從法律文化看中國法律的現代化

□朱波

（海南省行政學院，海南 海口 571100）

法律文化是一個國家法制的內在邏輯，它體現為受傳統及歷史制約的人們對待法律的態度、信仰、習慣等，它有形或無形、直接或間接地影響社會主體的法律行為和法律實踐，并且在很大程度上影響和制約著一個國家的法律模式及發展走向。法律是寫在紙上的條文，是可以看得見的，而法律文化則是扎根于人的大腦中無形的意識，這種意識我們看不見也摸不著，但它會決定人的行為方式。法律文化會因為國情、歷史、文化、環境等因素的影響而導致不同，因此世界上各國的法律都不相同。法律文化是根植于一個國家的歷史傳統及文化中的，法律要得到較好的執行，并取得預期的效果，必須根植于本土，即找到適合它生長的土壤，否則就會南橘北枳。

一、法律文化的內涵

法律文化一詞是在20世紀60年代末由美國學者佛里德曼首次提出的，80年代中期引入我國法律領域，由此在我國引起熱烈的討論。佛里德曼將法律文化理解為：共同制約法律制度并且決定法律制度在整個社會文化中地位的價值與觀念。在我國法律文化被認為是一個民族或國家在長期的共同生活過程中所形成的、相對穩定的、與法和法律現象有關的制度、意識和傳統學說的總稱，是人們從事各種法律活動的行為模式、傳統、習慣。由此可以看出，法律文化是一個涉及面非常廣泛、內涵極為豐富，而且處于不斷的發展和變化之中，要具體下個定義是非常困難的。中國的法律文化沿襲了中國幾千年法律實踐活動及其成果，具有高度的穩定性和持續性，有其特有的公法品格和制度特征，在世界法律史上可以說是獨樹一幟。

國家的發展離不開相互之間的交往，法律現代化過程也離不開相互之間的學習和借鑒，我們看到的是西方的法律文化已經使中國傳統的法律文化發生了驚人的變化，但這種變化并不意味著中國傳統法律文化被西方法律文化所同化，但我們至少可以說，中國傳統法律文化已經受到現代文明的強烈震撼，因此對法律文化的研究無疑具有重要意義。

二、中西方法律文化的差異

人類的法律文化是在不同的地理環境、歷史環境和社會環境中生長發展起來的。正是因為種種的不同，決定了不同國家的法律制度、法律觀念及行為模式的不同。

⒈從國家形成的方式上來看。恩格斯在《家庭、私有制和國家起源》一書中曾討論了國家產生的三種模式，第一種是由氏族組織演變為國家的雅典模式；第二種是通過部落征服進入國家的德意志模式；第三種是由家長制家庭進入國家的羅馬模式。而在研究中國早期國家產生這一問題時，有學者把中國早期國家的形成類比雅典模式，但由于地理、歷史發展的種種不同，與雅典模式還是有很大差異。在中國，早期國家的形成是在一個部落對另一個部落的討伐過程中完成的，勝利者成為國家的統治者，失敗者淪為奴隸，夏、商、周國家的更替都是如此。

在西方，以歐洲為例，國家的形成體現為來自于社會不同利益集團之間的斗爭，國家便是不同利益集團之間妥協的結果。所以，馬克思在講國家的起源時講到：國家不是從來就有的，是社會發展到一定階段的產物，是社會內部發展的結果，是階級矛盾不可調和的產物。恩格斯也指出：國家決不是從外部強加于社會的一種力量。這種從社會上產生但又居于社會之上并且同社會脫離的力量，就是國家。社會契約論認為：國家的產生是人們相互之間或人民同統治者之間相互訂立契約的結果，即國家是共同協議的產物，這種觀點具有一定進步意義，為新興的資產階級反對封建專制統治提供了有力的思想武器。以上觀點反映了西方國家產生的方式。

