刑事禁止令中幾個問題研究

據《刑法修正案（八）》第2條、第11條之規定，我國的刑事禁止令是指人民法院在刑事判決書中對被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，根據犯罪情況，同時作出的禁止從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的規定。我國《刑法修正案（八）》首次確定了刑事禁止令，現在各地均有判決禁止令的情形，很多學者也對刑事禁止令進行了相關的研究和探討。但是，在適用刑事禁止令時我們還有以下幾個問題需要明確。

一、刑事禁止令的性質

刑事禁止令在內容上應當是獨立的，在效力上應當是依附于刑事判決書、裁定書的一種法律文書，在實質上應當是一種刑罰執行的輔助措施。

（一）刑事禁止令在內容上是完全獨立的

在內容方面，刑事禁止令和緩刑等的性質是一致的，具有完全的獨立性

第一，刑事禁止令應當是刑事裁判的內容之一。根據法條規定“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止……”這就從法條上明確規定了禁止令是獨立的，其是可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子活動的一種規定，是可以禁止，也可以不禁止的，是否禁止是根據犯罪情況來判斷的，而不是根據所犯的罪名來判斷的。在內容上與判決的管制、緩刑是相互獨立的。

第二，刑事禁止令是判決內容的一部分。《刑法修正案（八）》規定：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止……”在文義上，“管制”和“同時禁止”應當理解為判處的內容。那么禁止令理所當然的是判決的一部分，既然是判決的一部分，其肯定有相應的獨立性。但其又依附于判決存在，沒有被判處管制和宣告緩刑，就不能判決刑事禁止令。

第三，刑事禁止令是一種法律文書。刑事判決書、裁定書作為一種法律文書沒有任何的爭議，刑事禁止令作為刑事判決書、裁定書內的一項重要內容，其在法律性質上也應當是一種法律文書。

（二）刑事禁止令在效力上依附于刑事判決書、裁定書

第一，刑事禁止令不是一種獨立的刑種。根據我國刑法的規定，我國主刑刑種只有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種，附加刑只有罰金、剝奪政治權利和沒收財產，對犯罪的外國人，可以獨立或者附加適用驅逐出境。《刑法修正案八》雖然明文規定了刑事禁止令，但是刑事禁止令不是刑法規定的主刑，也不是附加刑。它是必須依附于刑事判決、裁定的主刑才能適用的規定。且這種主刑僅限于管制和有期徒刑宣告緩刑的情況。

第二，刑事禁止令必須依附于刑事判決、裁定才能發生法律效力。刑事禁止令是對犯罪分子人身自由的一種實體性限制，而非程序性處置。從法理上講，對實體性問題的處理，法院只能以判決書或者裁定書的方式作出。刑事禁止令作為刑事判決書、裁定書的一部分內容，與判決的主刑具有一致性。在作出判決時，必須依附于主刑，與主刑同步作出。只有判決生效，則禁止令生效；判決未生效，則禁止令不生效。如果立法的本意是把禁止令作為獨立的審判決定和專門文書，則其一經發出即生效，也就不可能存在與管制“同時”判處的問題。

第三，刑事禁止令依附于刑事判決、裁定，被告人有權就刑事禁止令提出上訴。關于被告人可否就刑事禁止令提出上訴問題，有觀點認為，這不屬于上訴的范疇。但筆者認為，刑事禁止令是對犯罪分子人身自由的一種實體性限制，限制的是犯罪人的人身自由，且其性質上與緩刑具有一致性，是刑法執行的一種輔助措施。被告人可以就適用緩刑的問題提出上訴，那么也就有權就是否適用刑事禁止令、刑事禁止令的內容是否妥當問題提出上訴。同時刑事禁止令作為刑事裁判的內容之一，被告人完全可以針對裁判文書所載刑事禁止令的內容提出上訴，這才有利于保障被告人的權益。

（三）刑事禁止令在實質上是一種刑罰執行的輔助措施

《刑法修正案（八）》所設置的刑事禁止令，與社區矯正一樣，也應是一種刑罰執行的輔助措施，而非管制刑或者緩刑的具體內容。從刑事禁止令的立法初衷來看，是禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人，這個執行期間是刑罰的執行期間，即管制的判決期間和緩刑的考驗期間，這個期間禁止為一定的行為，那么這就是對執行管制刑和緩刑的一種增加的輔助刑法執行的措施。從立法技術層面上進行分析，如果刑事禁止令是作為管制刑或者緩刑的內容，立法將其規定為《刑法》第39條或者第75條中的一項或者一款更為合適。

