國家與個人理性博弈中的正當防衛理論依據新考

石聚航

（江西警察學院 法律系，南昌 330103）

正當防衛是我國刑法中的重要制度之一，它將表面上符合犯罪構成，但實質上不具有社會危害性的行為排除在犯罪之外，從而合理地界定了犯罪圈的口徑。因此，深入研究正當防衛，對于構建我國的犯罪論體系具有重要意義。但目前學界對正當防衛的研究主要側重于諸如正當防衛的構成要件、特殊防衛權等問題的研究，而對正當防衛的法理研究較為缺乏。在為數不多的法理研究中，也主要偏重于論證防衛的權利性，而對于正當防衛的內在關系研究力度不夠，以致無法全面地把握正當防衛的制度內核。

一、正當防衛的理論依據述評

在國內外刑法學理論中，關于正當防衛的理論依據歷來存有聚訟，主要有自然法說、緊急狀態說、權利行為說、法之確證說、社會相當性說、法益衡量說等。[1]427-428（1）自然法說以啟蒙思想家的社會契約說為基礎，認為正當防衛是人類的自衛本能使然。因此，正當防衛是出于人的自然本能的沖動。（2）緊急狀態說認為正當防衛是由于行為人的權利處于緊急狀態，權利被害迫在眉睫，官方也只能對其行為采取聽之任之的態度。因此，正當防衛是一種放任的行為。（3）權利行為說主張正當防衛是法律賦予的一種權利。侵害行為是不法的，正當防衛反擊不法侵害是正對不正的關系。法之確證說以黑格爾的國家主義原理為基礎，運用“否定之否定”原理，認為不法侵害是對國家法律的否定，正當防衛乃是對不法侵害的否定。由此，正當防衛行為在確證法秩序的過程中得到了正當性根據。（4）社會相當性說認為，正當防衛是某一社會的倫理規范所允許的行為。（5）法益衡量說認為如果該當構成要件的侵害行為是為了救濟更高價值的法益時其就是正當的。

