構建著作權人與作品使用人共贏的著作權延伸性集體管理制度——一個法經濟學角度的審視

林秀芹 李 晶

（廈門大學知識產權研究院，福建廈門361000）

2012年3月公布的《中華人民共和國著作權法》（修改草案）引入了著作權延伸性集體管理制度（以下簡稱延伸管理制度），產業界尤其是音樂界普遍質疑延伸管理制度，擔心“被代表”會犧牲著作權人利益。1本文擬從成本和效益的角度分析延伸管理制度潛在的積極影響和消極影響，以及該制度在我國得以有效實施的要素，以期更多的立法者、執法者和產業界人士能夠從成本與效益的角度更全面地評估和衡量延伸管理制度，制定出符合納什均衡的法律，使延伸管理制度與我國的現實環境相適應。

一、延伸管理制度的潛在成本

關于延伸管理制度的成本與效益比，不同學者各執一詞，至今未有定論。

首先，延伸管理制度的反對者認為，延伸管理制度為作品權利人，尤其是那些未加入著作權集體管理組織的本國及外國權利人（以下簡稱非會員）權利的享有和實施（enjoyment or exercise）預設了“選擇性退出”(“Opt-out”)義務，削弱了版權的排他性。具體而言，延伸管理制度下，除非履行了“選擇性退出”義務，權利人無法排除他人對作品的使用，因此，“選擇性退出”義務相當于為非會員的排他權設置了限制。2如法國學者伯納德·朗（Bernard Lang）指出，延伸管理制度不僅使權利人喪失了就許可費的收費標準進行磋商的能力，還影響了版權行使的目的和實施方式，侵犯了版權的排他性。3更有學者認為，雖然權利人有權通過“選擇性退出”機制排除延伸管理制度，但延伸管理制度并無通知權利人其作品在延伸管理制度下被使用的機制，因此許多權利人可能根本未意識到自己的作品受到延伸管理管轄，從而缺乏必要的信息以禁止作品在延伸管理制度下的使用，這種情況下延伸許可的效果更類似于強制許可。4這一成本雖然無法量化，但有行業代表宣稱將對一些產業的發展產生不利的影響。5然而，也有學者認為延伸管理制度下不存在“真正的損失”，因為選擇性退出的程序非常簡單，權利人可以簡便地退出以實現其排他權；延伸管理制度的目的并不在于限制權利人的排他權，而在于“確保在大多數情況下，那些想要對潛在使用者利用作品的要求進行回應的權利人（或他們的代表，或代表他們的集體管理組織）被賦予機會以這么做（指回應使用者的利用要求）”。6

其次，延伸管理制度的反對者認為，延伸管理制度可能損害對非會員尤其是外國權利人的平等保護。延伸管理制度的延伸效應使集體管理組織能夠為全球范圍的作品在本國境內的使用進行權利結算（Right Clearance），而不論該集體管理組織是否與其他國家的集體管理組織存在相互認可的雙邊協議，7這無疑引起了非會員尤其是外國權利人對自身利益可能遭受損失的顧慮。由于不同國家的文化與版權市場存在截然不同的利益訴求與偏好，一國的延伸管理制度是否能符合外國權利人的權利訴求一直備受質疑，如在北歐國家,收取的許可費往往被用于集體的目的而不是分配給個人，8這顯然與不少權利人的期待不符。況且，在實踐中，非成員或外國權利人收取許可費存在許多技術上的障礙，比如這部分權利人必須證明其作品被使用的程度才可向集體管理組織主張支付許可費，而這樣的要求對于非會員尤其是外國權利人會造成嚴重的負擔，甚至是不可能滿足的；即便非會員最終證明了作品的使用情況，為此產生的必要的監督活動的交易成本與最終獲取的許可費也很可能是不成比例的，據此有學者指出非會員要求支付許可費的權利僅是“理論上的權利”。9

