論非法言詞證據排除程序的構建

摘 要：文章以非法言詞證據排除程序為視角，通過考察英國的“預先審核程序”、美國的“排除證據的聽證程序”等非法證據排除程序，分析我國《刑事訴訟法》修正案及《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，提出在我國要設立獨立的非法證據排除程序。從程序啟動、法庭初步審查、控方證明取證行為合法性、法庭處理程序、對被告人的救濟機制等方面對非法言詞證據排除程序進行具體設置，旨在為司法實務部門提供切實可行的非法證據排除操作程序。

關鍵詞：言詞證據 非法證據 瑕疵證據

中圖分類號：DFO-055 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2013）02-078-03

關于非法證據排除，目前學界和實務界已經達成了共識，非法證據排除的規定也從司法解釋上升到基本法層面。但是，目前司法實踐中關于非法證據排除的案件尚不多見，非法證據排除規則在我國司法實踐中并未得到全面確立和實施。究其原因，一是規定的原則性太強，缺少較細化的具體操作程序，導致司法機關在實踐中難以貫徹和施行；二是實務部門對非法證據排除的相關規定有一個熟悉的過程，需要向司法工作人員多宣傳非法證據排除的內容，為“紙面上的法”到“行動中的法”提供程序保障。因此，有必要解決目前各級法院在非法言詞證據排除程序方面存在的空白現象，從程序啟動、法庭審查中的自由裁量權行使、證明責任分配及證明標準、法庭處理程序、救濟程序等方面探索對非法言詞證據排除的程序規制，從而為司法實務部門建言獻策。

一、非法證據排除程序的獨立性分析

在西方國家的審前程序中，對于強制性偵查行為的合法性問題有專門的司法審查程序。如英國的“預先審核程序”、美國的“排除證據的聽證程序”。其中，司法審查的申請人承擔告訴職能，相當于普通訴訟程序中的原告；司法審查的被申請人，即實施強制性偵查行為的偵查機關和控訴機關承擔抗辯職能，相當于普通訴訟程序中的被告。{1}

《非法證據排除規定》第5條第1款規定：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。”該條規定確立了對非法證據的“程序審查優先”原則。這也為我國確立獨立的非法證據排除程序提供了法律依據。若被告人提出足以讓法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的證據線索或材料，則會導致暫時中止審查被告人是否構成犯罪、是否需要承擔刑事責任等實體問題的審理，優先審查偵查行為的合法性問題并裁定是否排除非法證據。法院可以嘗試建立庭前證據開示制度，便于被告人在庭前了解指控證據的具體情況，進而對某項特定的證據提出非法證據排除申請，避免庭審時提出拖延訴訟的情況發生。

二、非法言詞證據排除程序的具體設置

《刑事訴訟法》修正案第54條至第58條用5個條文規定了非法證據的排除。《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）用15個條文專門對非法證據排除作出規定。這些內容構成了我國非法證據排除的一整套制度。

（一）程序啟動

1.權利告知。為避免被告人的訴訟權利落空，合議庭在向被告人送達起訴書副本時，應當用書面形式告知當事人對非法言詞證據有申請排除的權利。另外，為充分保障被告人申請排除非法證據的權利，法官在開庭審理時，對被告人應進行再次告知。

權利告知時要使用一種規范的權利告知語言。中國政法大學訴訟法學研究院與江蘇鹽城法院共同設計了一段規范的告知語言：“根據刑事訴訟法相關規定，用于對你指控的證據應當是合法收集的。如果在偵查中有使用侵犯你權利的方法收集證據的現象，你有權利申請排除。”

2.提出排除申請。新《刑事訴訟法》第56條規定“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”這條規定不僅賦予了有關訴訟參與人提出排除非法證據申請的權利，同時規定了其提出線索或者材料的義務。這里的當事人通常應當是被告人，辯護人和訴訟代理人提出排除非法證據的權利也是源自被告人。

（二）法庭初步審查

根據《非法證據排除規定》第7條，經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，便可啟動非法證據排除程序。由于被告人在訊問中的弱勢地位，對被告人提供證據線索或材料的要求不能過高，當被告人能詳細描述刑訊逼供的過程、場景與偵查人員，且前后表述明確、邏輯清晰時，法院可考慮啟動非法證據排除程序。如在謝亞龍案中，在謝亞龍提供了毆打的內容、時間、地點、毆打人的姓名等刑訊逼供的證據線索之后，法庭即應啟動非法證據排除程序。同時，在證明標準上也不宜過高，當事人及其辯護人、訴訟代理人只要其能在蓋然性占優勢的基礎上證明其主張，使法官產生薄弱的心證，相信事實大概如此，就已經履行了舉證義務。{2}

