風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與商業(yè)判斷規(guī)則擴(kuò)張適用評(píng)析

作者簡(jiǎn)介：翁孫哲（1980-），男，浙江永嘉人，浙江警察學(xué)院法律系教師，研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)刑法、環(huán)境法。

摘要：商業(yè)判斷規(guī)則是美國(guó)公司法上的一項(xiàng)重要規(guī)則，它通常適用于董事違反注意義務(wù)的情形，司法實(shí)踐中商業(yè)判斷規(guī)則的適用范圍在擴(kuò)張，其理由出于鼓勵(lì)董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的需要。但是，過(guò)分注重風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)功能會(huì)侵害公司和股東的利益，因此有必要對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的適用進(jìn)行嚴(yán)格限制。

關(guān)鍵詞：商業(yè)判斷規(guī)則；擴(kuò)張適用；風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)；忠實(shí)義務(wù)；誠(chéng)信義務(wù)

中圖分類號(hào)：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

商業(yè)判斷規(guī)則是美國(guó)公司法上的一項(xiàng)重要規(guī)則，在美國(guó)公司法司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。一般認(rèn)為它的形成可以追溯到1829年的Percy v.Millaudon案件，在商業(yè)判斷規(guī)則確立的初期，主要適用于銀行和金融機(jī)構(gòu)的董事，隨著司法實(shí)踐對(duì)公司董事注意義務(wù)的認(rèn)識(shí)逐漸清晰和明確，商業(yè)判斷規(guī)則的適用擴(kuò)大到普通公司，并被美國(guó)絕大多數(shù)州的公司法所采用。在最近幾十年的公司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了法院將商業(yè)判斷規(guī)則適用于重大過(guò)失和不忠實(shí)之間的領(lǐng)域的情形，這種擴(kuò)張適用在鼓勵(lì)董事風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的同時(shí)，也使董事置公司利益于不顧而采取過(guò)于冒險(xiǎn)的決策，損害公司和股東的利益，因此有必要對(duì)此進(jìn)行限制。

一、商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵

對(duì)于何為商業(yè)判斷規(guī)則，到目前為止，并沒(méi)有一個(gè)清晰和明確的定義，但是存在兩種通用的表述，一種是美國(guó)法律研究院的表述，另一種是特拉華州的表述。美國(guó)法律研究院的表述認(rèn)為，一個(gè)董事或者經(jīng)理善意地作出一個(gè)決策，如果他能夠做到以下三點(diǎn)，他就能實(shí)現(xiàn)謹(jǐn)慎義務(wù)：（1）他在商業(yè)判斷的事項(xiàng)上沒(méi)有利益；（2）就商業(yè)判斷的事項(xiàng)而言，董事或者經(jīng)理已經(jīng)知悉到他合理地相信在當(dāng)時(shí)情形下合理的程度；（3）理性地相信該商業(yè)判斷是為公司的最佳利益行事[1]。概而言之，美國(guó)法律研究院認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則包含四個(gè)要素：商業(yè)判斷、無(wú)利益沖突、在知悉上盡謹(jǐn)慎之心、理性。