最后，延伸管理制度的反對者認為，中國現有集體管理土壤上引進延伸管理制度可能加劇政府干預失靈。政府失靈理論認為，由于政府所處的“某些迫切需要的公共產品(如國防、警察、消防)的壟斷供給者的地位，極易使政府喪失對效率、效益追求的內部動力和外部壓力，缺乏降低成本提高效益的直接利益驅動，從而缺乏起碼的成本——效益意識”。10我國著作權集體管理組織（以下簡稱集體管理組織）由國務院著作權管理部門主管，不同的集體管理組織分管不同的業務范圍，具有壟斷性。11目前，我國集體管理組織的權利獲取模式是“選擇性加入模式”（“Opt-in”model），在會員人數和作品授權數量有限的情況下，集體管理體制已初步顯現出政府失靈的癥狀，包括對許可費的分配和發放不按時、管理費標準較高、分配標準不清、分配機制不透明等。12《著作權法》（修改草案）第二稿采取的是“選擇性退出”的延伸管理模式，集體管理組織的管理權限自動延伸至非會員的作品，大為拓展了作品管理范圍。國外有學者曾警示，“通過延伸管理制度，集體管理組織穩固了地位，但同時也意味著加重了責任”。13對于陡然增加的權利人群體，人力資源有限的集體管理組織能否為權利人提供合理、及時、透明的后續服務？對于數量龐大的潛在使用人，集體管理組織能否在技術上實施有效服務、管理和控制？對于現有的集體管理組織，如何打破壟斷造成的權責不匹配與低效？這些疑問都是擺在尚處在發展階段的中國集體管理組織面前的嚴峻考驗。如果缺乏能夠有效打破壟斷、滿足各方利益主體需求的配套機制，延伸管理制度可能造成更嚴重的政府失靈，妨礙版權的正常市場交易，進而影響創作和作品傳播。

二、延伸管理制度的潛在效益

上述延伸管理制度的潛在成本正是產業界對“被代表”的隱憂。這些觀點一方面可能有失偏頗地將延伸管理制度放在權利人的對立面，另一方面沒有充分估計延伸管理制度的社會效益。著作權法律的每一次更迭，都是立法者對于“鼓勵和接近之間的平衡”的再一次調整。對于延伸管理制度的成本與效益比，不能簡單地分析某一群體的得失，而應考慮該制度涉及的所有利益群體的潛在效益與成本。

首先，延伸管理制度最重要的潛在效益在于該制度能有效降低版權的交易成本。14普華永道會計師事務所2011年的評估報告顯示，在權利人與使用人通過私人直接協商達成作品使用許可的模式中，僅在英國一地，以高等教育目的使用而進行的版權交易成本在每年一億四千五百萬英鎊到七億兩千萬英鎊之間。15加拿大學者基偉斯（Gervais）指出：“對潛在使用者來說，獲取作品許可導致的高昂成本與大量的時間往往超過了作品使用的經濟價值。”16現行“選擇性加入”的集體管理模式下，版權交易的潛在使用者需要經歷復雜的過程以獲得許可：他們首先需要找到權利人或者能夠代表權利人的集體管理組織，而實現這一目的的邏輯前提是他們必須充分了解現有的集體管理組織，以確認這些組織管轄的作品領域以及其是否被賦予必要的許可權利；如果沒有許可費標準存在，使用人還必須直接與權利人談判或與集體管理組織談判。當前版權交易呈現的時代特點（如海量使用、不同權利的商業利用、作品的跨區域流轉）更增加了版權許可的交易成本。僅就搜索成本進行分析，如圣地美華訴“錢柜”侵害作品復制權、表演權糾紛案中，十首歌曲作品經歷了三次權利許可的轉讓，橫跨海峽兩岸。17許可合同的相對性使潛在使用人無從得知作品權利經過了何種變遷；版權不同于有形物權，其使用不具有排他性，使用人無法通過直觀的“占有”來判斷權利的歸屬；目前也不存在國際統一的版權登記系統，這些原因導致潛在使用人需要花費巨大的搜索成本來確定具有合法適當版權處分權的潛在合作者。以此案為例，表1反映了不同制度下同一案件迥異的搜索成本。

表1 兩種制度下搜索成本比較

從以上比較可得出，雖然無法具體量化搜索成本，但延伸管理制度下，使用人的搜索義務在范圍與難易程度上明顯減小。此外，鑒于目前集體管理組織授權形式為概括授權，如果使用人之前已經與集體管理組織簽訂一攬子合同（Blanket l icense）并據此向其支付許可費，即意味著使用人多使用一首歌曲作品的邊際成本低到可以忽略不計；從法律實施應然的角度，延伸管理制度有效實施的基礎是建立能夠便利地查詢權利人“選擇性退出”聲明的信息查詢系統與執行配套細則。在此基礎上，潛在使用人只需盡到合理的查詢義務，而無需理會該作品背后復雜的權屬關系和流轉關系。這樣就有效降低了潛在使用人利用已發表產品的交易成本。

