銀行獨立保函的法律問題

基本案情

A公司在境外成立B公司，由B公司承包境外C投資局工程項目。根據基礎合同，A公司向D銀行申請開立以C投資局為受益人、金額為1000萬美元履約獨立保函。2011年5月29日，D銀行請境外E銀行開立上述獨立保函并向其出具獨立反擔保函。E銀行與C投資局在獨立保函中亦約定，該保函金額根據每次項目到期的接收證明，或該期每次發(fā)運的發(fā)票價值，或C投資局發(fā)給E銀行的書面同意，而自動地、成比例地減少。但D銀行在為E銀行出具的反擔保函中并未出現上述內容。

2012年5月18日，E銀行向D銀行請求支付1000萬美元，并附C投資局給E銀行的索賠函。A公司于2012年5月26日向D銀行發(fā)函，稱其已完成工程項目70%的工作量，并已得到C投資局的確認，故其申請D銀行為其減額至300萬美元。D銀行雖要求E銀行對保函予以減額，但E銀行堅持要求D銀行全額付款。經外匯管理部門核準，D銀行對外進行了1000萬美元賠付。D銀行多次向A公司發(fā)函請求其劃款，但A公司未予履行。

一審法院審理認為：委托合同及保證合同系雙方真實意思表示，符合法律規(guī)定，應為有效。A公司在與D銀行建立的委托合同關系中，雖然未事先對URDG458（《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》）規(guī)則的適用作出選擇，但雙方在庭審期間對適用URDG458不持異議，故D銀行在開立保函和保函對外賠付的過程中應適用URDG458。獨立保函中，不論基礎合同的實際履行如何，也不論受益人是否實際履行了合同所賦予的義務，只要保證人在保函的有效期內收到了受益人提交的符合保函條款約定的書面索賠即應立即付款，而不得以任何理由來對抗受益人。因此，對A公司以D銀行未按保函要求予以自動扣減并全額對外賠付、其后果應由D銀行自行承擔的抗辯理由，不予支持。A公司關于D銀行未履行通知義務的抗辯，缺乏事實根據，亦不予支持。依照《合同法》第八條、第六十條、第三百九十六條、第三百九十八條，《擔保法》第十八條、第三十一條之規(guī)定，判決：（1）A公司出具的《保函申請書》有效；（2）A公司應于判決生效后10日內向D銀行償付保函墊款1000萬美元及利息。

A公司不服，提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回D銀行的訴訟請求。

二審法院認為：

本案爭議焦點之一是D銀行開立保函的效力問題。一審法院關于A公司與D銀行的委托合同是當事人真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應予維持。又根據擔保法司法解釋第六條第一項的規(guī)定，D銀行對外出具反擔保函的行為屬向境外受益人提供擔保，應經外匯管理部門批準才能生效。結合外匯管理部門核準D銀行向外賠付的批件，D銀行對外開立保函的行為已經外匯管理部門批準，應屬有效。

爭議焦點之二是D銀行涉及獨立保函的主要義務的履行。

一是D銀行向A公司的通知義務。（1）告知反擔保函內容。D銀行有義務將其與E銀行間的反擔保函內容特別是付款條件告知申請人A公司。A公司上訴稱其申請開立的是獨立保函而非反擔保函，直至索賠才知曉反擔保函內容。但根據A公司在兩次展期申請書中均明確請求將反擔保函展期，以及索賠發(fā)生后雙方往來信函均提及反擔保函而非獨立保函。據此，應認定D銀行履行了上述通知義務。（2）關于及時向A公司通知索賠事宜的義務。D銀行向A公司發(fā)出《關于劃付保函項下資金的函》告知收到E銀行的索償通知并附有E銀行的索償電函，后A公司向D銀行申請減額，故應認定D銀行已履行了通知索賠事宜的義務。

二是D銀行對E銀行提交單據是否符合反擔保函要求的審查義務。依照URDG458第二十條b款“反擔保函下的任何索款請求都應該附一份書面聲明，表明保證人已經收到了保函項下符合本條規(guī)定的索款請求”的規(guī)定，雖然E銀行應向D銀行提交載明“我行已收到保函項下符合第二十條a款規(guī)定的索款請求”的書面請求，但其將C投資局的索款請求和違約聲明轉交給D銀行，足以表明其向D銀行提交了符合保函要求的書面聲明。C投資局向E銀行提交了符合擔保函的單據，而D銀行并無證據證明E銀行參與或知曉受益人的欺詐，故其向E銀行付款并無不當。A公司雖對C投資局提交的索款請求和違約聲明的真實性、合法性和關聯性不予確認，但未提供相應證據予以反駁，故應承擔舉證不能的不利后果。