在具體審查中，法官不能機械地要求犯罪嫌疑人提供上述所有線索，而要重視被告人在庭審中對非法取證過程的描述，注重從細節上辨別真偽，從而判斷能否足以使法庭對取證行為的合法性產生懷疑。{3}另外，鑒于某些刑訊逼供行為的隱蔽性，應賦予被告人對刑訊逼供情況申請鑒定的權利。

（三）控方證明取證行為合法性

一旦辯方提出排除申請且提供了相關線索或者材料的，即應由控方證明取證行為的合法性。

1.證明方法。在證明責任的分配上，新《刑事訴訟法》第57條明確規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”而根據《非法證據排除規定》第7條，檢察院證明的方式有多種，包括向法庭提供訊問筆錄、原始訊問錄音、錄像或者其他證據，必要時提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。

證明訊問取證過程合法性最好的方法是向法庭提供訊問時的錄音、錄像。新《刑事訴訟法》第121條規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。”所謂在訊問時“可以錄音錄像”，意味著也可以不錄音錄像。訊問時錄音錄像制度在許多國家是普遍的作法，在我國過去的十年中，一些法學研究部門和司法實務部門對訊問時錄音錄像已經進行了有益的探索，并且在一定范圍內已經形成訊問時錄音錄像的制度。現在錄像設施已經普及，價格也很便宜，在許多公共場所和道路上都廣泛存在錄像設施的情況下，在訊問時，特別是對重大刑事案件嫌疑人、被告人進行訊問時，不錄像是不合理的，可能給刑訊逼供留下余地。

訊問人員出庭作證不僅給被告人、辯護人當庭向訊問人員發問的機會，更重要的是使訊問人員產生了壓力，迫使他們不再進行刑訊逼供。因此，可以說規定偵查人員出庭作證制度是非常值得稱贊的。但是，《非法證據排除規定》第7條第3款又規定“公訴人提交加蓋的說明材料，未經有關訊問人員簽名或蓋章的，不能作為證明取證合法性的依據。”所以，可以理解為只要訊問人員在公訴人提交的說明材料上簽名或蓋章的，也就可以證明其取證的合法性，從而也就不用進行出庭作證。如此看來，訊問人員出庭作證的制度又似乎有些形同虛設了。因此，偵查人員出庭制度的建立有待于司法機關對此問題的重新認識。偵查人員出庭作證的程序保障：原則上應當事先提交出庭作證的書面申請，如有必要采用隱蔽作證等技術手段，應當事先予以說明。

2.證明標準。在證明標準上，新《刑事訴訟法》第58條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”換句話說，控方的舉證要達到確實、充分的程度，使法庭確信該證據系合法取得；控方如果不能舉證，或者已提供的證據不夠確實充分，則應當承擔證據被排除的法律后果。

關于控方的這一證明標準，一般認為要求太高，有效的方法是檢察院只針對被告方提出的線索和材料進行反證明。例如，被告人提出何時、何地、何人、以何種方法對自己刑訊逼供，檢察院只要能夠提出反駁意見，證明被告人所宣稱的情況不存在或者不合情理，就達到了證明的目的。

（四）法庭處理程序

1.處理時間。為了降低非法證據排除實施的難度，在非法證據排除規則確立的初期階段，非法證據是否排除的決定可以在聽審后經過慎重研究再行作出。隨著非法證據排除實踐經驗的積累，逐步實現聽審后當庭作出是否排除的決定。

2.處理方式。對于簡單明了的案件，法官可以閱讀雙方書面意見后直接裁決。但對那些對案件有重大影響且存在嚴重法律爭議的動議，法官可命令舉行專門聽審。在庭審中，動議如果僅僅涉及法律適用問題，法官可以要求雙方各自陳述意見，然后作裁決。但如動議涉及事實認定，法官則需要考慮傳喚證人出庭，審核相關證據。{4}

正確的裁判邏輯是法官認定存在刑訊逼供，6ve9sUfswAGA72GPON2XOMT6tFgxMr0vle6TsEgk69k=因此排除非法取得的言辭證據，而對被告人犯罪事實的認定因為言辭證據的缺乏而無法形成完整的證據鏈，對被告人犯罪事實的證明無法達到“事實清楚，證據確實充分”的證明標準，最終宣告被告人無罪。另外，在被告人提出非法取證行為難以確定，而公訴機關和偵查機關對取證情況的說明也沒有達到確實充分的程度，對于此類有爭議的證據法官應當排除。

3.進一步明確“非法取證的方法”。新《刑事訴訟法》第54條規定的“非法方法”是指“采用刑訊逼供或者暴力、威脅等非法方法”，但是對“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”以及“等非法方法”沒有作出明確的界定，以致實踐中對是否屬于法律禁止的非法方法認識不一。例如，凍餓、罰站、不準休息、強光燈照眼睛、以欲將其近親屬入罪相威脅是否也屬于禁止的范圍？這些都可能存在爭議。即使是單純的暴力行為，多大強度的行為構成刑訊逼供，是否以造成危害性后果為必要條件，也沒有一個定論。