其次，延伸管理制度可增強作品使用的合法確定性（legal certainty）。前世界知識產權組織副總干事費舍博士（Dr.Mihály Ficsor）指出：“如果集體管理組織無法提供一攬子許可，相反必須鑒別其作品庫里的每樣作品及每項權利，并一一證明其合法擁有這些作品和權利，集體管理機制將喪失生命力。”18在“選擇性加入”模式下，集體管理組織管理的作品范圍有限，使用者與集體管理組織簽訂許可使用合同并支付許可費后，仍可能因使用行為而遭遇侵權訴訟。如英國知識產權局于2012年5月發布的關于延伸集體許可制度（ECL）的影響評估報告中指出，在“選擇性加入”的集體管理模式下，以英國廣播公司（BBC）為例，其花費了五年時間構建一個版權結算機制，每周大概能結算1000個小時的版權內容以便合法地供公眾使用。BBC還組建了由版權專家構成的小組以不間斷地審核及交叉審核權利的合法性，盡管如此，還是不時有作品因權利無法及時結算而被撤下。19延伸管理制度賦予集體管理組織更廣的權利覆蓋領域，使用者在簽訂了一攬子許可后，增加了作品使用的合法確定性，降低了侵權風險，減少了版權交易的實施成本。

再次，延伸管理制度使“孤兒作品”的合法利用成為可能。“孤兒作品”指即使經過勤勉檢索后，權利人仍無法確定或無法找到的作品。20現有“選擇性加入”模式下，除了非常有限的例外情況，21大部分“孤兒作品”由于缺乏權利人許可而無法合法使用。據大英博物館估算，其檔案庫里高達40%的作品屬于“孤兒作品”，每年需要花費5832960英鎊進行保存；22據歐洲電影資料館協會的調查，歐洲電影資料館收到了大約5萬個重新使用“孤兒作品”的請求。23英國知識產權局的評估報告指出：“延伸管理制度能便利使用者獲取許可以利用那些現在無法使用的作品，在版權結算費用上的減少以及由新型服務和新型使用產生的附加值能夠抵消（孤兒作品的）保管費用。”24延伸管理制度使此類非會員的作品得到充分利用，確保會員和非會員的作品均能在最大范圍內得到傳播，有利于新作品的創作與發展，進而可增加我國文化創意產業的競爭力。

最后，延伸管理制度使權利人以較低的實施成本對版權許可合同的履行進行監督和維權，確保無力自我管理／缺乏自我管理意識的權利人獲取許可費。只要交易需要時間履行，就會產生實施成本。對于復雜的、履行期限較長的交易，監督合同履行及對違約情況的懲罰將產生巨大的實施成本。25版權作品的許可不是一個即時履行的合同。對于一項版權作品，在作品的商業價值周期內使用人都有使用的需求，因此在作品許可期限內權利人必須監督使用人的使用獲取了合法適當的授權、按照約定的方式／時間／地理范圍使用作品并且及時繳納許可費。如果使用人違反許可合同約定，權利人需要以自力救濟或提出民事訴訟的方式對違約情況進行追責。然而在一些場合，權利人或者無力自我管理，或者根本沒有管理的意識，因此他們無法獲取任何經濟利益，使用人也需要承擔侵權風險，這無疑是一個“雙輸”的選擇。對于這部分權利人而言，對分散的、數量眾多的使用人進行合同履行的監督，對使用人的違約獨立進行耗時長久的取證與訴訟，會產生巨大的財務、人力、時間方面的成本。延伸管理制度授權集體管理組織代表無力自行管理／怠于自行管理的中小權利人，以集體管理組織相對強大的經濟實力、人才配置以及管理職權監督許可的履行并代表個體權利人對使用者進行維權行動，不僅便利了使用人，也確保這部分權利人能夠因作品的使用而獲取許可費。例如挪威國家博物館通過延伸管理制度，將大約50000本挪威作者的作品通過網絡向挪威公眾傳播，截至2012年，該項目每年向權利人支付640000歐元。26

三、延伸管理制度的經濟得失：犧牲還是共贏

關于延伸管理制度的經濟得失，筆者將試圖從該制度下權利人與使用人的博弈分析和“選擇性退出”模式的資源配置效率兩個角度來論證延伸管理制度符合“卡爾多-希克斯”補償標準。27