這種國家產生的不同途徑決定了中西法律文化上的差異，西方國家在產生的同時就孕育了權利和義務觀念。要使他們的利益體現在法律當中，就必須要通過法律來分配他們之間的權利和義務，所以在西方，法律、權利、義務是相通的。如果我們回過頭看古羅馬、古希臘的每一次平民與貴族之間的斗爭就不難發現：平民與貴族之間的斗爭圍繞著權利與義務，而每一次權利和義務的重大分配又主要體現在法律制度的變遷上。在中國征服者與被征服者之間何談權利、義務，二者之間根本不存在權利、義務的分配。中國古代也講法，但這個法不與權利、義務相通，而是與“刑”相通，即“法者，刑也。”如：“夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑。”這些都反映了我國的法律與“刑”的相通。

⒉從地理環境上來看。古希臘、古羅馬是西方法律及法律文化演進的基礎，這兩個國家處于半島之上，主要從事海運、商業活動，從而使得這些國家必須打破血緣制度實行開放式制度。所以在他的法律制度中更多的體現了這種平等、開放。歐洲在東羅馬帝國滅亡后，社會一直處于動蕩不安狀態，大的戰爭如：十字軍東征；諾曼底人渡海統治英倫三島；17、18世紀的殖民擴張等等，各種開放式的激烈動蕩促進了各種文化之間的交流和融合，先進的被保留并繼承了下來，落后的被揚棄，由此促進了法律制度的發展。如十字軍東征后的西歐社會，基督教會一統天下的局面被打破，商品經濟迅速發展，古老的東方文明帶到西方并給西歐社會注入了新鮮的血液，改進了西方社會物質和精神生活方式，促進了歷史的發展進程。

中華民族起源于黃河流域，北面是浩瀚的戈壁和干旱的草原，東部是一望無際的大海，西部是我們稱之為世界屋脊的高山，這樣的地理環境注定了我們在歷史上處于一種相對封閉狀態，這種與外界隔絕、封閉的環境造就了中華民族特有的心理特征與觀念。而在這樣一種背景下產生和發展起來的法律文化便與其他文化一樣，表現出很強的穩定性及歷史的延續性，而這種穩定與延續又使得它對外來的東西不容易吸收。所以，我們說，西方的大炮可以轟開中國的大門，帶來西方的文化，但它卻無法摧毀中國延綿幾千年的文化。因此，我們在引進西方的很多法律制度時，即便是先進的，卻可能因為一時沒有找到適合它生存發展的土壤而會“水土不服”。所以，我們經常說：為什么很多好的制度一到我們這里就變了樣，筆者認為關鍵還在于沒有適合它生長的土壤。

⒊從社會結構上來看。西方國家從產生時起就打破了人們之間的血緣關系，人與人、人與社會、人與城邦之間更多地表現為一種契約關系。從概念上講：契約是指兩個以上的人相互間形成的具有法律約束力的協議。它強調的是契約自由原則，關注的是實現相互間約定的義務。在這樣一種社會結構下，突出體現的是個人的平等、自由，而這種平等、自由又會反過來促進主體意識的增強。“人人生而平等”這是西方人追求的一種信念，它是一種打破血緣關系的社會結構所體現出來的特有理念。

中國從古至今主要以血緣、親情作為社會關系的紐帶，在這樣的社會關系中，個人是缺乏獨立性的，因此也難以形成其應有的人格，主體意識便很難生成。而在這種社會關系中生成的只有兩種意識，一種是“親親意識”，一種是“尊尊意識”，這兩種意識多少年來一直影響著人們。“親親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭；“尊尊”要求下級貴族必須服從上級貴族，不許犯上作亂；奴隸與平民必須敬畏奴隸主貴族，不得反抗。這就是等級和特權。在法律上的體現，如：“刑不上大夫，禮不下庶人”，“王者犯罪無期訴”，“八議制度”等。

傳統中國法律文化的內在價值和精神理性主要體現在以下幾個方面：第一，中國傳統法律文化以人際和諧和天下太平的社會秩序為最重要價值理念。法律的作用就是定“紛”止“爭”。第二，權力本位和人治主義。把法律作為統治者實施權力的工具和手段，權力是法律的基礎和依據，有權力的人可以任意立法、廢法。所以從先秦以來就有“人治”與“法治”之爭。第三，確認和維護以“禮”為主要內容的等級和特權。第四，國家社會本位和義務本位。在處理國家、社會和個人三者的關系時，首先強調的是國家和社會利益高于一切，為了維護國家社會利益應當自覺自愿地犧牲個人利益。在這種法律文化中，個人是微不足道的，因而也沒有什么法律權利可言。第五，“以禮入法”，“德主刑輔”，即道德和法律的混合。

