互聯網企業市場支配地位認定的理論反思與制度重構

摘要：隨著互聯網市場的發展，我國司法實踐中適用的判斷經營者市場支配地位的方案受到了嚴峻挑戰。在互聯網市場上，市場份額的計算方法受到質疑，市場份額對衡量經營者市場競爭力的判斷作用已經退化。在我國對市場份額證據嚴格限制的實證法背景下，我國司法實踐中推行的“單一市場結構方案”既不能適用于互聯網市場中的壟斷行為規制，也不符合我國反壟斷的立法規定，是必須擯棄的一種落后觀念。因應互聯網市場的形成，根據我國《反壟斷法》的立法宗旨和基本精神，應當在反壟斷司法實踐中貫徹“綜合標準方案”，既不簡單反對可以根據市場份額推定經營者的市場支配地位，又充分考慮市場進入壁壘、市場競爭狀況等其他因素對經營者市場支配地位的影響。

關鍵詞：市場份額；市場支配地位；單一市場結構方案；綜合標準方案

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.11

在互聯網市場形成前的傳統市場中，對于經營者市場支配地位的認定，各國立法及司法實踐中主要適用市場結果方案、市場行為方案和市場結構方案。市場結構方案通常被優先適用，即一個企業或企業聯合在相關市場上占有相當大的市場份額，該企業或企業聯合就具有市場支配地位。關于經營者市場支配地位的認定制度，我國立法并不落后于歐美發達國家，但在司法實踐中，我國目前采用的仍是美國上世紀確立的單一市場結構方案，即將市場份額作為衡量經營者市場支配地位的惟一因素，而該方案已經遠遠落后于發達國家并與我國互聯網市場的基本現狀不符。目前，我國已經發展成為世界第二大經濟實體，互聯網市場在我國已經初步形成，具有市場支配地位的互聯網企業在這個新生的市場中開始扮演重要角色。在互聯網市場中，企業競爭呈現對抗的激烈態勢，壟斷者之間相互發出的“反壟斷”喊聲不絕，互聯網市場亟待反壟斷法規制進而形成有序市場。2011年10月，我國互聯網市場兩大客戶端軟件運營商北京奇虎科技有限公司（以下簡稱“奇虎”）和騰訊科技（深圳）有限公司及深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下合并簡稱“騰訊”）圍繞“360安全衛士”和“騰訊QQ”爭奪市場引發的反壟斷訴訟，因其影響范圍大、持續時間長、訴訟標的高，被譽為“中國互聯網反壟斷第一案”。該案審理中的最大焦點是騰訊是否實施了濫用市場支配地位的行為，而判斷騰訊是否實施了濫用市場支配地位行為的前提，便是騰訊市場支配地位的認定。本案涉及市場份額在互聯網市場的認定和適用，以及除市場份額外其他因素對市場支配地位認定的作用，引發了學界對我國互聯網經營者市場支配地位認定方案的反思。本文擬在分析各國市場支配地位認定方案的前提下，針對互聯網市場中反壟斷法面臨的市場結構方案的適用困境，對我國《反壟斷法》中的市場支配地位認定方案予以反思和重新定位，以期有利于對互聯網企業壟斷行為的規制，貢獻于反壟斷法的司法實踐。

一、互聯網背景下我國單一市場結構方案適用的困境與反思

在我國反壟斷司法實踐中，法院往往優先適用市場結構方案，并且通常將其作為認定經營者市場支配地位的惟一方案，即采用單一市場結構方案，忽略其他因素對市場支配地位的影響。然而在互聯網市場中，由于特殊的“免費”經營模式，市場份額的計算方法受到了挑戰，市場份額對衡量互聯網經營者支配地位的作用也發生退變，在我國對市場份額證據嚴格限制的證據法背景下，如果再執拗刻板地一味強調市場份額的決定作用，將無法正確規范互聯網市場中的反壟斷行為，終將導致市場秩序失衡。

（一）我國單一市場結構方案適用的困境分析

1.市場份額計算方法選擇之困

市場份額的計算方法是：在某一時間，某一產品的銷售金額或銷售數量除以同類產品市場銷售總金額或銷售總數量再乘以百分之百。在經濟學中，通過銷售金額得出的市場占有率被稱為市場價值占有率，通過銷售數量得出的市場占有率被稱為市場容量占有率。但由于互聯網企業特殊的“免費”經營模式，無論是市場價值占有率還是市場容量占有率的計算都受到挑戰。