（一）延伸管理制度下權利人與使用人的博弈分析：半塊面包總比沒有面包好

必須承認，延伸管理制度是對著作權的一種“事實上的限制”，一定程度上會削弱著作權的排他權屬性，壟斷的集體管理組織未必能取得比權利人自我管理更高的效率。作為權利人，抵制延伸管理制度似乎是最符合權利人個體利益最大化的理性決策。但是在具有策略和利益相互依存性的博弈問題中，各個博弈者的得益既取決于自己選擇的策略，也與其他博弈者選擇的策略有關。28具體到版權交易中，權利人在決策時必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇。互聯網時代，一方面是新技術的發展引發了使用海量產品的需要，另一方面則是使用人向非集體管理組織成員逐一獲取使用許可產生的巨大交易成本。如果權利人為了實現個體利益的最大化，一味地抵制延伸管理制度，依據我國現行法和版權交易實務，使用人即使盡了最大努力，逐一獲得海量產品許可的交易成本仍然很高。作為版權交易博弈的另一方，理性的使用者就有動機選擇以下策略：放棄需要逐一個別許可的作品，轉向交易成本較低的作品，或者心存僥幸地侵權使用。在這樣的博弈情況下，權利人抵制延伸管理制度，不僅無法達到自身利益的最大化，反而可能需要承擔作品無人使用或被他人侵權使用的被動后果。同時這一博弈選擇還會造成負的外部性，即違反版權制度的根本目標——促進作品的使用與傳播（見表2）。正如彼得·德魯克所喻：半塊面包總比沒有面包要好，雖然延伸管理制度下用戶已經使用而付費達不到權利人期待，但至少優于因交易成本過高而導致作品無法流轉／使用人侵權使用導致權利人利益受損的情形。據表2可見，當權利人與使用人都接受延伸管理制度時，整體福利（收益）最大。

表2 權利人與使用人博弈分析

（二）延伸管理制度“選擇性退出”模式的資源配置效率：延伸管理制度犧牲權利人利益嗎

根據波斯納對科斯定理的推論，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領域，法律應當將產權配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。29延伸管理制度下，法律嘗試以“選擇性退出”的思路將特定作品的使用權配置給對他來說價值最大的使用者：對于有能力自我管理的權利人，其自身就是能夠實現作品價值最大化的使用者，可以通過“選擇性退出”保留自主管理的權利。對于這部分權利人來說，延伸管理制度造成唯一的成本是在權利人不愿被集體管理組織代表時，需要履行退出手續。這一手續的正當性基礎在于權利人可以零成本或低到可以忽略不計的成本實現退出。30在這一基礎上，履行退出手續的負擔“似乎并不過分”，31延伸管理制度只是提供了額外的權利保護模式，并不會對這部分權利人造成損害；對于無能力自我管理或怠于自我管理的權利人，法律通過賦予集體管理組織默認的代理權，由集體管理組織對作品進行管理使用，以實現作品價值的最大化并確保公眾對作品的使用。這一制度是技術發展給版權交易帶來高昂交易成本情形下的資源配置糾正機制和利益補償機制，一方面，其充分尊重了權利人自我管理的權利，另一方面，在權利人無力自我管理或怠于管理時，通過延伸管理制度模擬市場對于資源的支配，可以糾正低效配置，降低交易成本。據此，延伸管理制度不會損害權利人的利益而動搖版權的私權屬性。

根據以上的分析可知，延伸管理制度下，對作品的促進使用增加了社會總體福利；作品交易成本的下降增加了使用人的收益；能夠對作品進行自我管理的權利人可通過“選擇性退出”進行自主管理以實現個體利益的最大化；無力進行自我管理或怠于管理的權利人可以通過延伸管理制度得到利益補償。從整體上來說，受益于延伸管理制度的群體在理論上能夠補償那些由于政策轉變而受損的群體，而使所有人都從政策轉變中獲得了更大的利益改善，其符合卡爾多-希克斯標準，促進了社會的“財富最大化”，因而該制度是有效率的。

四、延伸管理制度得以有效執行的體制要素

依據上述對延伸管理制度收益與成本的分析，延伸管理制度符合卡爾多-希克斯標準，所有的利益相關人在理論上都能從政策轉變中獲得更大的利益改善。這一理論上更加優越的制度在我國卻遭遇一片質疑，根源在于延伸管理制度在北歐的成功不僅僅是因為“制度”設計或“延伸許可協議”的內容，也在于運行的背景。法律經濟學“著眼于未來”的特征強調：“法律的價值最終必須按照它在實現其目標方面的成功來評價，而不純粹以它的形式的法律結構來判斷。”32立法者、執法者應充分考慮法律制度得以有效執行的各要素，來確保其運行的效果。張維迎提出：“一個規則本身是否是納什均衡能預見法律執行起來的容易程度。”33可見一項立法是否能夠符合納什均衡，是法律能否有效實施的重要條件。納什均衡指的是這樣一種戰略組合，這種策略組合由所有參與人最優策略組成，即在給定別人策略的情況下，沒有人有足夠理由打破這種均衡。34如果一項規則符合納什均衡，它將是穩定的、能自我實施和自我強制的。規則設計要符合納什均衡，立法者在制度設計上就必須考慮到法律關系涉及的全部主體的策略選擇，克服個體利益和集體利益之間的矛盾，從而通過個體的最優策略選擇實現社會最優，使權利人按照集體理性決策和行為成為可能。

