芻論三權分立的理論、實踐與理論重構——從靜態“權力”到動態政治行動

張國棟

（天津師范大學政治與行政學院，天津300387）

三權分立的理論和制度往往被混為一談，但事實上兩者有著巨大而根本的區別。三權分立理論自創立以來沒有經歷大的變化，與之相反，三權分立制度在其誕生后的兩百多年中不斷發展，其當今的形式與早期形式已經完全不同。因此，三權分立的理論和制度不能被簡單等同。事實上，三權分立理論一開始就不是對三權分立制度的準確說明，[1]到現在更是對相應制度的極為扭曲的刻畫了。

三權分立理論與制度長久以來已經是如此的不協調，以至于人們只能認為，不是最初的理論設計存在巨大而根本的缺陷，就是西方人在政治實踐中走上了歪路。面對這一問題，英美的重要學者和實踐家們，秉持著“盎格魯-撒克遜”的實用主義觀念，[2]139大都得出了前一種結論。無論是英國的學者邊沁、戴雪、詹寧斯，還是美國的前總統威爾遜、行政學創始人古德諾以及當代重要政治理論家達爾和阿爾蒙德，都相信該理論存在巨大缺陷。他們一直努力根據政治實踐的需要去修正理論，而不以最初的理論為標準去否定實踐。他們從實踐出發對三權分立理論的批評，極大地改變了人們對這一理論的看法。如維爾所總結的，18世紀那種簡單化的理論，在20世紀已經被“打得血肉模糊、殘缺不全”了。[3]5

盡管如此，三權分立理論在今天仍然是一種無法被忽視的現代政治理論，具有相當的生命力，因此，有必要對它進行反思重構，析出其中有價值的部分。

一、三權分立理論之產生：孟德斯鳩的構想

三權分立的政治理論是由孟德斯鳩提出的。[4]103常常被忽視的一點是，它只是孟德斯鳩對人類普遍而永恒的政治問題的整體解決方案的一個有機部分，因此，對三權分立理論的理解不能脫離這個緊密組合在一起的整體。

孟德斯鳩研究人類的整個政治發展進程，得出了重要結論：“要是人類沒有創造出一種政制，既具有共和政體的內在優點，又具有君主政體的對外力量的話，則很可能，人類早已被迫永遠生活在單人統治的政體之下了。”[5]154這種具有雙重優點的政制是聯盟共和國，而一個普世性的君主國必然是專制主義的。[5]160在孟德斯鳩看來，人類最終只有兩條路可走，一條通往普遍的專制主義，一條通往他所欣賞的聯盟共和國。因此，為了避免整個世界墮入專制主義，一個共和國的聯盟必須被建立起來。在這個聯邦共和國的整體框架之下，孟德斯鳩又反對羅馬等軍事共和國，而偏愛雅典和英國等商業共和國。孟德斯鳩還認為，此類商業共和國的政府應該以安全為唯一目的，同時政府的形式應該是三權分立。政府應該是很小的，其政治參與的程度應該很低。

三權分立理論緊密地鑲嵌在這個整體解決方案之中。

第一，三權分立的政體長久存在，以共和國聯盟的存在為前提。孟德斯鳩認為，一個共和國如果不能和其他共和國形成聯盟，那么它或者將被其他國家消滅，或者將被迫先發制人去擴張，而羅馬這樣采取擴張政策的共和國最終將走向普遍的專制主義。因此，共和國聯盟是三權分立的政體長久存在的前提。

第二，三權分立政體，歸屬于商業共和國。貢斯當，作為孟德斯鳩的忠實讀者，扼要重述出了孟德斯鳩的關鍵思想：“戰爭與商業只不過是實現同一目標的兩個不同手段——這個目標就是得到自己欲求的東西。”[6]人們不可避免地要追逐財富，因此共和國依追逐財富的手段的不同而分為兩類：商業共和國和軍事共和國。[5]56軍事共和國為戰爭而要求權力集中，只有商業共和國才能采用三權分立政體。

第三，三權分立政府的目的是安全。孟德斯鳩的三權分立理論是對英國政體的刻畫，他認為英國政體的目的是“政治自由”。[5]184他進一步解釋說，“政治的自由是要有安全，或是至少自己相信有安全。”[5]223孟德斯鳩所設想的三權分立政府是以人民安全為唯一目標的政府。這個政府與商業活動嚴格分離，不參與積極的經濟建設。

