法院調解“內卷化”與調解資源外部植入

文章編號：1001-2397（2013）03-0140-09

收稿日期：2013-03-04

基金項目：教育部人文社會科學研究規劃青年基金（11YJC820008）；福建省社科規劃一般項目（2011B147）；華僑大學基本科研業務費專項基金（JB-SK1113）

作者簡介：陳慰星（1978-），男，福建泉州人，廈門大學法學院訴訟法學博士后研究人員，華僑大學法學院副教授，荷蘭阿姆斯特丹大學法學院高級研究員。

摘 要：在糾紛解決的資源視角下，法院調解資源的投放情況攸關調解的效能。由于缺乏傳統“馬錫五審判方式”所隱含的“熟人權威”資源背景，法官更多通過增加調解工作頻度以彌補熟人資源的缺失，造成了訴訟調解的“內卷化”。地方實踐中的人大代表協助訴訟調解，在人大代表介入調解的正當性基礎上，通過常識性話語資源優勢和社會資本優勢，為法院調解提供了“意外”資源支持的機遇結構，在一定程度上改善了調解“內卷化”問題。

關鍵詞：內卷化；調解過密；人大代表；協助調解

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.13

一、熟人權威消解下的訴訟調解“內卷化”

“內卷化”（Involution）理論是對歷史演進中的某些社會或經濟現象進行解釋的一個具有世界影響力的概念，主要指一種社會或文化模式在某一發展階段達到一種確定的形式后，便停滯不前而無法向更高形態轉化的歷史發展現象[1]。這一概念運用在中國問題的開創性研究，主要發軔于黃宗智教授所進行的華北和長江三角洲的小農經濟研究。內卷系用以描述中國小農經濟邊際勞動效率變低現象的重要概念，從勞動投入和勞動收益圖形來看，由于邊際效率降低導致了圖形形狀的向內收縮而得名。以此為起點，掀起了西方學者使用內卷化概念研究中國乃至其他國家發展問題的系列文章。（參見：Philp Huang C.C.The Peasant Family and Rural Development in the Yangzi Delta， 1350-1988[M]. Berkeley： University of California Press， 1990； Michael Burawoy. The State and Economic Involution： Russia through a China Lens[J]. World Development， 1996，24（6）：1105–1117.） 其中，廣為學術界稱道的原創性價值是對小農生產的“內卷”提出了解釋性分析，即因為勞動力過密性投放而導致勞動邊際效率下降。

歷史悠久的中國司法調解從中華法制未現代化之前就已經蔚為大觀，成為了消弭社會糾紛的社會控制范式。社會控制是規范社會學意義上基礎概念，是指有助于社會秩序實現，特別是使人們服從的制度實踐和安排。（參見：Albert K. Cohen. Deviance and Control[M]. Englewood Cliffs： Prentice-Hall，1966：39.） 隨著新中國司法對“馬錫五審判方式”的總結，調解被定型為依靠法官走群眾路線的范式，并成為了世界司法制度體系中獨特的“東方經驗”。 在黃宗智看來，馬錫五審判方式屬于依賴田間地頭調查以排查訴爭肇因，通過法官權威而取信糾紛各造的方式[2]。依據韋伯所開創的權威理論體系，從糾紛到調解是爭端解決的權威再造過程。這一論斷被法社會學的第三方類型學研究所深化，甚至將調處角色與權威程度等而觀之[3]。循此，則調解權威的來源，主要有傳統、理性和魅力三種[4]。在這一權威譜系中，馬錫五審判方式可以被歸類為是依托熟人交往而產生的魅力型權威在司法（調解）場域的做功。因為現代社會分工和程序正義所造成的司法場域中的生人社會，使得法官無法再如同馬錫五一般被鑲嵌在邊區社會的熟人背景，而傳統調解范式則如同諾斯指出的被“鎖定”在法官“熟人權威”的路徑依賴中，以至于現代裁判者的調解角色扮演，被迫通過更強調法官能動性和專業性工作投入的司法技術 “理性權威”，以上述彌補“熟人權威”不足。這將可能產生調解勞動過度投放所造成的效率下降，形成類似于勞動過密帶來的司法調解“內卷化”問題。