自然法學說，雖然帶有很大的啟蒙意義，并且其一些學說已經滲透到法律之中，但自然法學說最大的缺陷在于其先驗性，是一種形式理性，而非實踐理性。這是由自然法學說的自身特性所決定的，從自然法學派的誕生歷程看，自然法學是為了迎合社會革命需求而產生的一種理論，因此，其學說在整體上具有革命性與浪漫主義色彩，其理論基石是為人類所憧憬和向往的價值范疇。在這種應然的理論體系中，盡管一些價值已經為人們所接受并在某些領域付諸實踐，但以其作為建構具體制度的邏輯根基仍然是值得推敲的。具體到正當防衛來說，正當防衛固然在一定程度上反映了人的自然本能，但這并非意味著正當防衛僅僅是人們對于不法侵害所采取的單純自然意義上的“裸”的事實行為，否則正當防衛無異于原始社會的同態復仇，而同態復仇并沒有所謂的程度限制。可見，自然法說忽略了正當防衛的社會意義，因而未能夠揭示出正當防衛的理論依據。緊急狀態學說，吸收了緊急時無法律的格言精神，即在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。[2]該說洞察到法律在特定情況時的局限性，已經觸及到正當防衛背后的社會基礎，但遺憾的是，以緊急狀態為正當防衛尋求法理依據，一方面無法將正當防衛與緊急避險相區別，另一方面也無助于挖掘正當防衛法律關系中各種角色之間的博弈，難以察覺正當防衛的正當性來源。同時，與自然法學說一樣，緊急狀態說還忽略了正當防衛的防衛限度，沒有從量上來把握正當防衛的實質。社會相當性理論，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化。[3]156其著眼于法律規范所依存的社會倫理，照顧了公眾常識對法律規范的心理感知與承受，因此，以社會相當性理論來解釋正當防衛具有很強的包容力。但籠統地將正當防衛解釋為社會倫理所允許的行為，不僅混淆了刑法與社會倫理之間的邊際，也使得正當防衛的標準模糊不定，致使正當防衛實踐面臨種種困境。權利行為說認為正當防衛是法律賦予防衛者的權利，即從法律規范的分類角度看，正當防衛是授權性法律規范。可以說，權利行為說是站在“應然”和“實然”相結合的角度提出來的。在應然上，權利行為說和自然法學說有相通之處，即二者均認為防衛是人所固有的一種本能。在實然上，權利行為說又立足于規范的視角，將防衛鎖定在法律規定的范圍之內，從而使正當防衛與同態復仇得以區別。但權利行為說是否能夠作為正當防衛的理論依據，其實也是值得斟酌的。因為緊急避險同樣是法律賦予避險人救濟優越利益的一種權利。此外，正當業務行為也是一種權利。可見，權利行為說也不能將正當防衛與緊急避險、正當業務行為相區別，其理論仍有欠缺之處。與前面幾種學說相比，法益侵害說在關照正當防衛的定性問題同時，注意到了正當防衛的定量問題。即不僅認識到正當防衛是“正對不正”，也認識到了不法侵害者的利益和防衛者的利益比較。在法益衡量說的內部，又分為兩種，一種是用“保護法益的缺如”原理來說明，即不正當的攻擊者的利益在必要的限度內，其法益性受到被害法益的防衛的否定；一種是用“個人的保全”的利益和“法的確證”的利益結合所產生的“優越的利益”的“優越的利益的原理”來說明的。[3]156表面上看，法益侵害說的確較之前述幾種學說完美許多，但仔細推敲不難發現，法益侵害說的理論著眼點是不法侵害人與防衛人之間的利益沖突，雖然也在一定程度上體現了國家立法的價值選擇，但并未察覺國家與防衛人之間的利益博弈，因此，其所揭示的正當防衛依據仍然是不夠盡善的。而我國刑法理論通說，主要從主客觀相統一的角度來論述正當防衛正當性根據的。“正當防衛行為是以保護公共利益、本人或他人的合法權益為目的而對不法侵害實施反擊的行為，這種行為不僅沒有社會危害性，而且是對國家和社會有益的行為，是有利于統治階級的統治關系和統治秩序的。”[1]429可見，在我國，正當防衛獲得正當性根據主要在于主觀防衛意圖的正當性和客觀防衛行為的有益性。此外，在防衛限度的界定上，我國刑法理論通說還借鑒了法益侵害說的理論優勢。與此同時，通說還堅持正當防衛的權利屬性，認為正當防衛是國家立法機關賦予公民的一項重要權利。而且，這種權利是通過給正在實施不法侵害的行為人造成某種損害來實現的。[4]由此可觀，通說實際上是在綜合了權利行為說和法益衡量說的基礎上提出來的，因此，仍然難以擺脫其在理論上的窠臼，即未能通過展示正當防衛的法律關系內部角逐，尋找到正當防衛的社會基礎。

從發生學的角度看，任何法律制度的誕生，都是社會需求的產物。盡管法律在一定程度上反映了社會各階層的利益訴求，“但社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定的物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。”[5]作為刑法中重要的法律制度，正當防衛也并非是國家立法的單向選擇，其同樣具有堅實的社會基礎，這種社會基礎可以通過國家與個人之間的理性博弈得以彰顯。犯罪在時空上的不確定性，注定了國家制罪權在時空上的局限性。因此，基于秩序保護的考慮，國家將部分防衛權委于個人，通過允許刑事領域內的私力救濟來補充國家制罪權的功能不足，從而形成了國家理性與個人理性之間的互助。但與此同時也將控制犯罪的危險轉嫁于個人，從而形成國家理性與個人理性的沖突緊張。正是在此意義上，可以說，正當防衛是國家理性與個人理性的沖突與互助的統一。