第四，三權分立的政府是小政府。因為政府除了保障人民的安全沒有其他目的，所以規模很小。孟德斯鳩甚至認為，它應該小到沒有固定人員、沒有固定任期的法院。[5]187

第五，三權分立的政體之下人民只有最低程度的政治參與。孟德斯鳩批評人民根本不適合參與政治，“人民的性格是依感情而行動”，[5]14“人民是依熱情而不是依計劃行動的”。[5]16被認為缺乏理性、做事無計劃的人民應該盡可能少地參與政治行動，他們應該做的事情是非常少的。事實上，孟德斯鳩認為，人民的政治參與應該僅僅限于惟一一件事情：“他們參與政府應當只是選舉代表而已，這是十分適合他們的能力的?！盵5]189

二、三權分立理論之微調：《聯邦黨人文集》的構想

美國的建國者們將孟德斯鳩所提出的三權分立理論付諸實踐，在此過程中對原理論做了調整。本節將考察這種調整后的理論，尤其側重于考察對美國最初政治制度給出了權威理論解釋的《聯邦黨人文集》。美國建國者們的理論要點包括：

第一，三權分立的政府屬于一個聯邦共和國。《聯邦黨人文集》第二到第十篇說明，為了維護和平避免戰爭，有必要建立聯邦共和國。

第二，三權分立的政府與商業社會互為表里。戴爾蒙德解釋《聯邦黨人文集》，看到麥迪遜的起點是尋找解決民主政體問題的方案，而他最后做的是想象和幫助創造一個廣大的、商業性的、民主的共和國。[7]84-98

第三，三權分立的政府不干涉經濟生活，政府目的是保障人民的安全。《聯邦黨人文集》的作者之一麥迪遜曾任美國總統。他堅持嚴格解釋憲法，認為聯邦政府不應該干涉經濟運行，反對建立國家銀行的提案，也否決了旨在發展經濟的《紅利法案》。[8]正如梅里亞姆所總結的，在早期階段，美國政府的目的僅僅被設想為消極地保護公民的人身和財產安全。[9]

第四，三權分立的政府是小政府。由于政府只有非常有限的目的，所以政府的規模相應也很小。事實上，美國國家的規模在早期一直非常之小。[10]

第五，三權分立的政體之下人民只有最低程度的政治參與?！堵摪铧h人文集》將人民的參與排除在政治之外。正如桑德爾所解釋的，“在麥迪遜看來，允許利益團體進入體制的理由并不是要讓利益團體來統治，而是要解除利益團體的力量，讓利益團體打成平手，這樣無私的政治家才可能不受利益團體的妨礙地實行統治?！盵11]國家將由啟蒙了的政治家統治，其他人的政治參與將僅限于選舉活動。

由此可見，美國建國者們與孟德斯鳩的觀點是極為一致的。不過，在美國建國之后的兩個多世紀中，美國的政治制度日漸背離最初的設想。美國建國者們的三權分立的理論也隨之受到了越來越猛烈的抨擊。

三、背離三權分立理論之一：現代政黨的產生與發展

19和20世紀政治參與的擴大，造就了政黨的產生和發展，[12]而政黨的存在破壞了舊有的三權分立制度和理論。首先，政黨的發展徹底改變了英國的三權分立制度。三權分立最初所指的是英國的制度。不僅孟德斯鳩的三權分立理論是對當時英國政體的刻畫，而且美國的政治制度也被認為是對當時英國政治制度的模仿。[13]政黨在英國發展的結果，是內閣特別是首相同時控制著立法和行政機關。這導致今天英國的政治制度不再被認為是三權分立政體而是議會內閣制政體了。英國三權分立制度的衰落，也使得孟德斯鳩的理論再難以令人信服。孟德斯鳩曾經根據自己的理論預測說，“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了?！盵5]185這一預測的破產，證明孟德斯鳩的三權分立理論存在嚴重的缺陷；其次，政黨的發展使得美國的三權分立制度改變了原本的含義。如果政黨在聯邦政治中活躍起來，那么就會發生同一個政黨控制立法、行政和司法這三個分支的情況，三權分立也就名存實亡了。美國建國者們的意圖之一是將黨派紛爭排除在聯邦層面的政治之外，因為這是三權分立制度能夠運行的前提。[14]而隨著政黨的產生和發展，美國建國者們最初設想的那種三權分立制度也就不復存在了；第三，政黨的發展使得后發展國家幾乎不再可能真正實行三權分立體制。一些后發展國家如日本，模仿美國建立了紙面上的三權分立制度。[15]但是在這樣的國家，行政和立法機關往往由同一個政黨所控制，權力分立因而只停留在紙面之上。而如果行政和立法機關不是由同一個政黨掌控，那么情況將更加糟糕：由此必將頻繁地產生政治僵局，使得國家無法運轉。