為了解決這一問題，法院系統一度試圖通過擴大案件的裁判以避免強調促成兩造合意的調解所面臨的法官權威供給不足、解紛資源稀缺的矛盾。1991年我國第一部《民事訴訟法》頒行。其第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”調解因此從優于先于審判的位置，步入依法自愿調解的發展階段。2006年，最高人民法院提出了“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的民事司法原則。彼時，全國法院審結的民事案件中，有30.41%的案件以調解方式結案。（參見：肖揚. 2007年最高人民法院工作報告[EB/OL]. （2007-03-16）[2013-01-05].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2007-03/16/content_362800.htm.） 但是，判決擴張適用的效果并不明顯，甚至超職權主義訴訟模式所可能引發的司法尋租活動（Judicial rent-seeking）[5]，還會連鎖造成質疑判決公正性的系列社會問題等。關于這一問題的分析，源于2007年在哈佛大學舉辦的中國社會法律機制研討會第三節討論內容。（參見： Margaret Y. K.Woo， Mary E. Gallagher. Chinese Justice： Civil Dispute Resolution in Contemporary China[C]. Cambridge： Cambridge University Press， 2011.） 盡管調解無疑僅是一種實現了收益大于成本的“卡爾多-?？怂埂毙剩↘aldor - Hicks efficiency）制度法經濟學在制度利益的取向上更為靈活，允許將制度容許度更寬松的總收益大于總成本替代只容許每種收益均增加的帕累托最優。（參見： Jules L. Coleman. Efficiency， Exchange， and Auction： Philosophic Aspects of the Economic Approach to Law[J]. California Law Review， 1980， 68 （2）：221-249.） ，在實現裁判的社會效果與司法效果相統一的社會預期下，調解再次成為中國的司法政策選項。若此，則更有針對性的調解研究，理應轉向到了如何減輕上述司法效率下降的“內卷化”程度。依托法經濟學的研究成果，上述法官調解運作的“窘迫”，其實直指司法解紛資源稀缺的大前提，并因此令如何整合司法資源成為了法院調解制度改革的迫切問題。法經濟學的直觀邏輯揭示了“再好的分配方案也不如直接增加物品生產”的道理。著名法經濟學家卡拉布雷西認為對于稀缺性資源的分配選擇會存在兩種決定，一個是決定生產多少稀缺物品的一級決定（first-order determination），一個是決定如何分配稀缺物品二級決定（second-order determination），而最具有決定性意義的是一級決定，即所謂的先做大蛋糕再分配蛋糕的問題。（參見：蓋多·卡拉布雷西，菲利皮·伯比特. 悲劇性選擇：對稀缺資源進行悲劇性分配時社會所遭遇的沖突[M]. 徐品飛，等，譯.北京： 北京大學出版社，2005：4.） 因此，在自身調解資源特定的情況下，法院尋求調解資源外部攝取無疑是正確選項。

現 代 法 學 陳慰星：法院調解“內卷化”與調解資源外部植入——以Q市兩級法院人大代表協助訴訟調解實踐為例本文試圖從Q市兩級法院人大代表介入調解的實踐出發，分析其中外部資源植入對司法調解資源的補強作用，為致力于改善調解“內卷化”的學術研究提供一個地方樣本。

二、Q市人大代表協助調解實踐簡況

Q市地處東南沿海民營經濟發達地區，民商事糾紛高發：2007-2011五年間，Q市兩級法院一審共審結各類民商事案件18.1萬件，標的總額達167.4億元，比上一個五年分別增加56.9%和37.8%[6]。為了應對不斷增加的案件，Q市一直大力推進司法調解工作。兩級法院所實施的人大代表協助訴訟調解做法，是Q市中級人民法院因應2007年1月實施的《各級人民代表大會常務委員會監督法》，“在人大常委會對法院工作的現有監督形式之外提供的新的工作載體，使人大常委會和人大代表的監督有機地融入法院日常的審判工作，實現監督的制度化、經常化，并促進法院公正、高效司法。”[7]