具體到延伸管理制度的制定，納什均衡的目標要求立法者在立法時應考慮延伸管理法律關系所涉及的所有主體（包括權利人、使用人和集體管理組織）的策略選擇，來促成合作博弈。每個博弈者都是理性的，最終目標都是為了實現自身利益的最大化。從使用人的角度分析，只要延伸管理制度能夠有效減少使用人利用作品的交易成本，出于利益最大化的考量，使用人必然會選擇支持利用延伸管理制度的策略；從著作權人的角度分析，著作權人享有獨立排他的作品許可權才是實現個體利益最大化的途徑；從集體管理組織的角度分析，延伸管理制度的順利運行是最符合其利益最大化的選擇。然而，在法律關系中的博弈問題具有策略和利益的相互依存性，因此博弈者在決策時必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇。35在使用人的策略已經確定的情況下，延伸管理制度的實施效果取決于集體管理組織與權利人雙方的博弈。雙方的博弈結果并不在于集體管理組織“用心良苦”的推廣，而是關鍵在于集體管理組織是否能夠給予權利人有效的補償。只有權利人獲得了有效的補償，權利人才可能按照集體理性進行決策和行為。依據對北歐國家延伸管理制度成功經驗的梳理分析，筆者認為，我國集體管理組織對于權利人有效的補償可嘗試通過以下路徑得以保障。

第一，要建立透明、高效、專業的集體管理組織。在延伸集體管理的發源地——北歐地區，每個國家具體的制度設計有所不同，卻都存在共同的制度土壤：該制度合法有效運作的前提是存在一個擁有良好治理機制和透明度文化傳統的、有代表性的集體管理組織。36在我國集體管理組織運作的實踐中，個別現象偏離了給予有效補償、減少交易成本的價值訴求，包括許可費的分配和發放不及時、代理費標準較高、分配標準不清、分配機制不透明等。37據此，筆者建議從以下角度改善集體管理組織的運作。首先，提升運作透明度。利益相關者的廣泛介入和監督是克服政府失靈的主要手段。集體管理組織作為權利人的代理人，有義務向委托人提供服務信息。所有歐盟國家均以立法或集體管理章程的形式確保集體管理組織的成員能夠獲取組織運作的信息，至少需要公布集體管理組織的年度報告和年度審計報告。一般來說以下信息被認為與會員或公共利益有關而需要進行強制性披露：集體管理組織的分配規則、收費標準、管理費、代理作品、組織規則、運作活動、運作的授權、管理者的明細、公共報告和解決方案。38考慮到集體管理組織在中國的現狀，公布的信息范圍可能無法達到歐盟國家的標準，但對于直接涉及權利人利益的基本信息，包括集體管理組織的分配規則、收費標準、作品使用明細、管理費年度報告和年度審計報告等，應以明晰和對用戶友好的方式在網絡媒體上進行年度定期的披露，便權利人和使用人充分了解自身的權利，對組織進行必要的監督，以克服壟斷帶來的低效弊端。其次，提高許可費的分配效率。權利人對“被代表“的主要質疑是：處于壟斷地位的集體管理組織可能“只收錢、不辦事”，權利人對權利的讓渡無法獲得及時合理的回報。為了防止延伸管理制度加劇政府干預失靈，有必要引入歐盟地區對使用許可費分配普遍遵循的“透明公平”原則（transparent and equitable）：絕大多數歐盟國家都在集體管理組織章程中明確了管理費以及使用費許可費分配規則，例如針對集體管理最重要的權利領域-私人復制，歐盟各國均詳細規定了使用許可費規則，包括所收取許可使用費的規模、針對不同權利人的再分配機制、所收取許可費費用的用途等。39針對我國著作權集體管理的許可費分配和發放不及時的問題，筆者建議明確許可費的發放間隔時限或明確的、具有可操作性的發放時限的確定方法。該間隔時限應綜合考慮我國權利人訴求、我國集體管理組織人員配備以及國際上采取同等標準管理費的集體管理組織的發放間隔（參見表3），一般不應超過兩年，以賦予權利人穩定合理的預期，防止拖延支付對權利人利益造成損害。同時，集體管理組織應采取必要的技術手段以建立有效的作品使用記載與匯報機制，使收費的依據更加精確合理，確保權利人能就作品的使用獲得相應的補償。最后，建立專業的服務配套機制。集體管理組織高效的運作除了來源于外部的監督壓力，還取決于自身服務配套機制的建設。筆者建議：集體管理組織建立“一站式的”快速易行的權利/作品登記、查詢和許可信息系統以響應網絡時代的服務需求，從而降低作品的交易成本，吸引更多的使用者；集體管理組織采取必要的技術手段以建立有效的作品使用記載與匯報機制，使收費的依據更加精確合理，確保權利人能就作品的使用獲得相應的補償；針對網絡時代快速的作品流轉需求，集體管理組織在人員配備上也應當引入更多具備財務、管理、法律服務技能的人才，以確保集體管理組織能夠在集體許可談判、后續法律服務、提升管理效率、減少管理成本等方面最有效地代表和維護權利人的利益。

