陳有西：民營企業的九大生存風險

不解決刑法的基礎思想，不重新改造我們的經濟刑法，中國的民營企業家永遠會走在通向監獄的路上。

一

目前中國民營企業的生存環境非常不好，這是有目共睹的。那么我想從經濟刑法的角度，對企業家、民營企業的生存風險做一個扼要的分析：

第一種是政治意識形態導致的風險。我們的刑法思想是受憲法的統率，“公有財產神圣不可侵犯”，私有財產是限制和剝奪的。而憲法思想來源于建國理論《共產黨宣言》。《共產黨宣言》里開宗明義的一句話，終極目的是消滅私有制。因此，中國法律存在著天然的消滅民營經濟的基因。我們需要對一些不適應今日中國國情現狀的思想進行反思清理，在基礎理論上給民營經濟合法地位，而不是消滅它。

第二種是打黑擴大化導致的風險。因為很多民營企業有一定的原罪，比如偷稅漏稅、假發票等行為。去任何一個民營企業查，找幾個罪名很簡單、很容易。累積那些企業主的幾十年下來的各種不是，一堆罪名就有了，就可以給他們套上黑社會的帽子。人就可以殺掉或者判無期，財產可以全部沒收，完全剝奪。如此下來，使得由改革開放形成的民營企業的成果，一個刑事判決就可以把它結束掉。

第三種是財富權力化轉移問題。以前可以通過暴力革命的方式重新分配社會財富，現在有了270 多部法律，不能用這種革命的方法任意剝奪了，就用司法的手段，重新剝奪和分配財富，用公權力和司法權力重新進行掠奪，重新進行瓜分。已有大量案例充分說明了這種現實的風險。

第四種是經濟行為的政治化問題。企業家要獲批一個項目，拿到各種許可證、土地、稅收優惠，在官場腐敗普遍化的環境下，就要屈從于權力尋租，同有權人進行權錢交易勾兌。建好一個項目的過程，往往是自己黑化的過程。企業家的好多行為，就這樣都跟行政權力攪在一起。一旦官員受賄案發，行賄的企業家馬上就會被牽扯進來。現在很多企業家出事，都是涉及行賄犯罪。

第五種是官員短期政績觀的風險。誰當市長、縣長，誰就希望在自己的任上，GDP和財政收入增長快一些，能夠搞出幾個大項目來，對形象和仕途都有好處。再加上一任新官都有一些企業家兄弟圍著轉，要項目、要發財機會，因此對原定的地域范圍的項目要重新洗牌，這樣一種新官舊官搶項目的內斗，往往也導致借助司法手段搞企業家。

第六種是計劃經濟的余毒，權力插手民營經濟。很多官員沒有企業自主權觀念，公私不分。習慣于將私營企業當成國有企業來管理，權力的運用沒有界限，肆意地插足民營企業的內部事務。從來沒有想過民營企業享有自己的經營自主權和財產私有權，從來不明白民企的最高權力機構，是其本身的股東大會，不是國家國資委，也不是財政局、工商局，也不是市長、縣長，缺乏基本的《公司法》法律觀念，非法干預民企的行為在全國非常普遍。

第七種是刑法罪名的泛犯罪化立法。中國實行市場化改革以來，《刑法》進行了八次修正，光市場經濟秩序方面的犯罪罪名就有112 個。有很多罪名專門針對民營企業家，當然也有專門針對國企老總的。而“嚴格立法、普遍違法、選擇執法”成了這些年的全國性現象。如果聽話愿意交稅的，幫我去搞政績工程的，我扶著你，一旦不高興了隨時收拾你，找個罪名易如反掌。為了一下搞準、搞死、不讓他翻案，往往多準備一些罪名，這個不行定那個，東邊不亮西邊亮。總能把一個民營企業家搞死。由于法律的泛犯罪化立法，法律成了他們濫用權力隨心所欲的工具。

第八種來自行政權、司法權腐敗對企業家的敲詐勒索。顧雛軍最早就這么出事的——對權力者所提出的敲詐索賄沒有滿足。顧雛軍跟我講，我不是不愿意給錢，500 萬又不是大錢，我完全可以給他，但是給他我這一輩子就講不清楚了，萬一他抓進去把我講出來怎么辦？所以我不是不愿意給錢，是我不給也不行，給也不行，不給他查我，我給了他將來一輩子的隱患，所以企業家怎么活？