從人大代表協助調解的流程來看，主要包括庭前征詢意見，庭中溝通協調和庭后及時反饋三個階段：第一階段，案件承辦法官在征得庭長同意后，主動與轄區內的人大代表取得聯系，以法院名義向代表發出協助訴訟調解的邀請函。在受邀人大代表明確表示同意后，承辦法官向其詳細介紹案情并附送雙方當事人訴、辯等相關材料副本，共同探討妥善的調解方式，并根據代表意見及案件具體情況確定調解的時間、地點。第二階段，在案件調處過程中，承辦法官除告知受邀人大代表保守調解信息外，不給他們設定其他的義務和要求，以調動代表的積極性，提高案件調處的成功率。對代表參與調解并達成調解協議的案件，法院制作的調解筆錄將如實記載人大代表參與調解的情況，并由參與調解的人大代表在調解協議上簽名或者蓋章。最后，在人大代表協助訴訟調解的案件辦結后，庭長都及時督促承辦法官在結案后盡快向受邀代表反饋案件處理的情況，聽取代表意見，并認真做好人大代表意見的記錄和匯總工作，便于在今后的工作中不斷加以改進和完善。如當事人無法達成調解協議，需要轉入審判程序的，承辦法官都征求了人大代表的意見。庭審時，根據需要邀請人大代表旁聽。案件宣判后，將判決書副本送達參與調解的人大代表，并詳盡告知判決依據和理由，以便代表繼續協助做好判后釋疑工作。

從整體效果來看，人大代表介入后的訴訟調解，對比于未采用此方式的調解案件，取得了較為顯著的效果，五年調解率躍升了近30%；且人大代表協助調解的成功率和占年度結案數比例穩步增加。特別是從反映調解最終服從率案件的自動履行率和申請執行率比較來看，均具有計量意義上的數值差異。在一定程度上，說明了施行人大代表協助訴訟調解的效果（詳見表1）。

表1：2007-2012年Q市兩級法院人大代表協助調解案件表在調研中我們發現，從2010年度起Q市中級人民法院試行刑事調解。其中，2010年度成功進行了3件調解，2011年沒有刑事調解。但是，從統計對象的樣本比例來看，考慮到年均6000余件的刑事案件與實際刑事調解數量比重，則會影響到民商事調解的總和統計結果的科學性。因此，在最終進行統計時，筆者剔除了刑事案件類型。另外，由于2012年年度數據尚未完成，合計項目中年度結案總數和結案比為2007-2011年總和，但代表協助調解案件被計算到單項總額中；由于從2010年開始，Q市不再進行關于執行專項的統計，故執行表格數據僅提供至2009年。

從一般的資源增量機理來看，改善調解內卷的結果存在兩種不同的擴充方式：一種是同一資源的數量增加，比如國家財政增加對法院的投入，通過擴編法官人員、擴大法院規模來實現法院調解的資源占有量；另一種是他種資源的植入，并且能匹配法院調解過程，以滿足法院調解資源需求。后一模式又可以區分為線性增量和非線性增量兩類，前者指的是外部資源可以直接替代法院自有調解資源，比如遴選適格的人民陪審員來獨立承擔調解案件工作，分流法官案件負擔；后者指的是外部資源并不能完全替代法院自有調解資源，而是通過與既有的司法資源形成合力，令原有的司法資源效用放大，比如動員特定組織事前介入訴訟的調解，以減輕法院調解的強度，甚至從中分流出難以調解的案件以免徒糜調解努力。最新的調解研究成果表明：調解制度本身會被植入調解者與調解各造的目標。（參見：James A. Wall， Timothy C. Dunne. Mediation Research： A Current Review[J]. Negotiation Journal， 2012（2）：217-244.） 例如我國臺灣地區對于耕地租佃的訴訟案件，就依“鄉鎮市調解條例”設定了耕地租佃委員會而專司訴前調解。如果該機關調解不成而案件進入訴訟程序之后，則法庭可以直接駁回當事人的調解聲請[8]。

法院調解資源植入還需要考慮植入的效應。對于僅為同一資源數量增加的情況，這種植入效應主要體現為邊際效應，即增加單位資源數量所帶來的增量效應，這涉及資源使用效率的問題。而對于他種資源植入而言，從譜系學來看，無論是線性增量還是非線性增量，作為輸入性資源應當與受輸入資源具有同源性，以避免造成資源體系自身的異化或者互相干擾，另外還應實現輸入資源具有與受輸入資源能夠相互發生作用的空間，才能夠令兩種資源彼此形成合力。