首先，在“免費”經營模式下，市場價值占有率無法計算?！懊赓M”經營模式是指通過基礎產品免費使用獲得用戶鎖定，再利用增值及廣告服務等方式獲取利潤的經營模式?！懊赓M”經營模式雖不是互聯網市場獨有的經營模式，但在互聯網市場中表現得最為突出。在“免費”經營模式下，經營者不從消費者處直接獲取收益，而是通過交叉補貼（cross—subsidies）的方式從付費產品（免費產品的升級版本）或廣告等方式獲得盈利，部分免費產品的推廣甚至不為盈利而只是為了積累用戶以獲得其他相關市場的競爭優勢。但無論是付費產品的收益還是廣告費用，都不能作為該免費產品的銷售金額。以騰訊公司為例，騰訊QQ軟件是免費產品，但幾乎騰訊所有的盈利產品都是通過騰訊QQ建立的平臺實現的，如騰訊的電子商務、網絡游戲等，騰訊公司是以免費的QQ軟件積累用戶從而獲得在電子商務市場以及網絡游戲市場的競爭優勢。在這種情況下，不能將騰訊在電子商務以及網絡游戲中獲得的盈利作為騰訊QQ軟件的銷售額。因此，在“免費”經營模式下，市場價值占有率往往無法計算。其次，在“免費”經營模式下，市場容量占有率失準?！懊赓M”經營模式不但導致市場價值占有率無法計算，還直接影響市場容量占有率的準確性。市場容量占有率是通過某一產品的銷售數量除以同類產品市場銷售數量再乘以百分之百所得，在計算市場容量占有率時，需要兩個數據：一是目標產品的銷售數量，二是相關商品市場銷售數量的總和。在互聯網市場中，某些產品的銷售數量實際上表現為產品的注冊人數，但由于“免費”經營模式的影響，產品的注冊人數與產品的實際用戶數量存在極大差異。以即時通訊軟件（騰訊QQ、MSN等）、電子郵箱等產品為例，由于這些產品大多是免費提供，消費者可能在使用一個產品時同時注冊多個賬號，而經營者根本無法識別，由此導致某些產品的注冊人數遠遠大于其實際使用人數，而實際使用人數往往很難統計。例如，騰訊QQ的注冊用戶超過10億，但實際使用人數卻無從得知。此時如果以產品的注冊人數計算市場容量占有率，其計算結果將失去準確性，不能代表真正的市場占有率。

