試論我國勞務(wù)派遣制度的完善

摘要：我國勞動合同法修正案提高了勞務(wù)派遣單位的行業(yè)準(zhǔn)入門檻，細化了對勞務(wù)派遣適用范圍的界定并強化了被派遣勞動者同工同酬的規(guī)定，但與發(fā)達國家的立法相比仍存在一定的差距。本文通過吸收借鑒域外立法的有益經(jīng)驗，進一步完善我國的立法，有助于我國勞務(wù)派遣制度更好地發(fā)揮其作用。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；監(jiān)管；適用范圍；同工同酬

一、引言

勞務(wù)派遣作為一種有別于傳統(tǒng)的用工形式，是由派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種人力資源的配置方式。

與其他用工形式相比，勞務(wù)派遣最為顯著的特征在于對勞動者“雇傭”和“使用”的分離。其中，派遣單位作為勞動者的雇傭單位與勞動者簽訂勞動雇傭合同，對于勞動者非生產(chǎn)性的各項事務(wù)諸如招聘、支付工資、繳納社會保險、管理檔案、糾紛處理、解雇等負有義務(wù)。用工單位作為勞動者的使用單位，與被派遣勞動者并無勞動合同關(guān)系，僅對勞動者的日常生產(chǎn)性事務(wù)，包括工作考勤、工作指揮、工作監(jiān)管等負責(zé)。派遣公司屬于服務(wù)型公司，專門從事人事管理事務(wù)，不存在任何生產(chǎn)經(jīng)營管理的業(yè)務(wù)，因此具有大量精于人力資源管理及了解勞動法律規(guī)定的專業(yè)人才，有利于最大限度減少企業(yè)的人力資源管理成本。對于用工單位而言，只需要對被派遣勞動者的日常勞動事務(wù)進行管理，剝離了其人員招聘、勞動爭議處理等人員直接招聘所帶來的成本，也減輕了我國法律對雇主責(zé)任的承擔(dān)，企業(yè)能夠?qū)Ｗ⒂谏a(chǎn)，集中精力提高經(jīng)濟效益。

勞務(wù)派遣所具有的上述優(yōu)勢，充分地發(fā)揮了對勞動力的臨時性調(diào)度需要，滿足了勞動力市場的多樣化需求，成為我國一種不可忽視的用工形式。但在被派遣勞動者的合法權(quán)益保障方面，我國的立法規(guī)則仍然存在諸多不足，為各界所詬病。

二、我國勞務(wù)派遣存在的問題

2008年《勞動合同法》在第五章第二節(jié)對我國勞務(wù)派遣做出了規(guī)定，填補了我國立法的空白，為被派遣勞動者的合法權(quán)益保護提供了法律依據(jù)。2013年《勞動合同法修正案》針對原法頒行后出現(xiàn)的法律問題，又從勞務(wù)派遣單位資質(zhì)、被派遣勞動者同工同酬權(quán)利、勞務(wù)派遣使用范圍及違反的處罰方面進行了進一步規(guī)范。但從該修正案的內(nèi)容分析，修改后的勞動法并未能很好地解決我國勞務(wù)派遣存在的問題。

（一）勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管問題

修改后的《勞動合同法》提高了勞務(wù)派遣單位的行業(yè)準(zhǔn)入門檻，將原來的50萬元的注冊資本提高至200萬元，規(guī)定從事勞務(wù)派遣的單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的經(jīng)營場所和設(shè)施，符合規(guī)定的勞務(wù)派遣制度并獲得勞動行政部門的許可。提高勞動派遣單位的注冊資本對于進一步保障被派遣勞動者的合法權(quán)益雖有一定作用，但并不能徹底解決問題。根據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣公司并不屬于實繳出資的范疇，若該派遣公司性質(zhì)為有限責(zé)任公司或以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份公司，則其注冊資本為在登記機關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額或全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額，首次出資不低于20%且有限責(zé)任公司不低于法定注冊資本最低限額即可。公司的注冊資本在經(jīng)營的過程中也隨著不斷變化，并不能真正成為對被派遣勞動者工資、福利、社會保險等承擔(dān)責(zé)任的有力保證。此外，勞務(wù)派遣的行政許可只是在勞務(wù)派遣單位設(shè)立時行業(yè)準(zhǔn)入的管理，并不能一勞永逸地解決勞務(wù)派遣運行過程中產(chǎn)生的問題，我國法律也欠缺對勞務(wù)派遣的定期審查規(guī)定，存在著重許可、輕管理的傾向。