在上述調解資源框架下，選擇人大代表協助調解，首先需要落實人大代表進入調解的正當性，以防止外部人介入造成調解違法之虞；其次，人大代表在施行其訴訟調解過程中，其介入的機制以及運用的技術能銜接法官調解，為法官調解提供正能量；最后，人大代表為調解所引入的資源應同法院調解資源之間相兼容，防范兩種資源互相排斥。

（一）合意本位還是勸導本位：人大代表協助調解的正當性基礎

調解作為當事人程序選擇權的可能選項，其正當性的論證，可以依據參與主體而分為合意正當性與勸導正當性兩個層面。

就合意正當性而言，人大代表介入訴訟，并不是完全交由當事人依程序選擇權而完成，很多時候是徑行依據法院職權而啟動人大代表準入。表面上看，這種做法缺乏棚瀨孝雄所言的“契約型調解”的共同動機基礎[9]，而使得私法秩序被職權主義所取代，且這一認知忽視了人大代表介入的實質，是經由法院職權而援引的一種調解支持力量，其發生的前提是訴訟進入了調解程序，這本身就證明了當事人存在的啟動調解之合意。事實上，這是認知心理學研究范式上的“共時性”還是“歷時性”的視角差異，如果要求合意具有橫貫整個訴訟階段的共時性，則人大代表的介入無疑是需要事先獲得當事人合意的，但如果從歷時性的角度來看，只要當事人擁有最終的決定權，則這一決定到底是之前作出還是之后作出，并無功能意義上的差異。當然，上述立場并非學術投機，而是發軔于解紛解決的訴訟目的所展開的討論。 同時，由于處于調解程序中的當事人始終持有對于調解結果的拒絕權，一旦當事人存有對人大代表施行調解的異議（哪怕是無因異議）， 他們也能對于調解本身予以否決。這一“不完全合意”下的人大代表介入調解程序，反而收獲了當事人安心進入處理程序的好處，“然后依靠判斷本身的說服力、再加上第三者的說服技巧和其人格力量來設法獲得當事者的合作以徹底解決糾紛?！盵9] 107

就勸導正當性而言，由于訴訟場域中存在著不同的差序格局，當事人將會產生對不同調解人不同的角色要求以及正當性考量。針對“業余”的人大代表調解人，當事人可能更熟悉他們作為民意代表或是社會成功人士的第一身份，因此他們所裹挾的強大社會資本能夠滿足當事人接受調解的權威預期，促成從“權威”到“正當”的心理認同形成。關于華人社會中的沖突化解模式的研究表明：優勢地位的調停人與沖突各方間可能形成縱向人際關系。因此，當事人能夠更多地遷就或者忍讓處于“上關系”中的調停人[10]。人大代表的社會資本優勢，使得他們施行調解并不需要通過正式途徑宣告授權或者糾紛兩造的合意接受，而是一種自然而然因勢利導。L代表的調解經歷就很有代表性：在2009春節期間處理J法院的一起勞資糾紛案件中，工人因無法及時拿到工資款回家過年而情緒激動，同時，工人間普遍存在著對法院不信任態度。這時，承辦法官找到了L，并再次把雙方召集到一塊。當工人們一聽說L是人大代表，就自覺地圍在其身邊訴說他們的訴求，并最終調解成功。 韋伯還同時指出了這種先天的權威獲取方式，將更具有直接的信任感。另外，這種正當性還隱藏在具體的行為表現中。對比于法官的勸導，人大代表可以更方便地通過“隱藏的文本”施行引導：人大代表在程序后臺的話語，包括后臺所呈現出的話語、姿態和實踐所構建、確認或者抵觸、改變法官敘述的“公開的文本”內容所謂的“公開的文本”是指從屬者與那些主配他們的人之間公開的互動，是行為者進行行為的表面化規則。兩種文本的相關分析，參見：James C. Scott， Domination and the Arts of Resistance： Hidden Transcripts[M]. New Heaven： Yale University Press， 1990：198-201. ，系通過不同的“語言游戲”（Language Game）來展現出訴訟場域中人際關系的穩定形式[11]。