2.市場份額作用的退變

首先，市場份額不直接決定市場支配地位。市場支配地位是指經營者控制價格和排除競爭的能力。①雖然市場份額常被用作認定市場支配地位的標準，但市場份額并不直接決定市場支配地位。我們只能認為具有較高市場份額的經營者可能擁有更強的控制價格和排除競爭的能力，但不能將市場份額與市場支配地位劃等號。隨著理論研究以及司法實踐經驗的豐富，人們逐漸意識到以下事實：與市場份額相比，市場進入壁壘更能體現經營者排除和限制競爭的能力?！半m然具有較高的市場份額會讓人聯想到壟斷，但是如果是在一個市場準入很低或者被告不可能控制價格或者排除競爭的市場中，就不會被認定為是壟斷?！笔袌鲞M入壁壘因素的作用在互聯網市場中表現得更為明顯，在奇虎訴騰訊壟斷案的審理中，騰訊主張：在即時通訊市場中，不僅市場參與者眾多，互聯網技術、即時通訊技術更新換代快，新類型產品不斷涌現，市場競爭異常激烈，因此即時通訊市場的進入壁壘很低，騰訊不具有控制產品價格和限制競爭的能力。由此可見，在互聯網市場中，對市場進入壁壘的考察也是衡量經營者市場支配地位的重要因素，因此，市場份額并不直接決定市場支配地位。其次，動態的市場份額不宜作為決定市場支配地位的因素。無論是在傳統市場還是在互聯網市場中，市場份額都會隨著產品的銷售額或銷售量的變化而處于動態變化中，但在互聯網市場中，由于技術更新的速度加快，市場份額的變化更加明顯。傳統企業的發展往往受到如土地、自然資源等物理資源的客觀限制，除因政治、法律等不可抗力因素的影響外，經營者對市場的控制往往較為穩固。如美國前標準石油公司，從1870年成立至1911年因涉嫌壟斷被美國聯邦最高法院宣布解散，標準石油公司的壟斷地位從未被動搖，盡管被拆分已經一個世紀，但目前全球排名前兩位的石油公司?？松幻梨诤偷率抗乓谎┓瘕埦鶃碜杂诋斈甑臉藴适凸?。在互聯網市場中，市場份額隨時處于動態變化之中，即便擁有再大的市場份額，也可能迅速喪失市場支配地位。因為互聯網企業的發展主要依靠技術創新和標準化經營，而技術更新和標準更替在互聯網市場中尤為突出。在上世紀90年代，在微軟公司接受司法部的調查時，美國的網景公司和太陽微系統公司迅速崛起，其發展極為迅速，市場份額一度遠遠超過微軟。微軟公司隨即采取積極的回應措施，在短時期內，網景公司的市場份額從80%降到62%。在美國訴Syufy公司壟斷案（1990）中，法院認為：“Syufy公司擁有很大的市場份額，但是對構成壟斷沒有重要意義。在判斷壟斷力量的時候，不是看市場份額，而是要看經營者是否具有維持巨大市場份額的能力。”在微軟并購Skype案（2011）中，歐盟委員會也曾表示，通訊服務市場的消費者有很強的價格敏感性，提供商是否成功的關鍵在于其產品是否免費。如果提供商對消費者已經免費使用很久的產品收費，這些消費者將會立刻轉向其他競爭者。因此，由于市場份額隨時處于動態變化之中，市場支配地位并不表現在市場份額的大小，更重要的是看經營者是否具有維持市場份額的能力。

3.市場份額的舉證難度

在反壟斷訴訟中，市場份額的舉證責任都是由原告承擔，但由于我國對市場份額證據的立法規定，對市場份額的舉證往往超出原告的能力范圍。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第10條規定：“原告可以以被告對外發布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。被告對外發布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據此作出認定，但有相反證據足以推翻的除外?！备鶕摻忉?，能用作證明被告市場支配地位的證據（含市場份額）僅有被告對外發布的信息，對其他信息或統計結果的適用，法律沒有明確規定，這對原告的舉證極為不利。相比而言，該司法解釋在其《征求意見稿》中對證明市場支配地位的證據規定更為寬泛，《征求意見稿》第9條第4款規定：“受害人提供了證明被訴壟斷行為人具有市場支配地位的初步證據，被訴壟斷行為人未予否認，或者雖予以否認但未提交足以支持其否定主張的證據的，人民法院可以認定其具有市場支配地位。上市公司的披露信息、被訴壟斷行為人的自認信息、具有相應資質的第三方機構獨立作出的市場調查、經濟分析、專題研究、統計結果等，均可被視為前述初步證據。”由此可見，《征求意見稿》對舉證責任的規定是：原告承擔初步舉證責任，如果被訴壟斷行為人未予否認，則認定其市場支配地位；如果予以否認，則將舉證責任倒置，轉由被訴壟斷行為人承擔。但該司法解釋正式稿卻完全推翻了這種舉證模式，按照該司法解釋的規定，原告的舉證將更加困難。在我國影響較大的反壟斷案件中，大多以原告不能證明被告具有市場支配地位而敗訴。即便是在公眾看來，這些被訴主體在相關市場中應當具有市場支配地RFPIi8quqmcs+zqIji8F3Q==位（如盛大網絡在中國網絡文學市場、百度公司在中國搜索引擎市場中的支配地位），但由于原告舉證不能，法院無法認定商品在相關市場中的市場份額。特別是在互聯網的特殊背景下，關于市場份額的舉證更加困難。在歐美反壟斷訴訟中，也存在類似情況，“在互聯網企業反壟斷案件中，由于缺乏可靠的定價及營業數據，反壟斷當局對市場支配地位的認定顯得非常困難。”