二、刑事禁止令中“特定”的含義

根據《刑法修正案八》的規定，禁止令是禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。這三個“特定”的具體含義應當是什么呢？刑法設定刑事禁止令的目的，是在于有針對性地對被判處管制（緩刑）的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。筆者認為，三個特定是指與原犯罪有直接關聯的活動，區域、場所和人。這個范圍應當限定在與原犯罪有直接關聯的活動，區域、場所和人以內，不應當進行擴大。因為刑事禁止令是一種刑罰執行的輔助措施，限制的是犯罪分子的人身自由，所以其范圍應當予以限定，只能是與原犯罪有直接關聯的才能限定，這樣才有利于保障犯罪分子的合法權益。

（一）“從事特定活動”中的“特定”應是與原犯罪行為有直接關聯的活動

這個特定活動應當進行限制，只能是與原犯罪行為有直接關聯的活動，而不能隨意的擴大特定活動的范圍。這樣既可以有效防止犯罪人因從事某種活動再次進行犯罪活動。又可以對犯罪人實行資格上的懲戒。通過限制特定活動的范疇，限制在與原犯罪行為有直接關聯的活動。保障犯罪人的合法權益不受侵犯。首先，很多行業都有限制準入的規定。在我國，很多行業都對從事某種犯罪有限制性的行業準入規定，也是通過行業內部的禁止來體現了刑事禁止令的作用。如醫生、律師、會計等在職業上犯罪，剝奪繼續其職業資格，可以避免在職業上再犯同類之犯罪，而這些“禁止從業”都無一例外地與犯罪分子原犯罪活動相關聯。這是在執業方面的禁止規定。其次，刑事禁止令在日常生活中也可以禁止犯罪人從事與原犯罪有直接關聯的相關活動。如對從事銷售假冒偽劣藥品違法犯罪活動，禁止在限期內從事藥品生產經營銷售活動；對交通事故犯罪的禁止駕駛車輛；對虛假注冊的禁止設立投資類公司等。第三，將特定活動限制在與原犯罪有關聯的活動內，有利于保障犯罪分子的權益。禁止犯罪分子特定活動的目的是為了預防其再次犯罪，而禁止令也只能通過其原犯罪來判斷其再次犯罪的場所、動機和目的等，刑事禁止令只能限定在與原犯罪有關聯的活動內，否則，任意擴大其范圍，不利于保障其合法權益。

（二）進入特定區域、場所中的“特定”應是與原犯罪行為有直接關聯的區域、場所

禁止進入特定區域、場所是對犯罪分子活動空間的一種禁止，如對經常到賓館、酒店內盜竊電腦、電視等物品的犯罪嫌疑人，禁止在該期間進入賓館、酒店；對為了上網而去盜竊、搶劫等犯罪的，禁止其進入網吧等等。

（三）接觸“特定”人應是與原犯罪行為有直接關聯的人

一是應當禁止不能與同類違法犯罪人群接觸。如對因吸毒而導致的犯罪的人員就在判處管制、緩刑期間，就應該禁止其與涉毒人員接觸。因為涉毒者雖能自我戒毒，但如隔絕不了與其他涉毒人員的接觸，容易受人引誘而重蹈覆轍。二是禁止與同案違法犯罪人員接觸。如未成年人結伙尋釁滋事、打架斗毆、偷盜行竊等犯罪人員，就必須禁止再與同案的其他人員接觸，這樣才能有利于犯罪分子的改造。三是禁止與犯罪的侵害對象接觸。如因民事糾紛引起的人身傷害案件的犯罪人員，應禁止再與被害人及其近親屬接觸，以免激化矛盾，引發沖突。

三、刑事禁止令的執行機關

《刑法修正案（八）》確定了刑事禁止令由法院在判決時，同時做出，并規定了違反禁止令的，由公安機關處理。那么，刑事禁止令的執行機關是否就應當是公安機關呢？筆者認為，刑事禁止令的執行機關應為社區矯正組織，不宜由公安機關直接執行。