（二）法條重視還是情理重視：人大代表協助調解的技術性資源

作為一個非法定概念，調解技術在很大程度上等同于調解者本身。對此，棚瀨孝雄曾告誡：糾紛處理機關的任務不僅僅停留在使得糾紛平息的消極側面，還進一步要求糾紛的正確解決，這會強化調解者誘導以至于迫使當事人向具有正確內容的合意靠攏的動機[9] 82。法官作為調解者，難以貫徹“對爭議的權利義務關系……作出權威性判斷”的“訴訟程序功能”[12]，而將面臨來自調解者謀求雙方合意的角色沖突，并導致法官中立身份的丟失，造成法官的角色分裂。相關研究甚至斷言：“調解與判決工作作為人民法院行使審判權的方法，會造成個性質迥異的二者關系的緊張和沖突。訴訟調解的現實與立法者設置調解制度預期的理想狀態發生斷裂，同時又造成訴訟制度的變異，使實體法與程序法對審判活動的約束雙重軟化，使民事訴訟的實際情況與我國的民事訴訟制度的預定目標出現較大偏離?！盵13]。

對此，非司法人員的人大代表調解制度本身可以成為撫平這種緊張關系的平臺：一者始終結合法官調解的程序正式性和權威感并不會使得法院調解異化為庭外調解，二者吸納了人大代表的調解具有了日常生活世界的知識和話語結構，更好勾連了非法律者的糾紛當事人常識，這在淡化法律世界的專業性的同時，也增進了司法程序本身的大眾親和性[14]。

此外，調解技術的重點還在于糾紛解決標準的發現，并使之成為糾紛各造共同服膺的標準，這實際上就是糾紛解決正義標準確立的過程。但是，正義所呈現出的“普洛透斯”式的不同外觀形態，需要各造能夠在調解進程中擺脫認知上差異[15]。大眾選擇訴訟調解勢必面臨一種行為價值與司法訴求上的緊張關系：一方面是“社會大眾只有基于一定法律話語的知識結構，以及對司法者的‘法律職業性質’的認定”才可能會真正理解法官裁判；而另一方面他們所熟悉的解紛樣態是以“非法律化的社會手段在維持社會價值以消弭沖突的同時……提供了這種價值的行為準則”[16]。以此為起點，為了防止調解過程“在多重社會力量的共同作用下，法律世界與社會大眾日常的生活世界逐漸分離、斷裂開來了”[17]，調解技術應轉化成為撫平上述緊張關系的管道——通過社會大眾與法官的在調解過程的常態對話而實現對法律文本的正常敘事，甚至于擺脫法律文本的束縛。引入人大代表之后，法官調解角色可以在不經意間化解了法官作為“調解官”的角色危機。

在筆者所觀測到的Q市兩級法院案例中，人大代表均無意識地扮演了專業法官之外的常識提供者角色，通過特殊的糾紛領域知識權威的身份，可以形成一種不受司法職權影響的知識話語，并很好地在訴爭各方當事人之間形成強力的結果導引。

在“黃某必與黃某基返還房產糾紛案”中，原、被告是一對父子，被告為財產繼承問題與原告的其他子女產生矛盾，引起原告強烈不滿，起訴到法院要求被告搬出自己所有的房產。介入此案的人大代表顯然無意（也不懂）家事法條，而僅從尊老敬賢的道德感化入手，多次對被告進行思想疏導，促使被告主動向老人承認錯誤。

這就使得法官調解所擔負的“合法律性”（Legality）判斷，可以被人大代表靈巧地（且無意識地）置換為常識常理判斷。當然，我們并不能否認大多情況下，合法律性也就意味著符合日常判斷“合社會性”，因為合法律性來源的“超驗的基礎規范”或者“主權者發布法律的集合”也在一定程度上吸納了市民社會的基本價值觀和規范感。（參見：邱昭繼. 約翰·加德納論法律的合法律性[G] //許章潤. 清華法學：第7輯. 北京：清華大學出版社， 2006：275-276.） 在個案微觀實踐中，還可進一步被轉化為行業性調解和熟人化調解。如Q市下轄的J法院就專門建置了“訴訟調解資源庫”，將一切可以協助訴訟調解的力量分門別類，以鎮、社區街道為單位細化成不同轄區，逐條注明邀請調解人行業和身份特征，提高了調解的效率及針對性。