由此可見，互聯網市場中的市場份額不僅不是衡量市場支配地位的決定性因素，還處于動態變化之中，市場份額認定市場支配地位的作用在互聯網市場中大打折扣，再加上我國立法對市場份額證據的嚴格限制，我國當前司法實踐中適用的僅將市場份額作為衡量經營者市場支配地位的單一市場結構方案受到質疑和挑戰。

（二）關于單一市場結構方案的反思與揚棄

我國當前司法實踐中適用的僅將市場份額作為衡量經營者市場支配地位的單一市場結構方案不但違背了反壟斷的立法本意，也不符合我國經濟發展現狀，更不利于反壟斷法的實施。第一，從我同《反壟斷法》第19條規定市場結構方案的立法用語的選擇來看，我國對市場結構方案并非強制推行，即經營者的市場份額達到《反壟斷法》規定的限度時，可以被推定為具有市場支配地位，也可以不被推定為具有市場支配地位。然而在我國反壟斷執法實踐中，執拗刻板地將市場份額作為衡量市場支配地位的惟一因素，實屬違背立法本意。單一市場結構方案的適用也受到互聯網市場的沖擊和挑戰。在傳統市場中，市場份額的高低往往能直接反映經營者控制價格和排除競爭的能力，因此市場份額決定方案得以實施。但在互聯網市場中，“免費”經營模式導致市場份額的計算方法失效和失準，市場份額對衡量互聯網經營者支配力的作用發生退變，尤其是在我國對市場份額證據嚴格限制的立法背景下，單一市場結構方案的適用受到質疑和挑戰。第三，單一市場結構方案不利于反壟斷執法。市場結構方案方案通常適用于各國反壟斷法實施初期，由于缺乏認定壟斷地位的司法審判經驗，司法機關往往傾向于采用最直觀的市場份額作為確定經營者市場支配地位的標準，一旦確定市場份額，則根據市場份額的大小，直接推定經營者的市場支配地位。如果采用單一市場結構方案，司法機關對反壟斷案件的審理重點將集中于市場份額的認定，而忽略其他因素對經營者市場支配地位的影響。一旦原告對經營者市場份額舉證不能或證據不能得到法院認定，法院就不能認定市場支配地位，這對原告是極為不利的，類似案件在我國反壟斷司法實踐中十分常見。在北京書生電子技術有限公司訴上海盛大網絡發展有限公司案以及上海玄霆娛樂信息科技有限公司壟斷糾紛案（2009）中，二審法院認為：上訴人對被上訴人市場地位的評價沒有測度依據。在羅列的上訴人用以證明被上訴人具有市場支配地位的被上訴人及第三方網站的宣傳描述中，盡管有“80%以上”、“95%以上”等關于市場份額的數據表述，但這些數據如何計算得出，具體數字是多少，是否真實，均不得而知。因此，上訴人對被上訴人市場地位的評價并沒有建立在對被上訴人影響市場力量的度量基礎上。法院最終以上訴人不能對被上訴人的市場份額進行充分舉證而判決上訴人敗訴。由此可見，在我國反壟斷司法實踐中，法院適用單一市場結構方案給原告增加了極重的訴訟負擔，不利于對壟斷行為的監督和規制。這樣的觀點在歐美反壟斷司法實踐中并不鮮見，在認定經營者的市場支配地位時，“雖然市場份額是市場支配力的指標，但它不是評估被告市場支配力需要考慮的惟一問題?！薄懊つ康匾蕾囀袌龇蓊~，就偏離了商業現實，可能導致我們在測量企業實際控制價格和排除競爭的能力時得出誤導性的結論?！狈磯艛喾ń沟牟皇墙洜I者的壟斷地位，而是經營者基于壟斷地位實施的排除和限制競爭以及損害消費者利益和社會公共利益的行為。因此，反壟斷法不應當通過提高市場支配地位舉證難度的方式限制競爭者和消費者對涉嫌壟斷者的監督和控訴。

二、市場支配地位認定方案的類型化及其評析

縱觀世界各國反壟斷立法和司法實踐，在認定經營者的市場支配地位時，司法視野寬闊，采取的方案眾多，但主要表現為市場結果方案、市場份額方案和市場結構方案。上述三種方案只是對市場支配地位認定在一個維度的理論劃分，其主張并不完全相互排斥和矛盾，許多國家的反壟斷立法往往規定了其中兩種及以上的方案。