二、正當防衛理論依據新表述——國家理性與個人理性的博弈

從制度價值的安排上說，正當防衛制度體現了國家理性和個人理性的沖突及互助，體現了國家與個人之間的博弈，彰顯了國家為維護秩序安寧在具體制度設計上的精心與巧妙。

1.國家理性與個人理性的沖突。現代政治學理論一般認為，國家對于秩序的維持負有不可推卸的責任。無論是古典自由主義政治經濟學將國家的角色定位于“守夜人”，還是近代凱恩斯主義極力強調的國家對社會的干預，不同的理論學說關于國家職能的底線具有一致性，即維護社會安全始終是國家的一項政治職責。在法治領域內也是如此，由于犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，因此，國家制定了刑律以反擊犯罪，這就是刑法的規制機能。與此同時，刑法在規制犯罪中，也兼具維持、發展社會秩序的維持社會機能。所謂維持社會秩序機能，是指使構成社會的元素（個人和團體）之間的相互關系處于安定狀態，以利于社會發展的機能。[6]可見，從刑法的機能中也可以得出控制犯罪乃是現代國家重要職責之一。但這并不意味著以權力為核心組織起來的政治實體，在任何時候都可以有效地遏制犯罪。權力運作自身所需求的時空要求決定了在特定的條件下，社會的某些領域會出現“權力真空”或“權力失控”狀況。筆者認為，正當防衛正是在公權力運作遭遇到時空障礙時，國家分配一部分權力于個人，以此來彌補公權力的不足。但在放權的同時，國家也將制罪的危險轉嫁于個人。換言之，允許國民個人防衛犯罪，固然可以彌補國家權力的局限性，但也對國民個人的人身與安全帶來了威脅，而這恰恰是和當代法治國家的義務相互抵觸的，是國家失職的表現。另外，值得分析的是國家在放權時的矛盾心理。正當防衛雖然彌補了國家公權力在緊急情況下預防犯罪不力的弊病，但如果不適時地加以規范，卻極易演發成國民之間的私人復仇，因此現代國家都對防衛條件加以限制。而這種限制卻正好反映了國家對于國民個人行使防衛權的憂慮和擔心，易言之，國家其實并不放心這種私力救濟，其原因除了防止因防衛過度而造成秩序紊亂外，還顧及到這種刑事法領域內的私力救濟可能會危及其刑罰的壟斷地位。作為刑事法領域內的私力救濟，正當防衛制度也具有私力救濟的一些特性。而私力救濟的邏輯前提實際上是出于對公力救濟的失望，即公力救濟在糾紛解決中引起了信任危機。“當人們開始相信有組織的社會不愿意或無能力對刑事犯罪適用其‘該當’的刑罰時，便播下了無政府狀態——私力救濟、治安維持員的正義與私刑——的種子。”[5]339因此，可以說，國家在規定正當防衛的立法過程中，其立法心理是矛盾的。對于國民個人來說，行使防衛行為固然可以維護自身的合法權益，但其對于具體案件中的防衛限度把握并不明晰，對防衛行為的控制技術也不嫻熟。尤其是在社會主義國家，為了公共利益或個人利益而實施防衛行為，只是由于技術因素的生疏而構成犯罪，此種情況極易引發防衛人對國家和法律的憤懣和怨怒。此種情況直接引發了人們道德文化的變遷和社會互助精神的匱乏與下滑，反過來也并無助于正當防衛的實踐。此乃國家理性與個人理性的沖突。

2.國家理性與個人理性的互助。正當防衛制度彌補國家權力的局限性，有效控制犯罪，顯示了國家的理性，即國家在無法有效控制犯罪的時候，將一部分權力下放或回還給個人，通過鼓勵個人行為來維護社會秩序。并且，與緊急避險不同，正當防衛的行使并不需要在迫不得已時才可施行，換言之，在制服犯罪問題上，國家采取的態度是激勵性的，體現了國家控制犯罪的急切心理。在個人同犯罪斗爭之間雙方勢力及勝負難定的情況下，國家放任個人從事這種危險性極大而成功率又不確定的行為，究其原因，恐怕只能用偏愛秩序的立法心理來解釋了。這種做法雖然是冒然的，但對于國家來說，卻是符合其整體利益的。并且國家非明確地規定了防衛的目的既可以是個人利益，也可以并且在特定國度中是國家利益和集體利益。這又一次體現了國家在制度設計中的立法價值取向，防衛行為在國家的思考中獲得了正當性。此外，正當防衛賦予了國民個人行為的國家意思，有助于國民對刑法規范的認同和遵守，顯示了國家的理性。在正當防衛的評價機制中，評價的依據來自國家制定的法律，猶如法確證說所言，正當防衛之所以不受到處罰，是因為要恢復被不法行為破損的法秩序。而刑法作為國家整體的意思表示，有效地引導了國民的行為，并精妙地滲透到國民的意識形態中。譬如，社會主義國家的刑法，大都明確了為了國家利益、集體利益、個人利益或他人利益而針對正在進行的不法侵害行為實施防衛，屬于防衛意圖正當。這顯然是國家意思表示惡的滲透，具言之，國家的秩序需求可以通過包括刑法在內的具體法律制度，灌輸給國民個人，從而推動國民守法習性的培養和社會倫理與秩序的建立。

