效率違約理論納入《合同法》的可行性探析

摘要：效率違約理論是法經濟分析學派針對《合同法》中違約行為進行經濟分析后得出的結論，主張在違約收益大于履約收益的情況下違約，從而減少交易成本、實現合同雙方利益的最大化。由于恪守大陸法系“契約必守”傳統，我國在制定《合同法》時并沒有將其納入。時隔多年，我國社會環境已發生了天翻地覆的改變，市場經濟制度基本建立，商品經濟活躍，對于是否在《合同法》中采納效率違約理論應當重新鑒定。因此，通過對效率違約理論納入《合同法》的可行性進行分析，以期能在《合同法》修訂時引進效率違約制度，促使我國違約責任制度的完善。

關鍵詞：效率違約；合同法；可行性

中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）05-0177-02

效率違約理論自提出以來，一直遭到如德沃金等著名法學家的猛烈批判，經過一百多年的考驗，效率違約理論已經在英美法上得到了全面的接納和貫徹。相比之下，大陸法系國家立法對其仍持不屑一顧的態度。由此值得深思：為什么效率違約理論能夠在普通法環境下歷經百年而不衰？為什么效率違約理論中的效率理念不能在大陸法系國家生根發芽？

二、效率違約理論的概述

效率違約理論根源于19世紀末美國最高法院大法官霍姆斯提出的“法律與道德分離理論”與“合同選擇理論”，在霍姆斯的經典著作《普通法》和《法律的道路》中，霍姆斯提出“對于道德意義上的人的權利與憲法或法律意義上的權利加以同樣的認識，只會導致思想上的混亂”、“因為在普通法上，合同當事人在合同履行期限到來之前，是不受任何干涉的，他有選擇違約的自由”，這被認為是效率違約理論的起源。效率違約，又被稱為“有效益的違約”，它的一般含義是指：在合同尚未履行或正在履行的過程中，由于履行條件、環境發生了變化，如果繼續履行合同就可能導致一方當事人喪失可能獲得的額外收益或增加損失，為此，法律允許當事人明確地向另一方當事人表示將賠償其損失而不履行合同的制度。由此可知，效率違約理論認為，違約的一方當事人的違約收益是大于其履行合同的收益或違約的損失是小于其履行合同的損失時，其違約行為就應當得到鼓勵，因為其有助于維護效率。

二、效率違約的理論基礎及法律價值

（一）效率違約的理論基礎：經濟學中的科斯定理及卡爾多-希克斯效率

從效率違約理論的奠定者波斯納以及后來學者對效率違約理論的論述來看，效率違約理論主要是建立在“減少交易成本、實現社會資源最優化”兩個基本理念之上，而這兩個理念對應的經濟學理論則主要是科斯定理和卡爾多一希克斯效率。

對于科斯定理，科斯在其經典著作《社會成本問題》中講到：“在市場交易成本為零時，法院有關損害責任的判決對資源的配置毫無影響……但是，正如我們已經看到的，當市場交易成本是如此之高以至于難以改變法律已經確定的權利安排時，情況就完全不同了。因此，看來法院應該了解其判決的經濟結果，并在判決時考慮這些后果……”由此可見，站在立法的角度，如何減少交易成本也是在制定法律時應當考慮的一個問題。

對于實現社會資源的最優化，按照卡爾多一希克斯效率，在社會資源的配置過程中，只要所增加的利益足以補償在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。由此，在違約行為中，如果違約方獲得收益大于非違約方所受到的損失，那么，根據卡爾多一希克斯效率，該行為便是能夠帶來資源優化配置的行為，便是應當鼓勵的行為。卡爾多一希克斯效率與帕累托最優原理目的都是為了實現交易結果的最優化，但是，二者的區別在于帕累托最優原理往往只能適用于交易過程中的自愿情形，因此，違約行為的效率問題應當適用卡爾多一希克斯效率而非帕累托最優原理。