政黨雖然破壞了三權分立制度，但它的存在卻是現代政治的必然要求。首先，19世紀以來，人民參與政治的廣度和深度都極大地加強了。由于三權分立制度沒有提供選舉之外的參與渠道，因此人民參與政治只能通過其他機構特別是政黨來進行；其次，政府目的的改變也使得政黨的存在成為必然。如前所論，孟德斯鳩和《聯邦黨人文集》的作者們賦予政府極為有限的目的。在此前提下，政府的三個分支只需要互相制衡，而不需要協調行動。但是隨著工業社會的到來，世界各國都越來越多地要求政府加強對經濟的管制和干預。在一些關鍵時刻，例如在金融危機中，政府都被要求對經濟進行直接而有力的干預。在這種情況下，政府各分支需要協調行動。三權分立制度無法提供這種協調，協調只能由這種制度外的機構，也就是政黨來提供。[2]71因此，政黨是不可或缺的現代政治機構。

政黨的出現完全改變了三權分立制度，而且這種改變是不可逆轉的。其重要后果之一，是立法機關和執行機關的關系，從兩者的分立轉變為前者對后者的控制。在英國和美國，很明顯都是這種趨勢。這種趨勢值得進一步探討。

四、背離三權分立理論之二：立法機構控制行政機構

立法機構控制行政機構這一趨勢在歐洲特別是英國得到了最充分的發展。英國的行政權最初掌握在國王手中。國家事務的日益繁重使得國王越來越依賴大臣，一些重要的大臣組成了內閣。[16]隨著國王權力的衰落，行政權逐漸轉移到了內閣的手中。同時，內閣成員的身份，也由國王的助手變成了議會中強勢政黨的領袖。最終，議會中生成的執政黨的領導層，也同時控制了執行部門。在19世紀初，英國人已經發現，內閣成員一方面作為執行機關的首腦向人民發號施令，轉身又作為立法機構的成員也就是人民的代表為他們自己的措施大唱贊歌。[3]110這樣，英國就從三權分立政體變成了議會內閣制政體。

立法機構控制行政機構的趨勢在美國也得到了發展。威爾遜認為，在19世紀末，美國的政治體制已經不再是憲法所描述的政治體制了?！皯椃ǖ男问绞且粋€經過精心調整的、理想的平衡體，而當今我國政府的實際結構只不過是國會至高無上的一種體制。”[17]8首先，國會控制了法院，使得后者在政治上與前者一致，因此司法權和立法權的分立制衡在很大程度上是不切實際的；[17]23-26其次，國會也逐漸擴張，深入控制了行政機關的運轉。如威爾遜所說，“它已越來越深入管理的細節，直到把政府的實權牢牢控制在自己手里。它并不凌駕于總統之上，但是卻使各部部長成為它的恭順的仆人?！盵17]28因此，在19世紀末，美國的三權分立政體已經徒具名義。

立法機關對執行機關的控制，實際上是立法機關中的特定政黨對執行機關的控制。由此帶來的需要進一步解決的問題是，國家機器受控于特定政黨，使得社會中一部分人的利益凌駕于整體利益之上。而解決這個問題的方法是中立于“政治”的行政的分立。這種解決辦法的發展進一步改變了最初的三權分立制度。