（三）結果側重還是方案側重：人大代表協助調解的附加性資源

除了在技術層面增進解紛資源，人大代表還能依托特殊角色，給予法院調解提供附加性的資源。社會關系學認為，每個社會角色所演繹的并非是一種“獨立的自我”（Independent Self），而是一種“互依的自我”（Interdependent Self）。他們傾向于以社會角色和關系來界定個人的自我概念，即人們最重視個人必須依其在所屬的關系網中所占的位置，表現出合宜的行為[18]。在法官的訴訟角色扮演中，“維持司法的超然態度，強調訴訟當事人的主動性和責任，實施嚴格的法律相關性準則，限定法官權威于手頭案件，”[19]成為了法院解紛（無論采用何種方式）的終極底線。因此，給出最終的解決方案成為了裁判者最優的制度選擇。相反，非司法職業性的人大代表卻在這種參與訴訟調解的社會網絡中，被寄予通過其個人力量完全消解糾紛的厚望。此時，因為社會聲譽激勵機制及由此產生的強烈自我期許，他們會表現出對糾紛解決最終結果的偏好，并愿意為此付出以此證明自己被納入這一角色的正當性[20]。最典型的就是，被譽為“調解王”的L代表可以不計得失，自己倒貼不菲的成本，貼補案件訴爭雙方達成調解的“差額”，以有效解決糾紛。在2010年筆者與L代表參與的Q市中級人民法院座談會上，筆者對L有過非正式的訪談。L代表透露，其擔任調解工作2年多來，已經為了促成案件的調解，自行墊付了訴爭雙方談判“差額”30余萬元。

這種獨特的調解生態，增進了制度創新中的“意外機會優勢”[21]，使得訴訟調解能更好擺脫“重決而輕解”的處斷性做法的窠臼。與世界ADR“接近司法”的發展潮流不同如德國的民事司法改革，就是在司法系統不可擴張，而需要處理的案件數量不斷增加的背景下來展開的，提升司法機關裁斷效率是司法資源配置改革的重中之重。（參見： 皮特·高特沃德. 民事司法改革：接近司法·成本·效率——德國的視角[C]//阿德里安 A·S·朱克曼.危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角. 北京： 中國政法大學出版社，2005：207-219.） ，中國的調解更關注最終能否獲取訴爭雙方息訴的社會綜合效果，并被訴爭雙方直觀地解讀為利益的變現。但是很大程度上，責任方履行責任能力上的不足制約了調解意向的達成。有鑒于此，很多協助調解的人大代表（特別是具有較好經濟能力的企業家，如前述L代表）在調解中很容易利用他們的經濟優勢能力，為當事人補足他們自身難以逾越的經濟鴻溝。

除了直接的經濟資源補全，人大代表的優勢還在于能利用與經濟資源相互轉換的文化資本和社會資本，全面增進調解的解決效能。在布爾迪厄的解讀中，文化資本能夠憑借資格的形式予以客觀化，而法官資格化就是對司法裁判的一種有效文化資本植入，從而增進裁判者的權威。布爾迪厄將資本分為三種形態：一種為經濟資本，可以直接轉換成金錢，以財產權的形式被制度化；一種為文化資本，在一定條件下能轉換為經濟資本，以教育資格的形式被制度化；還有一種為社會資本，它也可以轉換為經濟資本，它以社會義務為中介，以頭銜形式制度化。（參見：布爾迪厄. 文化資本與社會煉金術[M]. 包亞明，譯.上海：上海人民出版社，1997：202-207.） 源于人大代表身份及代表個人所附加的特殊社會地位，非專業性的人大代表會因這種身份和地位形成的社會資本而贏得訴爭各方的信任感和權威性，并可利用這一集聚的社會資本，從案件外圍進行調處。[21]C鎮法庭在化解一起勞動工資爭議中，就借助在當地具有極強影響力的商會會長許X的介入，使得作為許X商業合作者的資方一改之前不配合態度而接受了調解方案。值得一提的是，盡管在地方，法官同樣會因為其任職資格形成的文化資本形成一定社會資本，但因司法消極性和中立性，這種資本很難正當地轉化為調解中的壓服力量——在通過訴訟重新配置文化資產的時候，司法屬性本身排斥了法官身份資源的直接運用。法官身份的限制，在另一個側面證明了人大代表將因其他社會身份形成“意外機會優勢”。