（一）市場結果方案

市場結果方案是指將企業的銷售價格和生產成本之間的顯著差別而產生的非同尋常的盈利歸結為缺乏競爭，從而得出企業取得市場支配地位的結論。該方案是從經濟學角度對市場支配地位作出的推斷，在充分競爭的市場條件下，企業產品的銷售價格與其生產成本不會存在巨大的落差，經營者一旦提高銷售價格，消費者立刻會轉向其他經營者，該經營者的銷售量會急劇下跌，導致其無法獲得巨大的盈利。因此，如果一個經營者在產品銷售價格遠遠大于生產成本的前提下依然能獲得巨大的盈利，則意味著該市場中的競爭不充分，即該經營者取得了市場支配地位。盡管該方案從經濟學的角度來看頗有說服力，但由于該方案的應用需要對企業產品的生產成本作出認定，而產品的生產成本往往極難確定，需要核算該產品從生產、運輸到銷售整個階段的人力和財力投入。在互聯網環境下，由于邊際成本遞減規律的影響，計算網絡商品的生產成本更加困難，因此該方案的運用受到了極大挑戰。鑒于此，在全球范圍內，市場結果方案的立法例基本消失殆盡，日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》是碩果僅存的例外。該法第2條第7款第3項規定：“該事業者供給的該一定的商品或勞務，在相當的期間內，對照供求的變動及其供給所需要費用的變動，價格明顯上升或很少下降，并且該事業者在這一期間，符合下述情況之一（屬于壟斷狀態）：（1）在政令規定的該事業者所屬的業種中，該事業者取得明顯超過政令規定的該種類標準利潤率的利益；（2）與屬于該事業領域的事業者的標準銷售費和一般管理費相比，該事業者支付著明顯過多的銷售費和一般管理費。”在傳統市場中，由于受到物質稀缺性的影響，實物產品生產的邊際成本在達到某一點之后往往呈上升趨勢；在互聯市場中，網絡商品的前期投入成本一般都比較大，與高額的研發成本相比，網絡商品的再生產成本顯得極為低廉，甚至可以趨近于零，因此，以銷售價格和生產成本之間的顯著差別而產生的巨大盈利來認定經營者市場支配地位的方案已不可行。例如，微軟公司為了生產第一張Windows95光盤支出了2億美元。但從第二張光盤開始，每張光盤的成本僅為50美分，邊際成本遞減十分明顯。在不具有物質載體的軟件市場，邊際成本遞減表現得更為明顯。例如，在即時通訊市場中，騰訊公司開發騰訊QQ軟件需要投入固定的大量資本，但在產品研發成功后，每增加一個QQ賬號，騰訊需要支付的成本只是其服務器中一個微小的空間，幾乎可以忽略不計。

（二）市場行為方案

市場行為方案是指如果一個企業在確定其銷售和價格政策時不受其競爭者銷售和價格政策的影響，則認為該企業具有市場支配地位。在充分競爭的市場中，經營者在實施銷售和定價策略時，必須考慮其競爭者相應策略的影響，如果定價高于其他競爭者，其商品的銷售就會受到影響。因此，一個企業在確定其銷售和價格政策時不受其競爭者銷售和價格政策的影響，則意味著該企業在相關市場中具有控制市場價格的能力，進而可以認為該企業具有市場支配地位。在各國反壟斷立法中，規定了市場行為方案的典型立法例有匈牙利和克羅地亞。匈牙利《競爭法》第22條第1款規定：“若企業在決定市場行為時能夠在相當程度上不受其他市場參與者的制約，基本上可以不考慮其供應商、競爭者、客戶及其他交易對象的市場反應，則該企業在該相關市場上具有市場支配地位?！笨肆_地亞《競爭法》第15條規定：“若一個企業因其市場力量能夠在相關市場相當程度地以獨立于它的現實或潛在的競爭者、消費者、顧客和供應商的方式行事，該企業即具有市場支配地位?！笔袌鲂袨榉桨傅倪m用，需要對經營者的行為是否受其他競爭者影響作出判斷，而該判斷并沒有明確的標準，即在何種情況下才能認為經營者的行為受到其他競爭者影響的判斷是主觀的，因此，該方案的適用受到較大的限制。

