公司為股東擔保的合同效力與銀行法律風險

30個漢字與2700億元銀行資產

公司為股東擔保，并不是一個新鮮的話題。“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”。這樣的表述，早在1993年《公司法》頒布時，第六十條第三款就已經寫明，只是當時并沒有引起太大的關注。直到2000年，最高人民法院出臺《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》，第四條明確指出：“董事、經理違反《公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效”，才令人吃驚；而且，最高人民法院在2001年中國工商銀行訴中福實業公司借款擔保糾紛一案，把這一條款進一步演化成現實的案例后，就對債權人、尤其是商業銀行業界產生了巨大的沖擊。

2002年冬，銀行界曾對此問題發出“嚴肅質疑”。中國工商銀行等大型國有銀行向最高人民法院呈遞緊急專函，招商銀行行長馬蔚華，更是以全國人大代表的身份提交議案：“如果判決此類擔保合同無效，將有2700億元巨額銀行信貸資產會暴露在‘脫保’的風險下”。媒體則聲稱，“幾家銀行聯名向最高人民法院遞交報告，請求最高法對《擔保法司法解釋》的第四條謹慎使用、并對其內容和適用范圍進一步明確和限制的做法是不可取的?；诜傻墓胶妥饑?，相信法律不會向銀行妥協”。

30個漢字，一個簡短的法律條款，在試圖裁決一個經濟行為的同時，也引發了曠日持久的博弈和紛爭，一直延續到今天，似乎都還沒有最終結束。

兩個“中福實業擔保案”引發爭議

2001年，最高人民法院改變了福建省高級人民法院作出的工商銀行訴中福實業公司借款擔保案“擔保有效”的判決結果，改判“擔保合同無效”。但是，2003年，最高人民法院又改變了福建省高級人民法院作出的建設銀行訴中福實業公司借款擔保案“擔保無效”的判決結果，改判“擔保合同有效”。兩次案審、四種結果，曲折反復已極。

這兩個指導性判例，均涉及到中福實業公司，均有擔保公司的董事會決議，但2001年的案例認定擔保無效。

時隔兩年，最高法院對幾乎相同的借款擔保案，作出了截然相反的終審判決。人們開始研究這兩個案件的不同之處。2001年判決中，董事會決議未經公司章程、股東會授權；2003年判決中，董事會決議經過股東大會通過。正如2001年判詞中所指：“在法律對董事會對外提供擔保上無授權性規定、公司章程或股東大會對董事會無授權時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規定而無權作出以公司財產對股東提供擔保的決定”。但是，2003年的判詞卻出人意料，非常明確地指出：“擔保行為符合公司章程規定的，經過董事會批準的，以公司名義為其他單位和個人出具的擔保應當認定為有效”。最高審判機關在認識上的搖擺不定，直接導致地方司法實踐的混亂，也引發了學界更加激烈的爭論。

“公司為股東擔?！保捎诒硎龊?，從來就是中國法律界的爭論焦點之一，在學界向來有頗多爭議，觀點紛紜：

觀點一，絕對無效?！豆痉ā返诹畻l第三款是一條強制性法律規定，不容股東大會、董事會或公司章程予以變更。

觀點二，董事會或股東會決議通過后有效。該條款僅在于防止董事、經理濫用個人權力，只要公司為其股東的擔保行為得到董事會或股東會的批準，就不受《公司法》該條規定的限制，其擔保行為是有效的。

觀點三，股東大會決議通過后有效?！豆痉ā返诹畻l第三款的禁止性規定既針對公司董事，也針對公司董事會，董事會因法律對各個董事的禁止性規定而無權作出以公司財產對股東提供擔保的決定。因此，董事會決定的擔保事項應視為無效；只有在股東會作出決議的情況下方為有效。

學界的分歧，也屢屢見諸于法院判詞，同類糾紛司法裁決版本截然不同，法律預期遞歸于零。最高人民法院有關人士也公開承認，“該規定引起了理論與實務上的較大爭議，確需在思路上進行一下梳理”。

擔保無效情況下的賠償與舉證

另外，公司為其股東提供的擔保行為一旦被認定無效，擔保人能否逃之夭夭，躲避所有民事責任呢？《擔保法司法解釋》第四條規定，“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任”。第七條規定，“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”。