四、改善之外：調解“內卷化”猶存的反思

2010年起Q市協助調解者的范圍從人大代表擴展到了政協委員甚至其他社會人員。擴大化的制度適用，表明了訴訟調解尋求“外援”的試驗在基層司法中取得了實效：從2010年兩會代表委員協助調解的情況來看，在他們總共介入的8353起案件中，調解成功率為86.8%，略低于歷史最好的2009年88.55%，但略優于前三年加權平均調解率（86.24%）。法官在這一進程中的主動配合（主辦法官擁有選擇案件是否邀請人大代表協助的前置決定權），也表明了該制度在一定程度上被法官認可。充分利用人大代表帶來的意外機會優勢，成為田野調查中很多一線法官的心聲：借人大代表之手化解棘手案件，通過調解結案消除隱患。

不過，應當承認的是，上述結論無法完全解釋調解“內卷化”產生法官調解勞動投入增多與邊際效率下降的矛盾。事實上法官的工作量增加了：這一方面在于，人大代表調解繁冗的三階段程序和因此帶來的文書作業量，令案件調解較諸以往更加費時；另一方面，經由復雜的人大代表程序的調解并不能確保成功，調解不能的案件最終只能裁判結案，這意味著之前調解勞動投入等于沉沒成本，案件的工作強度卻增加了。麥宜生提出的中國農村糾紛解決金字塔理論，為這一問題提供了證明。一般而言，人們在糾紛解決過程中會依照處斷性大小由小到大依序選擇解紛方式。（參見：Ethan Michelson. Climbing the Dispute Pagoda： Grievances and Appeals to the Official Justice System in Rural[J]. American Sociological Review， 2007，72（3）：459-485.） 因此，調解內卷化問題并未根本改善。

中國調解的內卷化，肇因于傳統調解所依賴的熟人權威與現代裁判者角色扮演之間的沖突，以及調解結案實現社會效果同判決結案強調司法質量之間的沖突。重啟前文所導入的黃宗智小農話題，類似于產生農業生產“內卷化”的原因是因為勞動的過密化投入，并因此可以溯源到人口壓力[24]?，F階段的訴訟調解之所以“內卷化”，在于法官調解勞動過密化投入和背后強調訴訟解決社會效果的治安壓力。這一結論很容易被濫觴于糾紛司法解決的“古典正統”（classical orthodoxy）立場西方現代文明長期以來認為是法律制度是其獨有的、至為科學的演繹邏輯性的文化傳統。黃宗智教授在相關研究中特別強調了此問題。（參見：黃宗智： 連接經驗與理論：建立中國的現代學術[J]. 開放時代，2007（4）：5-25.） 所誤解：將基層司法中關注治安壓力視為是對“司法絕對”目標的背叛，并據此將人大代表協助調解視為是“次等司法”機制。然而，從正派社會（Decent Society）的核心意蘊出發正派司法的概念源于瑪格麗特（A. Margalit）在“正派社會”（The Decent Society）所提倡對社會主體從物質到心理的進行全面體察，從而在人際關系中形成一種與好社會相稱的社會倫理規范。功能主義司法更關注在物質層面上對于訴訟利益的精確劃分以定紛止爭，而正派司法需要去建構一種能夠容納不同類型的當事人，有效避免他們對于單一的司法制度的不適應以至于反感，從而減少司法對于“他人”的排斥。（參見：Avishai Margalit. The Decent Society[M]. Naomi Goldblum， Trans.M.A.： Harvard University Press， 1996：178.），中國糾紛解決機制應具備解紛功能之外的強大倫理性，從中去實現沖突關系的修復[24]。那么，以更強調也更容易“生產”倫理的人大代表協助調解，就不僅僅只是一個勞動過密化投入的問題，而是攸關司法產品品質提升的問題。而這恰恰是上述分析中被理想化假設所忽視的。