第九種是政法人員知識更新和執法水平的問題。這個問題也很大，我們一些政法人員法律知識非常陳舊，不知道中國社會主義三大特征在這30 年中已經發生了根本性的改變，還是計劃經濟、不保護合法財產、打擊資本獲利、打擊財產性收入、打擊投機倒把、抑制平等競爭市場流通那一套舊觀念。不懂自由經濟、市場經濟的理論，包括一些金融知識，包括財務知識、現代公司企業制度知識、電子商務的知識、知識產權的知識，《公司法》、《民法》的知識，都非常薄弱。所以在這種情況下，導致法律水平和執法思想落后。

我們的執法思想沒變，產生了非常大的沖撞。

二

社會主義特征的三大理論，是以公有制為主體、計劃經濟和按勞分配理論，通過30年的改革，現在全部都變了；

第一，現在非公經濟已經是占主導地位了。除了壟斷企業還在國家手里，比如浙江財政收入，稅收74% 靠民營經濟，所以公有制為主體，在很多省份在全國經濟成份比例中，都已經改變了。

第二，我們不但黨的綱領，連《憲法》都修改了，憲法已經明確寫上了社會主義現在是市場經濟。“計劃經濟”四個字已成為過去。

第三，以前我們只有榔頭、鋤頭挖來的錢才是合法的，資本的獲利，我們基本上是否定的——就是資本中的每一個毛孔里，都流著工人的血汗。現在我們不但允許和支持資本獲利，還開放了股市、期貨市場，開放了風投市場。我們已經明確向民間講，要保護財產性收入，也就是資本獲利，我們不但按勞分配，還按資分配。按資分配的比例往往已經超過了按勞分配。

此外，社會主義的第四個特征，小平同志后來說的，社會公平的觀念，也產生變化了。十一屆三中全會以后，強調積極發展，梯級發展，允許收入拉開差距，讓一部分人先富起來。但現在一種絕對平均主義思潮又抬頭了，要求大家一起貧窮，絕對不準收入拉開差距，不要造蛋糕，而是分蛋糕。在社會公平的觀念上也是非常落后的。

改革開放以來的這四大變化，導致整個經濟基礎和上層建筑，包括法律制度出現嚴重脫節。

社會主義三大特征，經濟基礎的特征，都關系到制定法律的基礎。法律反作用于經濟基礎的方面。但我們的執法指導思想、刑法立法思想沒有改變，還是按照原來公有制、計劃經濟那一套。

比如說公有制保護這一塊。《憲法》規定了公有財產神圣不可侵犯。《刑法》這一塊，就搞了歧視性立法。公有財產強保護，私有財產弱保護。

比如貪污罪，拿了國有資產500 萬貪污，可以判無期徒刑，可以判到死刑。但是拿到私營企業同樣的資產，拿10 個億，只能判15年，判不了死刑，為什么？因為我們立了另外一個罪，叫職務侵占罪，不叫貪污罪。

我們還有一個挪用公款罪，是無期徒刑，如果是國有的企業、財產，挪用500 萬，可以判無期。又有一個挪用資金罪，哪怕挪用了私營老板的10 個億，也只能判10 年。因為挪用資金罪最高刑只有10 年。人們說法律面前人人平等，哪知道，立法本身就是歧視的、不平等的。民營經濟是弱保護，公有制經濟是強保護。在我看來，我們的立法指導思想出問題了。

三

在這種經濟改革加快、政治改革滯后的環境下，上層建筑和經濟基礎的沖突越來越激烈，最后擠在巖石縫里面的，就是以私營資本經營為特征的民營企業家。

所以，企業家只知道自己做生意，不關心刑法知識是不行的。因為刑法隨時可以剝奪你的權利、剝奪你的財產。吳英就是死緩。湖北龔家龍，無罪釋放后，上市公司財產已經全部喪失。

在這樣一個環境里，你說是哪一個案子冤枉，意義已經不大了。以前我總關注呼吁社會關注哪一個案子冤枉，我現在不大呼吁了。我轉向關心更大范圍的問題。因為一兩個案子的糾正和無罪，已經解決不了全面性的法律基礎的問題，它天天可以產生新的冤案。不解決一個刑法的基礎思想問題，不重新改造我們的經濟刑法，中國的民營企業家永遠會走在監獄的路上。

同時應該看到，“嚴格立法、普遍違法、選擇執法”的問題，實際上嚴重壓抑了中國市場經濟的活力，破壞了市場經濟的秩序，嚴重扼殺了中國經濟的發展。

（本文編輯時有刪節）