表3 六大國際版權集體管理組織許可費分配頻率及許可費分配時間的比較40

第二，要為非會員提供平等保護。根據制度經濟學關于動力機制的理論，基于利他主義的動力機制通常僅限于小型群體，當人們為與自己關系不密切的他人做代理人時就會出現問題：如果代理人得知，委托人對代理人的行為細節不很了解或保持著“理性的無知”，自己可以采取機會主義行為而不受懲罰，那么代理人就會受此誘惑而采取機會主義行為。42延伸管理制度把會員與非會員的特定作品權利都納入管理范圍。對于非會員作品，集體管理組織代為管理的權利來自于法律授權，而并非權利人的明示、主動的授權，這決定了非會員不了解或沒有動機了解集體管理組織的管理細節，加劇了非會員與集體管理組織之間的信息不對稱狀態。為了防止集體管理組織在代理非會員權利時采取機會主義行為，損害非會員的利益，有必要針對非會員的權利，建立能夠有效約束和監督集體管理組織運作的平等保護機制，其主要包括以下兩項制度。其一，確保非會員知情權。對于非會員的保護，我國《著作權法》修改草案第二稿第60條規定：著作權集體管理組織在轉付相關許可費時，應當平等對待所有權利人。但該條文僅是原則性規定，具體落實還需要配套體系加以支持。北歐國家是延伸管理制度的倡導者，在保護非會員權利方面作出了詳盡的規定，值得我國立法者借鑒參考。例如，非會員和會員享有相同的權利對組織的經費開銷進行監督；為了防止組織拖延轉交許可費，非會員有權在作品被使用起三年內向組織提出獲得許可費的權利請求；在非會員對許可費不滿的情況下，不僅非會員享有否決權以禁止某些情況下的使用，在某些特殊情況下，組織有理由推定非會員會反對其作品的使用，組織也應主動作出拒絕使用的決定。43結合我國具體情況，建議以年度公告的形式（網絡公告及主要報刊媒體公告）明確告知非會員權利人的基本權利，包括選擇性退出權、對于集體管理組織經費開銷的監督權、獲得許可費的權利、權利請求時效期間以及救濟方式等。需要特別指出的是，由于延伸管理涉及外國權利人的作品，以上公示內容必須以外國權利人能夠了解的語言在國際相關媒體或網站上進行公示，以確保外國權利人的知情權。除了基本權利的公示，前述的作品使用記載與匯報機制也應向一般公眾開放，使非會員能及時便捷地了解、查詢其作品的使用情況，方便非會員就其作品的使用向集體管理組織提出相應的權利請求。其二，設定“盡職檢索”義務。延伸管理針對的服務對象是怠于或無力自行管理作品的權利人，即使集體管理組織設立了簡便易行的作品使用記載和匯報機制可供檢索，這部分權利人也可能缺乏必要的自覺或能力而未意識到自己的作品受到延伸管理，因此不會主動向集體管理組織主張許可費。為了防止集體管理組織在代理非會員權利時采取機會主義行為，損害非會員的利益，有必要規定集體管理組織對非會員負有“盡職檢索”義務，即當集體管理組織就非會員的作品使用獲得許可費后，集體管理組織應在一定期限內由專職人員窮盡一般的檢索技巧（包括檢索權利人名錄、作品庫、聯系行業協會、聯系國外集體管理組織、互聯網檢索等方式）尋找非會員權利人并支付許可費。44對于即使窮盡一切合理方法仍無法聯系作者的“孤兒作品”，這部分許可費應予提存。“盡職檢索”義務一方面增加了集體管理組織的運作成本，另一方面代表的是與集體管理組織關系不密切的非會員的利益要求。集體管理組織天然缺乏積極檢索和分配的動機，故筆者建議借鑒2012年歐盟集體管理組織草案中的透明義務，45要求集體管理組織在年報中披露“已經收取但尚未分配給權利人的許可費金額、每一類被管理權利的明細以及每項（作品）被使用類型的明細，并指出集體管理組織收取許可費的年度”。通過“公示”加“盡職檢索義務”，可以確保非會員的平等轉付權。