五、背離三權分立理論之三：行政與政治的分立以及政府職能的擴張

限制政黨對國家政治活動的影響的必要性，導致了政治與行政的區分。古德諾較早地清楚地區分了這兩者：“存在著一種應當由不受政治影響的機構去行使的行政功能?！盵2]48他列舉了應該不受政治影響的政府工作：專利事務的管理、地質勘查、各種統計局的工作等等。[2]64這些事務具有半科學的性質，應該由長期任職的、受過專業訓練的官員來操作，因而要求進行文官制度改革，造就一個相對獨立的專業官僚階層。這樣，一個不在三權分立理論之中的、被認為應當服務于整個社會的利益而非特定政黨利益的“行政”分支就在政府中生長起來了。

行政部門分立之后的迅速膨脹，是20世紀政治發展過程中最為引人注目的現象。行政部門的膨脹進一步改變了既有的三權分立制度，也改變了人們對三權分立理論的看法。首先，在傳統的三種政府機構之外興起了一系列與它們平行的獨立機構。如美聯儲、美國證券交易委員會等獨立機構具有相當大的自主性，它們是美國政府的一部分，但不屬于立法、執行、司法任一分支。這是傳統三權分立理論完全沒有預料到的發展，進一步說明這種理論存在著缺陷；其次，行政機構膨脹之后反過來吸收了立法權。由于行政機構的大規模膨脹，導致它在專業知識、技術儲備、人力資源等方面對立法機構占有優勢。同時由于需要立法的事情越來越多，導致立法機構的負擔日益沉重，結果立法機構將一部分立法權委托給行政機關去行使。在今天的世界各國，行政機構擬定的法律往往占到總立法數的一大半。三權分立理論所設想的立法機構與執行機構的那種分立可以說幾乎已經不復存在了。

隨著政黨的發展、立法機構對執行機構的控制以及行政機構的分離和膨脹，三權分立制度在英國和美國都失敗了。這種失敗使得我們可以看清楚這種制度得以存在的前提。首先，三權分立制度的存在以現代政黨的不存在為前提。又因為政黨是政治參與擴大的必然產物，所以最小程度的政治參與也是這種制度成立的前提；其次，三權分立制度的存在以目標很有限的政府為前提。一個目標僅僅是提供安全的政府，只需要三權的相互制衡而不需要它們的協調行動。歷史的發展使得政府目標不斷擴展，發布命令的立法機關和執行命令的行政機關必須相互協調，而前者也必然要對后者進行一定的監管和控制，傳統的權力分立制度也就不復存在了；第三，三權分立制度的存在以小政府為前提。一個需要深度干預社會經濟領域的政府，在一定程度上需要一個統一的指揮中心，而這個中心也必須對政府的干預行動負明確的責任。

六、面目全非的制度與殘缺不全的理論

政治實踐迅速發展，三權分立的理論卻沒什么變化，這使得后者日益成為前者的障礙和絆腳石，結果是這種理論在20世紀遭到了如潮水一般的猛烈批評。達爾嚴格地審視了麥迪遜的三權分立理論，結論是后者所期待的權力制衡根本無法實現：“麥迪遜式的論點并未證明，而且我認為它不可能用來證明，領袖之間的相互克制足以阻止暴政，并必然要求憲法規定分權的體制，就像美國憲法那樣。”[18]阿爾蒙德從結構功能主義的角度批評三權分立理論沒有區分結構與功能。從結構功能主義的角度來看，司法機構是一個重要的立法者，行政機構更是首要的立法機關，行政人員兼有立法者和司法者的雙重身份，立法機構是其他人所提出法案的修改者、合法化者與匯總者，唯獨不是立法者。[19]總之，三權分立理論只不過是前現代、前科學的一種過時理論。最終，有學者如漢森坦率承認必須拋棄三權分立這種過時的理論：“我的結論是，三權分立是一種過時的理論。職能分立和人事分立原則已經因為種種例外而千瘡百孔，必須被拋棄。”[4]106

由于學者們的批評，三權分立理論已經聲譽不再。這個理論有著如此巨大的缺陷，也就難怪今天只有美國等個別國家實行三權分立政體了。而且，有學者論證指出，相對于包含由一個獨立的總統所負責的執行分支的三權分立體制，由內閣負責行政分支的議會制在民主性、專業性以及對基本權利的保護上都要勝出一籌，是更好的、更值得推廣的政府形式。