繁忙的Q市中級人民法院之所以力推此制度，其意圖是通過人大代表監督而促使基層司法質量提升，以減少后續上訴上訪所給本級法院工作產生的壓力?！陡骷壢舜蟪瘴瘑T會監督法》的頒行，為Q市中級人民法院提供了這樣的一個政治機遇結構（Political Opportunity Structure）在政治過程理論中，國家的作用被稱為“政治機遇結構”。法律作為國家的意志力體現，也系屬于政治機遇結構。（參見：Eisinger. Peter K.， The Conditions of Protest Behavior in American Cities[J]. The American Political Science Review， 1973，67（1）：11-28.） ：通過整合大調解等司法政策，中級人民法院得以靈巧地將考核指標與基層案件質量監督集聚在人大代表面前，并增進與人大的常態互動?？紤]到院外人員進Tv6TxDdzlzBpchaNABxQBen/Tvf6noH1kvZK44RB9W8=入司法場域所具有的焦點效應，人大代表因此產生了特定的聲譽壓力，使得他們也會更自覺地追求案件調解的效果，從而為制度運作增加了動力機制。人大代表介入訴訟調解，提供了純粹著眼于糾紛解決而非糾紛裁決的司法機制：施行這一機制的人員，并沒有結案的法定義務，也難以過多地去關注解紛中的“合法律性”，而是注重于當事人的具體訴求并進行利益分配的世俗引導。這種被黃宗智總結為“實踐德性”（Practical Moralism）[25]的解紛模式能夠擺脫司法裁判技術所要求的證據規則、推理邏輯乃至法條涵攝所設定的諸多任務要件，而走向仰賴經驗與人際關系評估的社會權威運作。在這一過程中，沖突關系而非法律關系才是審查的重點，糾紛心結的開導而非紛爭成因的評價才是調解的內容。這種強調糾紛主體情緒關照與處理結果合社會性的新范式，在普遍意義上“提升使用者對于程序制度內容及其運作的信賴度·信服度·接納度”[26]。

申言之，人大代表的參與已經為民事司法運用法條裁判的剛性框架植入了權變的“外部性”內容，吸納地方社會共同體所默示的情理、慣習等“軟法”內容以增強司法調解的規范適用彈性。在回應型法的愿景中，其還有利于擺脫在審理案件時機械地就法論法的傾向，接近“實體正義”以彰顯“社會公正”[27]。此外，人大代表的社會資源和關系結構，還能消解對抗式訴訟所帶來競爭性角色（Competing Groups）壓力。以美國對抗式訴訟為代表的現代民事訴訟，正不斷面臨著因為兩造對抗帶來的程序推進壓力和關系修復困境。在東方更注重人際關系維系的司法背景下，這并不利于糾紛的徹底解決。（參見：Robert A. Kagan. Adversarial Legalism： The American Way of Law[M]. M.A.： Harvard University Press， 2001；Frank B. Cross.America the Adversarial[J]. Virginia Law Review，2003，89（1）：189-237.） 同時，這還為解紛之后的關系修復提供了難得的契機——重新尋求解紛起點的合意，暗合了傳統東亞文化中源于“信賴關系的共存狀態”，令“司法程序與私法秩序結合起來”[28]，也有利于糾正“法院系統是處理家庭爭端的壞‘設備’”之類偏見。美國司法界普遍有這樣的共識，即律師和法官所接受的法律訓練，因為其對抗制的特點而很早就令訴爭各方進入冤家對頭陣營，并且彼此關閉了協商解決爭端的心門。（參見：Resnik， Judith. Many Doors-Closing Doors-Alternative Dispute Resolution and Adjudication[J]. Ohio State Journal on Dispute Resolution， 1994-1995，10 （2）：211-266.） 通過強化人民司法與人民的聯系，調解制度也將極大地提升“僅將司法績效提升作為調解改革主要目標”的格調，并更具有普適價值[29]。ML

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The Involution of Judicial Mediation and External Implantation of

Mediation Resource： A Perspective from the Practice of

NPC Deputies’ Assisting in Mediation in City Q

CHEN Weixing

（Law School of Huaqiao University， Quanzhou 362021， China）

Abstract：From the perspective of dispute settlement， the allocation of judicial mediation resources concerns the effectiveness of successful mediation. Since the lack of the ‘acquaintance authority’ that could be found in the traditional Ma Xiwu trial mode， judges have to employ more mediation practices and result in the involution of judicial mediation. In the local practices， the National People’s Congress （NPC） deputies are active in assisting mediation. There is a legitimate role for NPC deputies who not only help to implant external dispute resolution resource by their knowledge， but also contribute to the dispute resolution.

Key Words： involution； mediation involution； NPC deputies； mediation assistance

本文責任編輯：李曉鋒