第三，最大程度減少權利人的負擔。延伸管理制度作為一項公共政策，并非沒有政策受損者，“被代表”的權利人尤其是有能力自我管理的權利人的選擇權就受到了一定的限制。如前所述，該制度存在的合理性在于整體收益大于成本，理論上能帶來知識財富增長的凈收益。為了實現該制度最大的凈收益，在各種利益的沖突之間達到均衡，建議從以下方面盡可能減少權利人的負擔。首先，劃定謙抑適當的適用范圍。著作權是法律擬制的“私權”。在產權清晰的前提下，著作權人是最有意愿促成作品有效使用和傳播的主體。集體管理組織作為政府公權力的機構，政府介入的目的僅在于糾正市場失靈而非替代市場機制。對于著作權人自身可以有效管理的權利，管理機構的介入既沒有法理基礎，也不會實現交易效率，管理機構不應越俎代庖。只有在著作權某些權利的行使造成畸高的交易成本而導致市場失靈時，集體管理的介入才有合理性和必要性。因此，建議借鑒北歐國家延伸管理制度的通行做法，將延伸管理限制在必要的范圍內，滿足以下的限定條件：（1）存在大量使用和合法公共利益的明顯需求；（2）個人或集體管理組織結算非成員的權利會產生畸高的交易成本，導致個人和集體管理組織無法滿足該需求；（3）權利人有權為滿足該需求的使用獲得報酬且這些報酬應該基于自由協商，因此例外或強制許可形式的使用被認為是不恰當的；（4）適用例外或強制許可的使用不符合國際保護標準要求。46其次，確立簡便可期的“選擇性退出”程序。如前所述，為了最大程度地減少延伸管理制度對版權排他性造成的負擔，給予權利人有效補償，應當確保權利人可以以零成本或低到可以忽略不計的成本實現“選擇性退出”。據此，集體管理組織應當建立“選擇性退出”程序的網絡公示系統，一方面，權利人可以在這一系統上簡便地提交退出聲明，并為潛在使用人提供權利人的聯系方式，以降低單獨磋商的搜尋成本；另一方面，這一公示系統應與作品使用記載與匯報系統相關聯，當權利人提交退出申請后，作品的使用人可即時了解權利人是否已經退出延伸集體管理，而作品潛在的使用人也可通過這一公示系統便捷地查詢到權利人是否退出的狀態，以履行“合理檢索義務”。47同時，在權利平衡這一原則的指引下，“選擇性退出”程序在保護權利人排他權的同時應保證社會公眾對作品使用合法性的合理預期，這具體體現在權利人的退出聲明應給予集體管理組織處理、公示披露及退出聲明作出后使用人獲取合法授權的過渡期，因此建議借鑒丹麥延伸許可制度的做法，48規定在權利人提交退出書面申請的一定期限（如6個月至12個月）后許可正式終止。

注：

1王自強：《著作權人“被代表”的思考》，《法制日報》2012年4月18日。

2 Axhamn,Johan and Guibaul t,Lucie,Cross-Border Extended Col lective Licens ing:A Solution to Onl ine Dissemination of Europe’s Cul tural Heritage (February 8,2012).Amsterdam Law School Research Paper No.2012-22,pp47.

3 Bernard Lang,Orphan Works and The Google Book Search Set t lement,New York Law School Law Review,VOLUME 55|2010/11,pp119.

4 Riis,Thomas and Schovsbo,Jens,Extended Col lective Licenses and the Nordic Experience-It’s a Hybrid but is It a Volvo or a Lemon? (January 12,2010).Columbia Journal of Law and the Arts,Vol.33,Issue IV,pp471.

5 UK Intel lectual Proper ty Of f ice,Impact Assessment of Extended Col lective Licensing(May 18th,2012),pp9,ht tp://www.ipo.gov.uk/consul t-ia-bis1054-20120702.pdf，2013年5月26日訪問。

6 Gervais, Daniel J., Appl ication of an Extended Col lective Licensing Regime in Canada:Principles and Issues Related to Implementation(June 1,2003).Vanderbil t Publ ic Law Research Paper No.11-26,pp21.

7、9、13、36、46、47 See Johan Axhamn,Lucie Guibaul t,supra note 2,at 34,at 45,at 32,at 41,at 28-29,at 4.

8、16、31、44 See Daniel Gervais,supra note 6,at 19,at 21,at 18,at 30.