（三）市場結構方案

市場結構方案是指一個或多個企業在相關市場中的市場份額達到一定限額時，即認定該企業或企業聯合具有市場支配地位。無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，市場結構方案幾乎都是各國立法及司法判例中適用的認定經營者市場支配地位的首選方案。根據市場份額在認定市場支配地位中的方式不同，可以將市場結構方案分為肯定性市場結構方案和否定性市場結構方案。

1.肯定性市場結構方案

該方案是我國司法界通行的一個主導性認定方案?？隙ㄐ允袌鼋Y構方案是指以經營者具有一定的市場份額作為推定其具有市場支配地位的方案。按照推定的強弱程度，還可以將其分為“應當推定方案”和“可以推定方案”。在美國立法中，并沒有規定市場結構方案，但在美國的反壟斷案件中，從市場份額直接推定經營者市場支配地位的案件十分常見。在Eastman Kodak Co.v.Image Tech—nical Service，Inc.（1992）案中，法官直接引用相關案例，說明“市場支配力的存在通常由經營者具有支配地位的市場份額推導而出”?？v觀美國反壟斷司法實踐，超過70%的市場份額一般會被推定為具有市場支配地位，不足40%的市場份額通常不會被推定為具有市場支配地位，在40%-70%之間，偶爾也會被推定為具有市場支配地位。由于美國立法中并沒有規定市場結構方案，能否通過市場份額推定市場支配地位，往往依賴法官的自由裁量，因此，在美國司法判例中，主要表現為可以推定方案。在大陸法系國家的立法中，應當推定方案和可以推定方案都有體現。表現為應當推定方案的立法例有：德國《反限制競爭法》第19條第3款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第2條第7款、蒙古《反不公平競爭法》第3條第1款。表現為可以推定方案的立法例有：我國《反壟斷法》第19條第l款、克羅地亞《競爭法》第15條。值得注意的是，雖然這些立法例都直接規定份額推定方案，但除了蒙古《反不公平競爭法》堅持絕對的份額推定外，其他國家的立法例仍然兼顧其他條件，如從經營者行為（如克羅地亞）、其他因素（如德國、日本、中國）等角度對經營者市場支配地位的判斷作出補充。

2.否定性市場結構方案

否定性市場結構方案是指以經營者沒有達到一定的市場份額作為否定其具有市場支配地位的方案。該方案認為，市場份額是衡量經營者市場支配地位的必要條件，但在立法和司法實踐中，一般也會考慮除市場份額外的其他因素。在美國政府訴Visa，MasterCard壟斷案中，美國聯邦最高法院認為，兩公司構成市場支配地位的原因，除被告擁有高度集中的市場份額外（兩公司合計控制了美國普通卡交易量的73%以上，同時控制了美國大約85%的市場發卡量），還包括：消費者對支付方式中的信用卡具有明顯的偏好；被告方對價格采取區別歧視的能力；被告給其他進入普通卡網絡服務市場的競爭者造成了明顯的進入障礙。我國臺灣地區的“公平交易法”屬于典型的否定性市場結構方案的立法例，該法第5條第1款規定：“事業無左列各款情形者，不列入前條獨占事業認定范圍：一、一事業在特定市場之占有率達二分之一；二、二事業全體在特定市場之占有率達三分之二；三、三事業全體在特定市場之占有率達四分之三?！庇纱丝梢钥闯觯摲ù_定市場支配地位的基本邏輯是：沒有達到相應市場份額限度的經營者不能確定其市場支配地位；如果達到市場份額限度，能否認定具有市場支配地位，立法沒有明確規定，僅在“公平交易法實施細則”第3條規定了認定市場支配地位的相關因素。此外，立陶宛《競爭法》也有類似的規定。該法第2條規定：“市場支配地位是指經濟實體的一種市場地位，該地位使其可能單方面地、決定性地影響市場，但若該經濟實體058fa8e8b7be87fc7ba4fad4fc345433特定商品的市場份額少于40%，則不構成市場支配地位?！?/p>