正當防衛也體現了個人理性，這主要集中在個人權益受到不法侵害的場合。在國家救濟出現真空的地帶，糾紛的解決方式還原為純粹的私人暴力行為，盡管防衛的限度仍然受到法律的控制。私人暴力產生的根源在于人們對于利益客體的權屬關系比較強烈認同，在利益受損時，其會本能地追逐修復受害的權屬關系，并且在外在樣態上會選擇以暴制暴的形式。這種情況下的防衛顯然具有私人性，這和正當防衛的歷史演變是不無關聯的。正當防衛發軔于私人報仇，具有原始復仇的意義，其本來功能是用來處理國民個人的糾紛爭端，只是后來國家壟斷刑罰權之后，國民個人之間的這種糾紛解決方式受到了某些程度的限制，但正當防衛制度仍然賦予了國民針對不法侵害的自由行動選擇。突出體現在與緊急避險不同，正當防衛并不要求防衛時間上的迫不得已。并且在面對不法侵害而萌發的自我保護本能，是人們自覺地運用了經濟等價原理于社會生活之中，而這種常識性的等價原理其實正是人們對于正義和公平的追求。可以說，這種等價的思想是正當防衛的心理基礎。至此，正當防衛在個人理性中的正當性得以確立。值得稱道的是，正當防衛制度確立了刑事法律領域內的私人救濟制度，并且與國家公力救濟一道，成為刑事法律糾紛的基本解決方式。筆者認為，其所引發的思考是富有啟迪意義的。它表明了在現代法治社會中，糾紛解決機制是多元的。要實現對犯罪的有效控制以及社會的有效管理，單純仰仗政治國家資源是力不從心的，富有效率的管理模式也應當是多元的。即國家有必要尋找科層組織之外的社會資源以及個人資源，并且有效融合其優勢，各取所長，在尊重私人自治的同時，也增強政治組織體的權威。這種理念在我國刑事司法實踐中已被印證并受到普遍關注，刑事和解制度、恢復性司法的倡導都是此理念的具體運用和實踐。而實際上，確立這種私人自治模式并不礙法治的有效推行。“私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構成現代法治的兩面。沒有對私人自治的尊重，排除私人在法律執行中的作用，決不等于真正的或有效的法治。”[7]389在刑事法領域內，從理論研討到司法實務都已經越來越重視到被告人和被害人的關系問題，其實就是考量了私人在糾紛中的地位，是私力救濟理念對刑事法的影響。

三、余論

通過分析正當防衛制度所隱含的國家理性與個人理性的博弈，上文引申出刑事法律糾紛解決機制的多元化結論。這種結論所引發的啟示和思考應當引起注意。首先，承認了刑罰權的行使要受到各種因素的制約，并明確了國家刑罰權的局限性，這有助于克服刑法萬能的盲目認識，實現刑法的理性；其次，在一定意義上確立了私人自治在刑法中的地位，將私人的意思表示與行動選擇納入刑事立法的范疇，進一步明晰了刑事法律糾紛解決機制的多元性；最后，通過考究國家與個人在刑事法領域的關系，明確了個人資源在法治建設中的必要性和重要性，在更廣泛的意義上引申出刑事法律社會合作的思想，這對節約刑事司法資源、優化社會管理、提升刑事政策的決策和執行水平具有深遠的意義。

[1]高銘暄.刑法專論（上冊）[M].高等教育出版社，2002.

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].法律出版社，2003：231.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].清華大學出版社，1999.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學出版社，1999：709.

[5]黎國智.馬克思主義法學論著選讀[M].中國政法大學出版社，1993：38.

[6][日]大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.法律出版社，2003：3.

[7]徐昕.論私力救濟[M].中國政法大學出版社，2005.