而特拉華州的表述認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則是一個(gè)推定，董事或經(jīng)理在充分信息的基礎(chǔ)上作出商業(yè)判斷，善意和誠(chéng)實(shí)地認(rèn)為自己是出于公司的最佳利益行事。正如Aronson v.Lewis 一案表明的那樣，法院認(rèn)為“商業(yè)判斷規(guī)則……是一個(gè)假定，它表明法院——在沒(méi)有相反的證明時(shí)——認(rèn)為董事在做出決策時(shí)，是在得知足夠信息的基礎(chǔ)上，本著善意、真誠(chéng)地為公司的利益最大化行事。……如果沒(méi)有濫用裁量權(quán)，法院保護(hù)董事的決斷”[2]。對(duì)推定的通常理解源自于塔耶，就是所謂的“膨脹泡泡”理論，一方關(guān)于基本事實(shí)的證據(jù)（在商業(yè)判斷中由正當(dāng)程序選舉的董事行使一定的注意作出的判斷） A、B和C，導(dǎo)致對(duì)最終事實(shí)的推定D（董事事實(shí)上行使合理的注意）。如果反對(duì)方能夠在這基本事實(shí)上戳一個(gè)洞，如在利益沖突、沒(méi)有充分知悉的情形下作出判斷，那么泡泡就會(huì)刺破，推定的最終事實(shí)就不能成立[1]。將商業(yè)判斷規(guī)則視為一個(gè)推定，一方面表明法院不愿介入公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)，體現(xiàn)出對(duì)董事經(jīng)營(yíng)的司法尊重，另一方面還存在著舉證責(zé)任配置的意義。推定顯然加重了原告股東的證明責(zé)任，民事訴訟實(shí)行的是優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，即原告股東要想證明被告董事對(duì)自己決策造成的損失承擔(dān)責(zé)任，被告董事相應(yīng)的也會(huì)提出免除自身責(zé)任的證據(jù)，原告股東必須要提供更多的證據(jù)來(lái)推翻這一推定。特別在特拉華州將被獨(dú)立的董事通過(guò)的決議為正當(dāng)行使注意義務(wù)的推定視為“強(qiáng)化的”抑或“實(shí)質(zhì)強(qiáng)化了的”。根據(jù)巴洛蒂和漢克斯的觀點(diǎn)：“強(qiáng)化的后果就是原告若在先訴要求和審判中推翻關(guān)于董事責(zé)任的推定，應(yīng)必須承擔(dān)沉重的負(fù)擔(dān)”[3]。可以看出，商業(yè)判斷規(guī)則為董事的風(fēng)險(xiǎn)決策行為披上保護(hù)盾牌，使其免受承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的攻擊，安心地面對(duì)商業(yè)世界的風(fēng)險(xiǎn)行使決策裁量權(quán)。

二、商業(yè)判斷規(guī)則的通常適用范圍

商業(yè)判斷規(guī)則常常適用于董事違反注意義務(wù)的情形，在董事從事自我交易等行為時(shí)，董事將個(gè)人的利益置于公司利益至上，違背對(duì)公司的信托責(zé)任，因此是不會(huì)受到法院的保護(hù)的。但是，董事在決策的過(guò)程中，難免出現(xiàn)一定的差錯(cuò)，如果要求董事對(duì)決策過(guò)程中的差錯(cuò)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的話，將會(huì)使董事職位無(wú)人問(wèn)津。因此，在董事決策中只存在普通過(guò)失的情形下，董事是可以免責(zé)的。同時(shí)法院也不會(huì)對(duì)董事決策的內(nèi)容進(jìn)行“馬后炮”式的司法審查。

（一） 普通過(guò)失抑或重大過(guò)失

在美國(guó)公司法上，用信托理論來(lái)解釋公司和董事之間的關(guān)系，董事是公司的受托人，對(duì)公司盡忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。假使董事存在違法行為、自利行為和欺詐行為，董事就違反了對(duì)公司應(yīng)盡的誠(chéng)信和信托義務(wù)，并且造成了公司和股東的損失，董事必須要承擔(dān)對(duì)公司和股東的賠償責(zé)任。