肯定性市場結構方案與否定性市場結構方案的共同之處在于：強調市場份額對市場支配地位的重要作用，但從反壟斷法的價值取向來看，后者更傾向于保護經營者。在肯定性市場結構方案中，只要市場份額達到反壟斷立法的限度，就應當或可以推定經營者的市場支配地位；但在否定性市場結構方案中，市場份額只是認定經營者市場支配地位的一個必要條件，而且一般都會考慮其他因素對市場支配地位的影響，因此，若要證明經營者的市場支配地位，原告不但要證明市場份額還要對其他影響市場支配地位的因素進行舉證。雖然各國對經營者市場支配地位之認定有不同的方案，但市場結構方案因其可操作性強的優勢，往往成為各國在立法或司法實踐中優先適用的方案。

三、我國市場支配地位認定方案的完善與重構

在否定我國司法實踐中單一市場結構方案的前提下，應當重新定位市場支配地位的認定方案。制定和適用反壟斷法律規則，必須認真考量新興市場的特殊因素，并結合反壟斷司法實踐的現實情況，進行深刻反思和觀念更新。筆者認為，我國《反壟斷法》規定的市場結構方案可以作為宏觀方案適用，但在司法實踐中，必須建立“綜合標準方案”，判斷和認定市場支配地位，必須兼顧其他綜合因素對市場支配地位的影響，特別要強調市場進入壁壘的作用。

（一）市場結構方案的保留及適用

縱觀世界各國的反壟斷立法及司法實踐，市場結構方案是大多數國家主張的認定市場支配地位的首選方案。雖然在互聯網環境下，市場份額計算困難、市場份額對衡量經營者市場支配地位的作用降低，而且我國立法對市場份額的舉證有嚴格要求，但該方案始終是最直觀、最具有操作性的方案。由于我國立法對市場結構方案的規定采用的是可以推定方案，這就避免了該方案適用時的僵化和絕對。從立法的角度來看，我國《反壟斷法》規定的可以推定方案優于德國、日本以及蒙古的應當推定方案。應當推定方案與可以推定方案的差別在于：后者賦予法官更多的自由裁量權，即使市場份額達到立法的限度，法院也可以自主決定是否推定經營者的市場支配地位。特別是在互聯網市場中，市場份額對衡量經營者市場支配地位的作用有限，如果適用應當推定方案，推定的結果不一定具有準確性，也不利于經營者。因為一旦推定經營者的市場支配地位，就發生舉證責任轉移，經營者需要對其不具有市場支配地位進行舉證，并承擔舉證不能的敗訴風險。由此可見，我國《反壟斷法》規定的可以推定方案既具有易操作性又賦予了法院充分的自由裁量權，更體現了對經營者利益的保護，應當予以保留，在市場份額可以確定的前提下，可以優先適用市場結構方案。

（二）“綜合標準方案”的確立與適用

“綜合標準方案”是指將市場份額、市場進入壁壘等其他因素作為綜合衡量經營者市場支配地位的標準。雖然市場結構方案是大多數國家主張的認定市場支配地位的首選方案，但甚少有國家在立法時將市場份額作為衡量經營者市場支配地位的惟一因素。市場結構方案僅僅是一個衡量經營者市場支配地位的易操作的判斷方案，該方案的實施并沒有否定除市場份額外其他因素對衡量市場支配地位的作用。隨著反壟斷司法經驗的豐富，在采用市場結構方案的同時，也開始參考其他因素對認定市場支配地位的影響，其中，市場進入壁壘因素的作用最為突出。隨著反壟斷執法經驗的成熟，法院在司法過程中“從市場份額推測出壟斷勢力通常需要另外考慮市場進入條件，市場份額的長時間變化狀況以及企業的盈利狀況。在諸多因素中，市場進入常常最為重要。如果市場進人很容易，即使被告擁有很高的市場份額，法院仍傾向于否定壟斷勢力的存在?！边@樣的觀點在美國反壟斷司法實踐中有直接體現?！半m然較高的市場占有率通?？梢蕴岣邏艛嗔Φ耐茢?，但在市場進入壁壘較低或有其他證據證明被告無法控制價格或排擠競爭對手時，不能適用該推斷?！痹贚os Angeles Land Co.v.Brunswick Corp案中，法院采納了Oahu Gas Serv.，Inc.v.Pacific Resources，Inc案的判決意見，雖然Brunswick擁有100%的市場份額，但并不能證明其擁有控制價格或排除競爭的能力，因為沒有證據證明它能阻止其他市場競爭者的進入。歐盟委員會在關于微軟并購Skype案的裁決中表示：在消費者通訊服務市場中，市場份額僅僅是證明競爭力的有限指標，即便微軟與Skype合并，在視頻通話領域的市場份額甚至會達到80%-90%，但歐盟委員會認為，該合并沒有明顯阻礙有效競爭，因此同意合并。美國和歐盟反壟斷執法中的判例顯示，在認定經營者的市場支配地位時，市場份額不再起到直接決定作用，與之相比，市場進入壁壘因素對衡量市場支配地位的作用反而更加突出。“綜合標準方案”并沒有否定市場份額的作用，因此，與我國的可以推定方案并不沖突。如果經營者具有相當大的市場份額，法院可以推定其市場支配地位，但如果該市場的進入壁壘很低，則即使推定了市場支配地位，法院也可以依照“綜合標準方案”認定其不具有市場支配地位。反之，如果經營者的市場份額無法確定，法院可直接適用“綜合標準方案”進行判斷。