然而，盡管三權分立理論已經徹底失敗，最初的三權分立制度已經不復存在，面目全非的今日之三權分立制度也不再被認為是值得推廣的榜樣，但是要徹底拋棄三權分立理論卻非常困難，甚至是不可能的。在今天的中外學術場域中，三權分立仍然是一個被不斷使用、不斷再生產的關鍵概念。這不僅是由于三權分立所依賴的前提（最低限度的政治參與、政府的極為有限的目的、小政府等）此前未能被充分地強調出來，使得人們對這一理論的過時性質沒有更清晰的理解，而且也是因為三權分立理論仍然包含若干極具價值的成分。因此，有必要對三權分立理論進行重構，析出其中仍然有價值的部分。

七、三權分立理論之重構

在現代學者中，維爾做出了最大的努力去重構三權分立理論。他以系統論和結構功能主義為依據，拋棄“權力”概念而代之以職能、結構和過程的概念：“因此，這些就是我將展開的模式中的三個要素：即從職能、結構和過程這三個相聯系的觀點入手研究政制體系；顯示它們是如何相互依賴、互相促動，以及它們如何緊密地與某些價值模式相聯系；并強調合憲性的特點在于職能、結構和過程的相互滲透?！盵3]301可惜的是，維爾尋求一種可以替代早已千瘡百孔的三權分立理論的、更現代的系統政治理論的努力并未成功。他的分析不僅少有影響，而且后繼無人，他所依賴的系統論和結構功能主義也于20世紀后期在社會科學中衰落了。邁克爾·曼經典地表達了對尋求一種系統理論的否定：“社會不是單一的。它們不是（封閉的或開放的）社會系統；它們不是整體。”[20]社會不能被看成單一系統，尋求一種系統性政治理論的努力相應地也不可能成功。

一種能夠解釋現實存在的政治制度的系統性政治理論也許不再可能成功，但是提供分析政治現象的理論工具仍然是可能存在的?？梢栽O想一個政治共同體的模型，在其中有且只有兩名成員。如果兩人意見不一致，那么他們就需要一個中立的仲裁者；如果兩人的意見一致，那么他們就需要安排人去做共同決定的事情；如果兩人意見既非絕對的一致也非絕對的不一致，那么他們就需要共同商討審議。由此得出的結論是，一個政治共同體自然地會包括沖突以及仲裁、根據共同決定去行動、商討審議三種政治行動。這個模型可以由兩個成員擴展到眾多成員。此時，沖突以及仲裁演變成制度性的司法活動，從中會結晶出穩定的法院機構；審議活動由全體成員中的積極公民而不僅僅是議員進行，在這種活動中，媒體和立法機關是活躍的固定機構。媒體這一無法被三權分立理論接納的“第四權”可以輕松地融入新的理論之中；最后，根據共同決定去行動，也不再僅僅被視為僵化地“執行”立法機構的所制定的法律，而應該被視為需要行動者發揮自主性和創造性去能動地實現政治共同體的共同目標的活動。這樣，中央銀行等不能被納入三權分立理論的相當獨立的機構也可以被納入新的理論中了。這種理論并不試圖提供對現存政治制度的系統說明，而只是試圖提供有力的分析工具，因此可以靈活應用。進行政治活動的不是特定機構，而是行動網絡，分析政策應該分析包括NGO等非政府行動者在內的政策網絡；進行審議的不僅包括立法者而且也包括法官。[21]這些新思想都可以與新的理論無縫結合起來。

將重心由靜態的“權力”轉移到動態的政治行動，三權分立理論也就轉變成為上述新的理論。這種理論不僅適用于現存的三權分立政體，而且適用于英國等議會制政體。在議會制政體中，政治行動同樣可以歸為沖突以及仲裁、根據共同決定去行動、商討審議這三類，并且在其中也同樣會結晶出法院、行政管理部門、立法機關和媒體等固定機構。這種新的理論不僅充分吸收了三權分立理論的關鍵思想，而且可以與法治以及防止暴政等價值承諾結合起來。總之，在21世紀，三權分立需要拋棄其靜態“權力”概念，并拋棄最小程度的政治參與、目標極為有限、小政府等過時前提，而重構為上述與特定價值承諾相結合的分析性的動態理論。

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