可見，公司為股東擔保被認定無效后，公司賠償責任的大小，關鍵在于債權人有無過錯。債權人無過錯的，公司應承擔連帶賠償責任；債權人有過錯的，公司承擔責任的范圍不超過債務人不能清償部分的二分之一。如債權人知道或者應當知道擔保人與被擔保人間的投資關系而接受該擔保，則視為債權人有過錯；如果債權人不知道該投資關系且已盡必要注意，則視為債權人無過錯。

債權人是否盡到注意義務，由債權人、擔保人、債務人誰來舉證？法律沒有明確。實踐中，如果擔保人或被擔保人向債權人提供公司章程、財務報表等記載投資關系的資料，應認為債權人知道或應當知道該投資關系，此種情況下接受擔保應認定債權人有過錯。其中，由于上市公司系公眾公司，根據有關規定應該向社會公開其股東、子公司等投資關系，訴訟中擔保公司可能以此為由主張債權人應當知道其與被擔保人的投資關系，從而增加債權人的困難。

《公司法》修訂與銀行債權保護

事實上，《公司法》自誕生以來，業內人士就有過評價：“對于大多數法官而言，《公司法》是令人頭痛的法律”。1999年、2004年兩次修正，在爭議的焦點“公司為股東擔?！眴栴}上，并沒有任何實質性突破。

2005年10月27日，全面修訂后的《公司法》獲得審議通過。令債權人眼前一亮的是，其中第十六條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”。這個條文至少包含幾個層次的含義：

第一，所有公司對外擔保需均履行批準程序；第二，對外擔保區分兩種情況，對實際控制人、股東提供擔保的審核批準權須由股東會或股東大會決定，且實行回避表決，對其他對外擔保的審核批準權，公司可在章程中自行作出規定；第三，公司可在章程中根據擔?？傤~及單項擔保的數額大小不同而具體規定不同。

2006年1月1日，新《公司法》正式施行。公司為股東擔保，經過多年的紛爭，債權人的利益似乎最終贏得了法律的尊重。2006年5月，最高人民法院公告了新《公司法》頒行后的第一個公司擔保糾紛案，其審判要旨是：“關于光彩集團提出的根據該公司章程，董事會至少8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會會議召開無效，董事會決議亦無效問題，本院認為：分別有5名和2名董事在董事會決議上簽字，并不能證明只有5名或2名董事參加董事會會議。光彩集團應對該公司董事會的召開是否符合章程規定的董事出席人數負有舉證責任，但該公司始終未提供兩次董事會的紀要或原始記錄，應承擔舉證不能的責任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產生影響。故光彩集團在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司為其股東擔保無效的主張沒有事實和法律依據，且違反民事訴訟中的禁止反言規則，本院不予支持。進出口銀行關于光彩集團為四通集團提供擔保不違反法律的禁止性規定，是有效擔保，光彩集團應對四通集團的本案債務承擔連帶責任的上訴理由成立，本院予以支持?！?/p>

其言下之意是，公司對外擔保實質上屬于擔保人與債權人之間的合同行為，不因擔保人是否提供股東會或董事會決議，以及董事會或股東會決議效力而發生任何影響；擔保人對債權人承擔擔保責任后，可以要求違反法律或公司章程的董事或高級管理人員承擔民事責任?！皬膬r值取向的角度考量，在平衡公司債權人與公司股東利益沖突時，應優先保護公司債權人的利益”。法律的天平明顯地向債權人傾斜。

“如果商事活動當事人各方的協商能力沒有不公平的差異，那么，司法應該有一切理由給當事人足夠的自由去按他們認為合適的方法進行風險的分配，我們應該尊重他們的選擇”。通過該案例的考察我們可以發現，對于債權人、擔保人、股東而言，以充分的經濟自由參與利益分配的同時，也得尊重法律規則所帶來的風險。對于商業銀行而言，尤其是當股東會決議無效或被撤銷時，銀行承擔的股東會決議審查義務屬于形式審查抑或實質審查，目前仍有爭議。

（作者單位：中央財經大學法學院）