“綜合標準方案”的確立不但符合我國反壟斷立法的規定，也符合反壟斷司法的需求。從立法角度而言，我國《反壟斷法》有“綜合標準方案”的立法基礎。我國《反壟斷法》第18條規定了認定經營者市場支配地位應當依據的因素，包括：該經營者在相關市場中的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度；與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。該條規定沒有指出市場份額與其他因素對認定經營者市場支配地位的主次作用，而是把市場份額和其他因素都當作認定經營者市場支配地位應當依據的因素，為“綜合標準方案”的確立提供了法律基礎；從反壟斷司法角度來看，“綜合標準方案”的確立對反壟斷原告與被訴經營者都更公平合理，既體現了對競爭者和消費者利益的保護，又可以保障經營者正當經營。對反壟斷原告而言，“份額參考方案”免除了原告對經營者市場份額的必要舉證責任。如果原告因能力所限無法提供證明市場份額的證據，則可以通過對市場競爭狀況、經營者的經濟實力、市場進入壁壘等因素的舉證予以代替，將市場支配地位的認定交由法院衡量，而不是由原告承擔舉證不能的敗訴風險。在奇虎訴騰訊壟斷案中，奇虎公司從騰訊公司在相關市場的市場份額以及市場結構、騰訊的財力、技術實力、其他經營者對騰訊的依賴程度以及相關市場的進人難度等5個方面證明騰訊的市場支配地位，依照“綜合標準方案”，法院應當對這些因素進行全面審查。對被訴經營者而言，份額參考方案也有利于經營者對市場支配地位的抗辯。經營者即使因具有較高的市場份額而被推定為具有市場支配地位，也可以根據上述立法規定的因素對原告的控訴予以抗辯和反駁，特別是對進入壁壘的分析，將成為經營者抗辯的典型理由。無論是在傳統市場還是在互聯網市場，市場進入壁壘都被當作認定市場支配地位的重要因素?！耙粋€企業在市場上占有較大的市場份額，但不存在或存在很小的市場進入障礙時，該企業一般不應被認定為具有市場支配地位?！?/p>

結語

市場支配地位認定方案的選擇需要進行綜合衡量，既要有利于消費者與競爭者對市場份額的舉證，又要充分保障被訴壟斷者的抗辯權。隨著反壟斷司法經驗的豐富，法院應當具備根據綜合因素衡量經營者市場支配地位的能力，而不是完全依賴原告對市場份額的充分舉證。特別是在互聯網市場中，市場份額的計算不但困難，而且對衡量經營者市場支配地位的作用有限，如果仍然適用單一市場結構方案，不但不利于原告的舉證，而且對通過“免費”經營模式獲得較大市場份額的經營者極不公平。因此，筆者主張在認定經營者市場支配地位時，應當摒棄我國司法實踐中適用的單一市場結構方案，將市場結構方案和“綜合標準方案”同時使用。在市場份額可以確定的前提下，可以優先適用市場結構方案，但應當表現為可以推定方案，并賦予被訴壟斷者依據“綜合標準方案”進行抗辯的權利；在市場份額無法確定或市場份額不能得到認可時，應當適用“綜合標準方案”進行市場支配地位的認定。

本文責任編輯：邵海