(2).

陳開琦，四川省社會科學(xué)院法學(xué)所研究員，四川 成都 610071。

D922.66

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1008-9187-(2013)05-0112-11

【責(zé)任編輯劉偉】