10 Jul ianle Grand,The Theory of Government Failure,British Journal of Political Science,Vol.21,No.4(Oct.,1991),pp.432.

11現行的我國《著作權集體管理條例》第二章第一條第二款規定：“設立著作權集體管理組織，應當不與已經依法登記的著作權集體管理組織的業務范圍交叉、重合。”

12、37竇新穎、蔣朔：《集體管理組織或成反壟斷審查對象》，《知識產權報》2012年8月27日。

14此處的交易成本，是科斯的狹義交易成本理論意義上的交易成本，指的是進行一項市場交易所需的努力成本。交易有三個步驟：首先，需要尋找交易合作者；其次，交易必須是在交易雙方之間進行的；最后，交易完成后它還必須執行。所以交易成本包括：（1）搜索成本（search cost）；（2）談判成本(bargaining cost)；（3）實施成本(enforcement cost)。R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,(Oct.,1960),pp.15；Cooter&Ulen,Law and Economics 88,(6th edition,2011),88-90.

15 PriceWaterHouse Coopers,An economic analysis of copyright,secondary copyright and col lective l icensing,March 2011,ht tp://www.cla.co.uk/data/corporate_material/submissions/2011_pwc_final_report.pdf，2013年5月26日訪問。

17參見（2011）徐民三(知)初字第125號民事判決書。

18 Mihály Ficsor, Col lective Administration of Copyright and Neighbouring Rights, 2nd ed.(Geneva:WIPO,2002),p.139-140.

19、22、24、26、30 See UK Intel lectual Property Of f ice,supra note 5,at 4,at 3,at 10,at 7,at 9-10.

20 See Bernard Lang,supra note 3,at 112.

21我國《著作權法》與《信息網絡傳播權保護條例》規定了有限的版權例外情形，一般僅限于非營利性使用。

23 European Commission,Digital Libraries Initiative:Agreement between Cul tural Institutions and Right Holders on Orphan Works,(04/06/2008),http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemlongdetai l.cfm?item_id=4145，2013年5月26日訪問。

25 Cooter&Ulen,Law and Economics,(6th edition,2011),pp90.

27依據“卡爾多-希克斯”補償標準，政策2（如限制污染）將比政策1（如不限制污染）更受偏好，如果受益于政策2的群體能在理論上補償那些由于政策轉變而受損的群體，而使所有人都將從政策轉變中獲得（至少微小的）更大的利益改善。波斯納也認為符合“卡爾多-希克斯”標準就是有效率的交易，能夠實現價值最大化的資源配置。Wit tman,Donald,Economic Foundations Of Law And Organizations,(2006),pp24；[美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年中文版，第34頁。

28、35柯華慶：《合同法基本原則的博弈分析》，中國法制出版社2006年版，第58頁。

29[美]理查德·波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。

32 Paul Burrows&Cento G.Vel janovski,The economic approach to law,(1981),pp8.

33張維迎：《法律：通過第三方實施的行為規范》，《讀書》2000年第11期。

34 See Cooter&Ulen,supra note 24,at 35.

38 European Par liament,The Col lective Management of Rights in Europe:The quest for ef f iciency,13 July,2006,pp70,http://www.europar l.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/studycol lective-management-rights-/study-col lective-management-rights-en.pdf，2013年5月26日訪問。

39 Id.

40 UK Intel lectual Property Of fice,BOP Consul ting in col laboration with Benedict Atkinson and Brian Fitzgerald，December 2012,pp 13,ht tp://www.ipo.gov.uk/ipresearch-col lecting-071212-sum.pdf，2013年8月20日訪問。

41依據中國音樂著作權協會2013年2月5日的分配通知，2010年卡拉OK分配版稅于2013年2月5日方分配給權利人，分配間隔為26個月至38個月，實屬“遲來的正義”。ht tp://www.mcsc.com.cn/anshow.php?id=1112，2013年8月2日訪問。

42參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第72頁、第77-78頁。

43 Henry Olsson,The Extended Col lective License As Appl ied In The Nordic Count ries,Kopinor 25th Anniversary International Symposium, Osio, May 20, 2005, ht tp://www.kopinor.no/en/copyright/extended-col lective-l icense/documents/the-extended-col lective-l icense-as-applied-in-the-nordic-count ries，2013年5月26日訪問。

45 Hansen,David R.,Hinze,Gwen A and Urban,Jenni fer M.,What Constitutes a Di l igent Search Under Present and Proposed Orphan Work Regimes? (March 5,2013).Berkeley Digital Library Copyright Project,White Paper No.5;UC Berkeley Publ ic Law Research Paper No.2229021,pp16.

48 Koda,Bylaw of Koda,June 27,2008,ht tp://www.koda.dk/f i leadmin/user_upload/docs/KODA_Laws.pdf，2013年8月21日訪問。