第一，由社區矯正組織執行刑事禁止令，有利于掌握犯罪分子的日常動態，進行監管。我國現有法律法規并未明確社會力量在禁止令執行過程中的作用，同時未形成完善的、成體系的犯罪分子信息管理平臺，致使禁止令頒布后社會力量無法獲得相應的信息，從而不能發揮社會力量的監管作用，如判決禁止進入網吧卻無法調動網吧業者的力量參與禁止令的執行。由于公安機關集治安、偵查、行刑任務于一身，與非監禁刑執行的需求不符，與刑事司法機制運行規則有沖突，且其肩負的打擊犯罪、維護社會治安等繁重任務令其無暇顧及對輕微刑事犯罪分子的監管職責。而社區矯正組織作為犯罪分子身邊的基層組織，具有良好的群眾基礎和豐富的幫扶矯正經驗，可以很好的對犯罪分子進行監管。社區矯正組織作為管制、緩刑的主管機關，在執行方面已經積累了豐富的經驗，有豐富的社區矯正經驗可以借鑒。

第二，將刑事禁止令的執行機關與社區矯正相統一，有利于非監禁刑刑罰的執行。刑事禁止令作為刑罰執行的輔助措施，應當與主刑管制、緩刑的執行機關相一致。這次《刑法修正案（八）》確定了社區矯正制度，實行社區矯正的法律文件是2009年2月最高法、最高檢、公安部和司法部聯合發文的《關于在全國試行社區矯正工作的意見》，明確街道、鄉鎮司法所具體承擔社區矯正的日常管理工作，即社區矯正執行主體為司法行政機關。那么，刑事禁止令的執行也同樣應當由社區矯正組織來執行。

第三，公安機關只具有處罰權，不具有執行權。社區矯正組織沒有法律賦予的強制執行權，當社區矯正組織發現被禁止人員出現違反“禁止令”情形時，又沒有法律賦予的治安管理處罰權，必須由公安機關采取措施。在《刑法修正案八》第38條第4款明文規定對管制人員違反“禁止令”的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰。同時刪除了關于由公安機關執行管制和緩刑的規定。既然主要的刑罰或者刑罰執行措施不由公安機關執行，那么作為輔助措施的禁止令也不宜由公安機關執行。修改后第38條第4款關于公安機關對管制中違反禁止令予以處罰的規定，只是將處罰權賦予公安機關，并不意味著將執行權賦予公安機關。執行權與處罰權是可以分離的，社區矯正的具體執行機關是司法行政部門，但對于脫管、漏管等違反社區矯正管理規定人員的懲戒，則由公安機關負責。

第四，刑事禁止令的執行離不開社區矯正組織。社區應為刑事禁止令的參與主體，刑事禁止令的執行離不開社區的參與配合。《刑法修正案八》第11條規定“宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響”。規定在宣告緩刑之前應充分考慮在社區服刑對所居住社區的影響，沒有不良影響是宣告緩刑和執行“禁止令”的前提。對罪犯對于居住社區影響的考量，特別是本人的一貫品行、家庭情況以及社區居民的反映等情況，都需要社區參與。同時根據社區矯正的規定，司法行政部門在社區矯正中的主要工作內容之一，是依法執行對社區服刑人員的管控措施。而刑事禁止令則是管控措施之一。

四、違反刑事禁止令的法律后果

違反刑事禁止令究竟會產生什么樣的法律后果，這是我們考察一個制度時必須要考慮的。刑事禁止令適用于管制和緩刑之中，在兩個法條中，《刑法修正案（八）》均有涉及，在修改后的《刑法》第77條第2款中規定，宣告緩刑的犯罪分子違反刑事禁止令，情節嚴重，應當撤銷緩刑。第38條第4款，判處管制，違反刑事禁止令的，由公安機關依照《治安管理處罰法》的規定處罰。那么就存在兩個問題，第一，如何認定違反刑事禁止令，情節嚴重？第二，宣告緩刑的犯罪分子，違反禁止令，尚未達到情節嚴重程度的，公安機關能否依照《治安管理處罰法》的規定處罰。筆者認為，對第一個問題，情節嚴重應當結合原犯罪行為和違反禁止令的情形來綜合判斷，結合其造成的后果，違反禁止令的次數等情形綜合予以考慮。如未造成后果的，違反刑事禁止令三次以上可認定為情節嚴重。對第二個問題，雖然修改后的刑法沒有明文規定，但也應當認為公安機關對宣告緩刑的犯罪分子，違反刑事禁止令的，未達到情節嚴重的，可依照《治安管理處罰法》的規定處罰。這和管制中違反禁制令的行為一樣，是相同性質的行為，應當給予相同的處理，不能以刑法沒有明文規定就不予處理。當然，這里確實有一個讓人疑惑的問題，即：為什么對違反刑事禁止令行為的處罰問題，《刑法修正案（八）》只在管制中作了規定，卻未在緩刑中規定？個人認為，可能是立法技術上的原因，管制中第4款的規定應當是針對所有刑事禁止令的一般規定。