（二）勞務(wù)派遣的適用問題

修改后的《勞動合同法》明確了勞務(wù)派遣適用范圍的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的具體含義并規(guī)定用工單位使用派遣用工的數(shù)量不得超過國務(wù)院規(guī)定的一定比例。法律對勞務(wù)派遣適用范圍的修訂，克服了此前條文的模糊性，具有一定的進步意義。但從司法實踐的視角分析，該法條的修訂也未能達到預(yù)期的規(guī)范作用。且不論法律將臨時性、輔助性、替代性的解釋是否足夠科學(xué)和明確，在實際操作中，用工單位完全能夠?qū)θ缘姆上拗朴枰砸?guī)避。例如，用工單位在六個月期限即將屆滿時，變更崗位的具體名稱規(guī)避六個月的限制；以書面變更主營業(yè)務(wù)與非主營業(yè)務(wù)的名目，繼續(xù)從事主營業(yè)務(wù)的工作等方式來規(guī)避法律對輔助性崗位的限制；偽造單位勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等事由來規(guī)避法律對替代性的限制。

（三）被派遣勞動者同工同酬的問題

修改后的《勞動合同法》進一步明確了被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議載明或約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬也應(yīng)當(dāng)符合同工同酬的規(guī)定。誠如有學(xué)者提出的觀點，法律從應(yīng)然性的角度規(guī)定被派遣勞動者的同工同酬的權(quán)利并無太大意義，勞務(wù)派遣之所以在我國廣泛適用除了可以節(jié)約用工單位人力資源管理成本外，一個很很重要的原因就是其工資水平與單位同崗位職工的工資水平低，且勞務(wù)派遣定位于三性崗位，從事的一般為短期工作，對企業(yè)的貢獻相對要小，企業(yè)從節(jié)約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。當(dāng)前我國面臨農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，勞動力相對富余，片面地強調(diào)被派遣勞動者與用工單位職工的同崗?fù)揭蠓堑荒苷嬲S護被派遣勞動者的權(quán)益，而且可能造成勞動派遣用工形式的阻礙。并且法律沒有賦予被派遣勞動者作為利益相關(guān)者參與派遣單位與用工單位派遣協(xié)議制定的權(quán)利，難以防止派遣單位與用工單位相互串通損害勞動者權(quán)利情形的發(fā)生。

三、域外勞務(wù)派遣立法實踐的考察

勞務(wù)派遣起源于美國，起初是為了滿足企業(yè)對勞動力的臨時性需求。后來，隨著該制度優(yōu)越性的不斷凸顯，勞務(wù)派遣被其他國家大量移植使用。但囿于該制度對被派遣勞動者權(quán)益保護的不足，多數(shù)國家通過派遣單位的監(jiān)管、劃定適用范圍等將其限制在一定的范圍之內(nèi)，使之成為一種輔助性的用工形式，通過被派遣勞動者薪資待遇、集體權(quán)利保障的規(guī)定對被派遣勞動者的權(quán)益進行保障。

（一）國外對勞務(wù)派遣單位監(jiān)管制度的規(guī)定

國外關(guān)于勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管制度由三部分構(gòu)成，包括行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管制度、運行監(jiān)管制度及行業(yè)自律監(jiān)管制度。行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管制度具體可分為三種模式。美國是典型的行政許可模式，佛羅里達州法律要求勞務(wù)派遣機構(gòu)必須至少擁有一名登記的代理人及一名獲得許可的控制人。勞務(wù)派遣單位在開業(yè)前必須獲得行政許可，并且規(guī)定許可證具有“人身屬性”，不得轉(zhuǎn)讓。法國是登記備案模式的代表，由企業(yè)向勞動監(jiān)察官申報，獲得同意或在十五天之內(nèi)沒有提出反對意見的，才可以開展與勞務(wù)派遣相關(guān)的業(yè)務(wù)。日本采取的是許可備案并行的模式，登記型派遣的勞務(wù)派遣單位必須經(jīng)過勞動厚生省的許可，對于常用型派遣，派遣單位只需向勞動厚生省備案登記。

對于勞務(wù)派遣單位的運行監(jiān)管，英國專門設(shè)立就業(yè)服務(wù)機構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督局，由內(nèi)設(shè)的監(jiān)察官負責(zé)運行檢查監(jiān)督，對首次或輕微違法予以口頭教育并可責(zé)令整改，對于多次違法或給勞動者造成嚴(yán)重損害的，可以對其提起訴訟或向就業(yè)法庭申請禁令，在十年之內(nèi)禁止勞務(wù)派遣單位從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。美國通過頒發(fā)后續(xù)許可的方式對派遣單位進行監(jiān)督，即派遣單位申請后續(xù)許可之時，必須提供有關(guān)被派遣勞動者薪水支付、社會保險繳納、福利發(fā)放等證據(jù)，否則不予頒發(fā)后續(xù)許可。