有學者認為立法固然難以將刑訊逼供的情形一一列明，至少能將常規刑訊方式規定清楚，也能杜絕主要刑訊方式。{5}也有學者認為，全部列出實屬困難。就刑訊逼供而言，變相刑訊逼供的做法形形色色，很難用列舉的方法一一列出。{6}筆者同意后一種觀點。我們認為，正是因為立法難以一一列舉，所以在“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”之后加上“等”字。聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條規定，“酷刑”是指為了向某人或第三人取得情報或供狀……蓄意使某人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為。根據公約精神，對于凍餓、罰站、不準休息等實際上已經使被告人肉體、精神上遭受巨大折磨的行為，也應予以禁止。對于非法取證手段的判斷，應以是否對被告人合法權益造成強烈侵害為標準，而不僅僅限于傳統的肉刑。其他的非法手段，即對被告人的侵害與刑訊逼供所造成的侵害程度相當的行為，具體判斷可由法官根據個案情況自由裁量。

4.對“非法證據”與“瑕疵證據”作出不同處理。

（1）非法言詞證據：絕對排除。非法言詞證據主要指通過刑訊逼供或者其他暴力、威脅等非法方式取得的證據，侵犯的是公民最重要的人身權等憲法性權利。

新《刑事訴訟法》第54條確立了對“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”可見，對于嚴重侵犯公民憲法性權利的言詞證據，法官應當絕對排除，即毫無例外地、一律應當予以排除，不得作為定案的根據。

（2）有瑕疵的言詞證據：相對排除。瑕疵證據僅是在收集程序、方式上有輕微的違法現象，其以程序的遵守不夠嚴密為表現形式，侵犯的是公民的程序性權利。

相對排除又稱自由裁量的排除，對于取證程序有瑕疵的言詞證據，根據瑕疵程度的不同分別進行處理：有重大瑕疵、可能影響證據真實性的，不得用作定案的根據，如沒有經被告人核對確認并簽名、摁手印的書面證言；對收集程序和方式有輕微瑕疵的言詞證據，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用。

新《刑事訴訟法》第54條后半段屬于比較典型的關于相對排除的規定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”法官決定是否排除瑕疵證據時必須考慮以下兩個關鍵因素：一是非法取證行為的違法程度，是重大違法還是手續性違法或僅存在技術上的瑕疵；二是違法取證行為造成的后果，即是否“可能嚴重影響司法公正”。相對排除都是可補救的排除，即如果偵查人員可以補正或作出合理解釋，那么仍可被采納；反之，則不能作為定案根據。{7}

（五）對被告人的救濟機制

在司法救濟上，《非法證據排除規定》第12條僅規定“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。”這種救濟手段尚不夠完善，不足以解決實踐中可能出現的問題。考證美國的刑事訴訟程序，其為非法證據排除規定了三種上訴程序：第一，當被告人提出排除非法證據的動議被拒絕時，賦予被告人再次提出動議的權利；第二，直接上訴程序，即初審法院作出裁決后，向上級法院提出上訴；第三，中間上訴程序，主要適用于控方。{8}

《非法證據排除規定》第12條僅要求對被告人提出請求一審法院沒有審查的情形，可由二審法院進行審查。但是，對于被告人及其辯護人請求意見被駁回的，在上訴中是否還能提起未作規定。基于我國刑事二審程序的全面審查原（下轉第81頁）（上接第79頁）則，在上訴過程中應允許被告人以法庭駁回辯方提出的排除非法證據的申請為由，提起上訴，由二審法院裁定。

（本文為山西大學商務學院院級科研基金項目：“非法證據排除程序研究”，項目編號：2012026。）

注釋：

①邊慧亮.中外非法證據排除程序比較研究.西部法學評論，2012（1）：104-105

②楊宇冠.《刑事訴訟法》修改凸顯人權保障.法學雜志，2012（5）：25

③楊恪.非法證據證明問題研究.西安財經學院學報，2012（1）：109

④李鑫.論我國的非法證據排除程序.中國政法大學2011年碩士論文

⑤中國政法大學房保國副教授持此種觀點

⑥樊崇義，楊宇冠，楊恪等學者持此種觀點

⑦丁娟.非法與瑕疵：證據排除的新適用.浙江工業大學學報，2011（3）：338

⑧〔美〕愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗，南希·弗蘭克.《美國刑事法院訴訟程序》.陳衛東，徐美君譯.中國人民大學出版社2002年出版，第603頁

（作者單位：山西大學商務學院法律系 山西太原 030000）

（責編：若佳）