（二）效率違約的法律價值：通過法律手段實現社會資源的最優化

在市場經濟環境中，市場作為一只“無形的手”，支配著社會資源自發地流向最優化部門。在合同關系中，當事人訂立合同的目的是為了通過資源的交換、實現預期的收益。因此，合同當事人并非為了交換而交換，通過交換獲得滿足自身利益才是其目的所在，因此，當一方當事人的違約收益超過其履行合約的收益或者違約遭受的損失小于其履行合約所遭受的損失時，由于人趨利避害的本性，會自發地選擇違約，實現自己利益的最大化。此時，違約的發生阻斷了資源在合同雙方之間流通、交換，法律是否應當要求強制履行主要應看履行合同是否有利于資源的優化配置。假定，甲有1000斤大米，乙愿出1000元購買，因為乙利用該大米所獲得最大收益為1200元，丙愿意出1200元購買該大米，因為丙利用該大米獲得最大收益為1500元。此時，1000斤大米由甲轉讓給丙便是資源由低效率向高效率流轉，即使甲先于乙簽訂協議，再違約賣于丙，又對乙補償1200元，這樣的違約行為便是應當鼓勵的行為。因為，這樣的結果不管對三方、還是對社會都是最利的。因此，效益違約避免了強制履行造成的資源浪費，引導資源流向最有用的地方，在總體上增加了整個社會的財富。

三、將效率違約理論納入《合同法》的可行性

最初制定《合同法》時，效率違約理論已然引入中國，對于是否在《合同法》中寫入效率違約制度雖被學者們激烈地討論過，但最終仍遭到否定。筆者認為，《合同法》制定之初未采納效率違約理論，并非效率違約理論有致命的缺陷，而是當時中國低經濟發展水平與傳統“有約必守”文化影響使然。但隨著市場經濟的進一步發展，我國已經邁入一個嶄新的臺階，已經從當年積貧積弱的國家一躍成為世界第一大經濟體，商品經濟活躍，思想文化開放，此時，引入效率違約理論應當是客觀要求。

引入效率違約制度實現《合同法》價值功能的轉換。根據傳統的民法理論，《合同法》主要的價值追求在于維護市場交易秩序、實現交易公平，旨在通過合同使雙方當事人達成的意愿為法律所約束。但是，隨著商品經濟時代的到來，對于合同出現新的認識，它不再是當事人意愿的“見證人”和“執行人”，也被視為“分散商業風險的法律手段”。金融時代的到來，期權等協議作為一種平抑風險的方式已經廣為接受，期權是否履行帶有或然性。因此，合同履行已非必然，效率違約這種不履行合同的行為也應被視為一種正常合同行為，這同時也是對當事人合同自由的保障。

引入效率違約制度可以減少合同交易成本，促進合同交易雙方利益最大化。效率違約理論將經濟學中“科斯原理”和“卡爾多一希克斯效率”應用到《合同法》理論當中，用以減少合同交易成本，實現資源的最優化配置。因此，將效率違約制度融入到我國的《合同法》理論當中也并非不能。、事實上，我國《合同法》也并非完全無效率違約理論的影子。《合同法》第110條的規定：“當事人。一方履行非金錢債務或履行不符合規定，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（2）債務標的不適于強制履行或履行費用過高……”該條中關于“履行費用過高”不適于強制履行便是效率違約理論精神的體現。該條主要反映了效率違約中實際履行費用要比違約所遭受的損失更加嚴重的情形。因此，我國《合同法》其實是部分采用了效率違約的精神，只不過規定得十分隱晦。

因此，不管是從理論上還是從實踐上都可以看出：將效率違約制度納入我國的《合同法》是可行的。筆者建議，將《合同法》第110條之例外情況中的“履行費用過高”進行擴大解釋，解釋為效率違約的兩種情況：一種是履行會使履約方在不損害對方的前提下比履行合同喪失更多的利益；另外一種情況是履行會使履約方在不損害對方的前提下承擔比不履行合同承擔更多的損失。但是，也應當警覺的是，運用效率違約制度不能毫無限制，防止其被濫用為逃避履行“萬金油”，筆者建議，最好將效率違約制度適用的標的物范圍限定在種類物當中，排除特定物的適用，因為只有這樣才能達到實現資源流通、效益最大化的初衷。

（責任編輯：趙蕾）