行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管是由勞務(wù)派遣行業(yè)直接的參與者組成，由于其具有知悉度高、獲取信息成本低的天然優(yōu)勢，通過行業(yè)自律協(xié)會，制定相應(yīng)的行為準(zhǔn)則，建立服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，成為彌補行政監(jiān)管不足的重要手段，而在發(fā)達國家廣為運用。

（二）國外對勞務(wù)派遣適用范圍的限制

有些國家通過在法律上明確列舉排除勞務(wù)派遣適用領(lǐng)域的方式對勞務(wù)派遣的適用范圍進行限制。如日本在1999年修正案中，將建筑業(yè)、制造業(yè)、安全保障業(yè)、港口運輸業(yè)、醫(yī)療業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、特許會計師、法院書記員等明確排除在勞務(wù)派遣適用范圍之外，2003年修正案則對1999年的修正案列舉范圍進行修改，承認(rèn)了勞務(wù)派遣在制造業(yè)和部分醫(yī)療業(yè)的適用，但建筑業(yè)f9KouHsjUhHaN+AW67FCcw==、安全保障業(yè)、港口運輸業(yè)、職業(yè)律師、特許會計師及法院書記員仍然被排除在外。

另有些國家，如法國，通過法律明確列舉能夠適用勞務(wù)派遣的領(lǐng)域?qū)υ撝贫鹊倪m用范圍進行限制。法國1972年規(guī)定，在有替代缺勤和勞動合同中止的工作、企業(yè)經(jīng)營活動臨時增加的工作、具有季節(jié)性特點的工作或?qū)τ谀承┬袠I(yè)根據(jù)集體合同的規(guī)定習(xí)慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作時才可以適用勞務(wù)派遣。

（三）國外對被派遣勞動者同工同酬的規(guī)定

歐盟多數(shù)國家通過立法直接規(guī)定被派遣勞動者享有的平等待遇原則，被派遣勞動者進入用工單位工作，享有與用工單位內(nèi)其他非派遣勞動者一樣的薪資待遇，如果派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定被派遣勞動者的待遇低于用工單位其他職員則協(xié)議將被認(rèn)定為無效。但也有國家，如德國對同工同酬做出了一定期限內(nèi)的非強制性規(guī)定，在被派遣勞動者從事用工單位工作六個月期間內(nèi)，在不低于該勞動者作為失業(yè)人員所能獲得的失業(yè)保險金的前提下，可以不適用同工同酬的規(guī)定。

美國沒有像歐盟諸多國家那樣通過法律直接規(guī)定被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利，但在其他就業(yè)歧視的法律中，如《公平報酬法》、《公平就業(yè)機會法》中進行規(guī)范。根據(jù)美國法律的規(guī)定，如果被派遣勞動者在用工單位因為不正當(dāng)理由而受到差別對待，那么派遣單位及用工單位必須因此承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、我國勞務(wù)派遣制度的完善

我國勞務(wù)派遣制度的引進較晚，雖然《勞動合同法修正案》對勞務(wù)派遣作了進一步的細化和完善規(guī)定，加大了對被派遣勞動者合法權(quán)益的保護，與國外得立法相比，但無論是在法律理念的研究還是具體的制度構(gòu)建方面都尚顯不足。因此，在全面考察國外先進立法例的同時，立足于我國實際情況，借鑒國外的有益經(jīng)驗，對完善我國勞務(wù)派遣制度具有重要意義。

第一，加強對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管。我國通過《勞動合同法修正案》已明確了勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的行業(yè)準(zhǔn)入的許可制度，但對勞務(wù)派遣的運行監(jiān)管及行業(yè)自律監(jiān)管未予以規(guī)定。我國可借鑒美國的年度審查制度，由勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的運行進行監(jiān)督，同時積極發(fā)揮勞務(wù)派遣協(xié)會的積極作用，彌補行政監(jiān)管存在的不足。

第二，以列舉和兜底相結(jié)合的形式確立勞務(wù)派遣的適用范圍。我國目前也對勞務(wù)派遣適用范圍即臨時性、輔助性、替代性做出了明確的規(guī)定，但基于實踐中各種規(guī)避情形的出現(xiàn)，我國法律應(yīng)采取列舉的方式對允許或不允許勞務(wù)派遣適用的崗位進行細化規(guī)定。

第三，在同工同酬的原則下規(guī)定例外情況。雖然同工同酬是勞動法所追求的目標(biāo)，但必須承認(rèn)我國影響職工薪資的多重因素并立足于我國當(dāng)前大量農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移的實際情況，借鑒德國關(guān)于同工同酬原則的例外規(guī)定，允許一定幅度內(nèi)被派遣勞動者薪資水平低于用工單位正式職工的工資水平。

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（作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院）