正是以上中華民族特有的品格決定了我們在對待很多法律問題上，擺脫不了人情、道德、國家本位、義務本位、特權等因素的約束，以至于有“法與情的博弈”、“依法治國與以德治國”等，人們經常會討論法乎還是情乎？因為在一個人情社會，任何人都很難做到完全拋開人情去處理問題，因為人情已成為每一個社會人賴以生存的基礎。

三、用法律文化審視中國法律的現代化

法律既是一種社會規范，也是社會發展的重要價值體系，它在社會生活及社會發展中不可或缺，一定意義上可以說是社會文明進程的指示標。法律的現代化意味著法律從傳統向現代的變革，作為一種意識形態，它反映了一個國家政府主動關心法律的社會變革以及通過法律的變革實現社會發展的決心和目標，當下法律的發展已成為政府的一個重要議程，成為衡量或評價一個國家發展與現代化程度的基本指標。如十八大報告中提出要全面推進依法治國，進一步深化司法體制改革，提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力等都說明法治建設的重要性和緊迫感。

中國法律的現代化究竟應該走什么樣的路，一直以來是大家關注和研究的重點。立足國情，立足于解決現實問題已成為大家的共識，從另一個角度講就是立足于中國的法律文化，即在研究一國的法律制度時，要對該法律制度的文化土壤、社會環境和歷史背景進行研究和分析，在分析論證的基礎上對他國先進的法律制度考慮是否移植和借鑒，防止不加分析地全盤吸收或否定。

如在行政執法權領域，我們長期以來采取 “集權——分權——再集權——再分權”的模式，而這一模式帶來的后果就是 “一放就亂、一亂就收、一收就死”，以至于我們長期處于一種惡性循環的怪圈。究其原因有執法權限不清、缺乏制度保障等等，即有制度方面的也有觀念方面的。所以在改革上我們可以借鑒西方國家的經驗，如構建行政執法權配置的法治框架，讓中央和地方的權力更加清晰。確立分權優先的執法原則，構建多元化的執法管理體系。在這方面，美國、德國、日本等國家都有許多好的管理模式和經驗供我們參考。當前我們正在進行的行政執法重心下移的改革，這種探索和改革應繼續深化。如，中國是一個人情社會，我們有普遍重人情、輕法治的傳統，辦事情習慣于托關系，找熟人，走捷徑，不按照程序辦事。因此我們要借鑒西方的程序制度，強化程序意識，認識到只有程序公正才能保證實體公正。如與當事人主義法律文化相適應訴訟方式辯訴交易，它賦予了控辯雙方對定罪處罰進行協商和討價還價的合理性。如果我國要引入這一制度，就必須考慮是否引入與辯訴交易配套的相關法律制度，還要考慮到辯訴交易是否符合中國的法律文化。總之，學習和借鑒外國的法律制度必須考慮中國國情，符合中國法律文化。對于法治國家而言，有許多規律是共同的，但實現其規律的方式卻可以是多種多樣的，我們在實踐中既要防止把某些國家某一具體的法律制度誤認為是規律，也要防止規律只能遵循不能改變的觀念，從而不顧我國國情和法律文化一味照抄照搬。

人類在進入全球化、信息化時代，法律及法律文化也正處于一個大變革時期，這種變革與全球化交織在一起，使得法律的現代化發展與全球化之間的關系更為密切。在這種背景下再審視法律文化，研究移植和借鑒無疑又是一個新的課題。筆者認為無論結果如何，一國的法律實踐究其實質還要取決于本土，吸收和借鑒是促進法律發展和社會進步的必然，但是只有二者兼顧，注重實效，才是法律現代化發展的有效途徑。要使法律不被拒絕或盲從，那么法律必須被信仰，也是說法律是神圣的，是權威的。這也是我們建設法治國家的目標。

［1］公丕祥.法制現代化的挑戰［M］.武漢大學出版社，2006.

［2］劉旺洪.國家與社會——現代法治的基本理論［M］.黑龍江人民出版社，2004.

［3］張中秋.比較視野中的法律文化［M］.法律出版社，2003.

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