三是D銀行能否為A公司在其反擔保函中履行減額義務。獨立保函及反擔保函均獨立于基礎合同，獨立保函及反擔保函的金額在沒有特別約定的情況下均不能隨著申請人義務的履行而自動減少。因此，反擔保函中沒有寫明保函金額遞減條款，則獨立保函金額的減少并不能導致反擔保函金額相應減少。E銀行對受益人的獨立保函中列明了保函金額遞減的條款，而D銀行向E銀行開具的反擔保函中沒有金額遞減條款的約定，故D銀行無權就保函金額遞減問題向E銀行提出請求。A公司上訴提出D銀行未履行保函減額審核義務的主張，應不予支持。

綜上，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

銀行獨立保函法律問題分析

銀行獨立保函的法律關系中一般存在三方當事人，即申請人（基礎合同債務人）、受益人（基礎合同債權人）和保證人（銀行）。其間的法律關系分別為：申請人和受益人屬基礎合同關系；申請人和保證人屬委托合同關系；保證人和受益人屬獨立保證合同關系。上述情形被界定為直接獨立保函。此外，銀行獨立保函還存在間接獨立保函（國際貿易中常見），一般存在四方當事人：申請人、指示行（反擔保人）、保證人（反擔保權人）、受益人，其基本模式為：申請人委托其本國銀行作為指示行向受益人所在國的銀行發(fā)出開立保函的指示，再由受益人所在國銀行充當保證人向受益人開出獨立保函。其間，指示行（反擔保人）與保證人（反擔保權人）之間成立反擔保法律關系。當申請人在基礎合同項下違約時，受益人根據獨立保函向保證人提出索賠，而保證人依反擔保函向指示行提出索賠。本文案例屬于第二種類型。

獨立保函法律特點主要有二：一是具有獨立性，即非從屬性，區(qū)別于傳統(tǒng)擔保合同。具體體現為，獨立保函獨立于基礎合同，不因基礎合同的變更、解除或無效而受影響；銀行作為保證人所承擔的保證責任是基于獨立保函本身的規(guī)定，不依賴于基礎合同或任何其他法律關系或事實，亦不能援引基于基礎合同關系的抗辯事由，除非存在欺詐或濫用權利。同時，獨立保函還獨立于申請人和保證人之間的委托合同關系和反擔保關系，獨立于指示行和保證人之間的反擔保關系。獨立保函、反擔保函、基礎合同彼此獨立，此情形下的反擔保函性質屬獨立保函，亦應納入獨立保函范疇。二是具有單據化特征。受益人或反擔保權人只要按照獨立保函要求提交相應單據，銀行就應付款。銀行負有合理謹慎的形式審查義務，只需審查有關材料形式上是否與獨立保函要求相符，對其內容的真實性、有效性不負審查責任。

獨立保函的法律效力

我國法律對獨立保函未作全面系統(tǒng)的規(guī)定。《擔保法》第五條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”

該條文被視為獨立擔保的法律依據。然而司法實踐中，最高人民法院通過案例的形式確定了獨立擔保的適用范圍，即嚴格區(qū)分國內和國際兩種情況，確認了獨立保函在國際商事交易領域的法律效力，否定了國內企業(yè)作為申請人和受益人與銀行之間簽訂獨立保函的法律效力。至于涉外因素的認定，根據法院會議和學術文獻顯示，我國境內的金融機構與境內的外資金融機構之間發(fā)生的擔保關系，雖屬我國境內經濟活動，但因其具有涉外性，因此可適用獨立保證。而涉外因素的認定應著眼于保證關系本身而非基礎合同關系來考察。因此即便某一基礎交易具有涉外性，但保函關系發(fā)生在我國金融機構與我國當事人之間的，保函關系即為國內關系，沒有獨立保函的適用。此外，《物權法》第一百七十二條規(guī)定“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”，該條款中“法律另有規(guī)定的除外”與《擔保法》第五條中“擔保合同另有約定的，按照約定”相較，明確了僅法律規(guī)定方可排除擔保從屬性的規(guī)定，加劇了當事人不能約定獨立擔保之爭議。本案獨立保函關系中受益人具有涉外因素，故尚未出現上述爭議，但獨立保函效力問題屬于法律適用的重要前提，故有必要說明為鑒。

銀行的審查義務和通知義務

銀行審查義務的實質要件為，審查受益人或反擔保權人提交單據形式上是否與獨立保函要求相符一致，并不審查有關單據的真實性、有效性，此區(qū)別于跟單信用證下銀行審單的嚴格相符原則。同時，合理（審慎）注意義務（reasonable care）要求銀行在審查時應當忠實履行符合行業(yè)慣例要求的注意義務。一般有理性的人不能發(fā)現的，但按照行業(yè)習慣（要求）應當發(fā)現的，視為沒有盡到合理（審慎）的注意義務。目前，銀行在獨立保函項下面臨的最大法律風險仍是如何通過書面表述以界定（或限定）其審查義務，以防止因疏于審查而未發(fā)現受益人欺詐以至未及時中止付款進而無法行使請求申請人還款權。我國并沒有獨立保函欺詐例外的規(guī)定，但2006年1月1日起施行的最高人民法院《審理信用證案件的規(guī)定》第八條規(guī)定了信用證欺詐。由于該規(guī)定是審理信用證糾紛的司法解釋，是否可直接適用于獨立保函尚存爭議。參鑒聯合國《獨立保函與備用信用證公約》，如果受益人提示的單據中有明顯不真實或者偽造的單據；或索賠要求和單據所述并非獨立保函所規(guī)定的付款理由；或從擔保的類型和目的可斷定受益人的索賠要求無任何根據，則保證人可行使欺詐例外抗辯權，拒絕向受益人付款。本案中，法院雖然以實質性行為標準認定E銀行提交了符合保函要求的書面證明，即認定D銀行履行了應盡的審查義務，但注重嚴格的書面形式審查，避免法律爭議，仍為銀行審查義務的第一要義。

此外，銀行獨立保函的重要義務是通知義務，如本案申請人關于銀行未履行通知義務的抗辯。獨立保函強大的擔保作用可將申請人和受益人隔開，但申請人如能及時獲得銀行通知便可及時提示銀行發(fā)現并阻止受益人因欺詐或者濫用權利而獲得付款。通知義務對申請人權益保護關系重大，故如銀行未盡通知義務，可能無權向申請人請求還款。

反擔保函中保函金額遞減條款

獨立保函金額和反擔保函金額在沒有特別約定的情況下不能隨著申請人義務的履行而自動減少。申請人如欲實現保函金額隨主義務履行而自動減少，則應要求銀行在獨立保函和反擔保函中均寫明保函金額遞減條款。如果在獨立保函中寫明保函金額遞減條款，而反擔保函中沒有寫明，則保函金額的減少并不導致反擔保函金額相應減少。本案反擔保函中沒有關于金額遞減的約定。即使E銀行對受益人的獨立保函中列明了保函金額遞減的條款，D銀行仍無權就反擔保函金額遞減問題向E銀行提出請求。申請人A公司亦無權拒絕向D銀行支付墊款。

銀行獨立保函法律風險之對策

為了防止銀行在獨立保函中產生的法律風險，可以采取如下對策：

獨立保函的應用范圍

依照《擔保法》第五條文義解釋，申請人與銀行在獨立保函中約定獨立保函獨立于申請人與受益人之間的基礎合同關系應為有效。該規(guī)定并未區(qū)分國內與國際兩種情形，而司法判例解釋僅確認涉外獨立保函效力，值得商榷。并且，獨立保證屬人的擔保范疇，不屬于擔保物權，而《物權法》第一百七十二條僅涉擔保物權設立上的從屬性，故不應解釋為：《物權法》第一百七十二條規(guī)定，獨立保函因獨立性而無效。但是，鑒于目前獨立保函的法律效力存在不同法律解釋（風險），如銀行與申請人、受益人均非外方獨資機構，則三方簽訂的獨立保函可能被司法機關認定無效。

獨立保函重要條款的細化——明確銀行義務標準

銀行獨立保函義務的履行是其向申請人行使還款請求權（如反擔保權）的前提條件。因此，將獨立保函重要條款內容予以細化以明確銀行義務標準，將會減少銀行的法律風險。

一是反擔保條款。為保障銀行權益，銀行在與申請人簽訂書面的反擔保協(xié)議中，應特別明確申請人（反擔保人）的付款條件，亦即銀行（反擔保權人）承擔的義務，不應超過銀行在獨立保函中所負的義務，主要是審查義務和通知義務。銀行在設定索賠條件時應避免提高審查義務標準，以對單據進行形式審查為限，即審查書面請求和單據是否與保函要求相符（形式一致），但不審查單據的真實性、有效性等。實踐中還應力盡合理（審慎）注意義務，即忠實履行符合行業(yè)慣例要求的注意義務。銀行獨立保函通知義務的內容亦應具體明確，如通知時間（范圍），通知內容（單據種類），告知義務應以書面形式并經申請人簽字確認為宜，以免產生不必要的爭議。此外亦有必要強調兩點：（1）銀行行使反擔保權（條件成熟）時，可直接扣劃申請人在銀行開立的賬戶，申請人不得拒絕并同時下達劃款指令；（2）明確反擔保合同的變更條件。

二是保函金額條款。該條款中應避免保函金額敞口，將保函金額明確限定為具體額度。如保函金額遞減條款，銀行的保函金額或反擔保函金額可隨基礎合同的履行而相應遞減，具體支付機制可設計為銀行經受益人請求即付款，除非申請人提交證明基礎合同已被履行的單據。

三是保函有效期條款。擔保銀行應避免保函期限敞口，將保函期限明確約定為具體日期，盡量避免保函期限的延長，或對期限延長做出嚴格限制。