但是，由于董事違反注意義務(wù)有普通過(guò)失和重大過(guò)失，因此董事違反注意義務(wù)就可能會(huì)面臨不同的情形。一個(gè)通常意義上謹(jǐn)慎的人怠于運(yùn)用其在相同情形下所具有的注意，即構(gòu)成“普通過(guò)失”。所謂“重大過(guò)失”是指董事“有意地怠于履行其明顯的法律義務(wù)，鹵莽地忽略他的前述行為可能給他人的生命或財(cái)產(chǎn)造成負(fù)面影響”。特拉華州Smith v.Van Gorkom[4]（史密斯訴范高肯）和Sinclair Oil Corp.v.Levien[5]（辛克萊石油公司訴萊維安案）是法院適用“重大過(guò)失”標(biāo)準(zhǔn)的典型。在董事存在普通過(guò)失的場(chǎng)合，董事是無(wú)需承擔(dān)責(zé)任的，有學(xué)者稱之為“誠(chéng)實(shí)的錯(cuò)誤”，在這種情形下，要董事承擔(dān)責(zé)任，未免過(guò)于苛求，雖然法律對(duì)董事的注意義務(wù)的要求比普通人要嚴(yán)格，但是董事并非圣人，他們也會(huì)存在疏忽或者過(guò)失，假使董事是為了公司的最佳利益行事，并且在決策中并不存在受禁止的利益沖突，那么董事是可以免責(zé)的。但是，董事在作出商業(yè)決策時(shí)，沒(méi)有盡到最起碼的合理注意義務(wù)，沒(méi)有收集和知悉所有其應(yīng)該注意并且容易獲得的相關(guān)信息，以保證所作出的決策最大程度體現(xiàn)了公司的利益，就表明董事存在“重大過(guò)失”。此時(shí)董事應(yīng)當(dāng)就其決策造成公司和股東利益的損失承擔(dān)責(zé)任。在Sinclair Oil Corp.v.Levien（辛克萊石油公司訴萊維安）一案中，法官對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則這樣理解：“除非存在重大過(guò)失，法院不在事后介入董事會(huì)的決斷。換言之，在沒(méi)有相反證據(jù)時(shí)，法院推定董事會(huì)的決策是為了公司的合理目標(biāo)正確作出的，法官不應(yīng)用自己的觀念在事后評(píng)斷何謂正確的決策”[5]。符合上述條件的董事，不受個(gè)人責(zé)任的威脅，董事會(huì)或董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)作出的決策，不受法院的質(zhì)疑。

從“普通過(guò)失”到“重大過(guò)失”的轉(zhuǎn)變，與董事職務(wù)的特殊性有著密切的關(guān)系，由于董事職位具有風(fēng)險(xiǎn)性和權(quán)威性的多重特征，在復(fù)雜的商業(yè)世界中，董事在決策中需要相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)和廣泛的權(quán)力，才能抓住商業(yè)機(jī)會(huì)，才能在激烈競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中做出符合所在公司利益差異化戰(zhàn)略，才能在多變的市場(chǎng)中及時(shí)做出符合公司利益的改變。但是，我們必須看到，商業(yè)世界存在不確定性，存在可度量的不確定性和不可度量的不確定性，人們未來(lái)活動(dòng)環(huán)境依賴于無(wú)窮多事物的行為，有的影響如此之多，以至于人們根本不會(huì)花力氣將他們?nèi)靠紤]進(jìn)去，很少估計(jì)和加總它們各自的影響。因此董事的決策就會(huì)面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)面臨好的決策招致壞的結(jié)果的局面，導(dǎo)致公司的損失，在此等情形下如果要董事承擔(dān)嚴(yán)厲的信托責(zé)任，可能會(huì)打擊和削弱董事等人為公司和股東利益冒險(xiǎn)的愿望和熱情。構(gòu)建商業(yè)判斷規(guī)則的意圖就在于鼓勵(lì)有能力的人愿意為別人的利益行事，不必時(shí)時(shí)擔(dān)心被股東、公司和法院“秋后算賬”。

（二）過(guò)程注意義務(wù)抑或結(jié)果注意義務(wù)

董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，可以分為事前的準(zhǔn)備和根據(jù)所掌握的信息作出意思決定兩個(gè)大的組成部分，即存在著過(guò)程和內(nèi)容的區(qū)別。美國(guó)法律研究院在《公司治理原則：分析與建議》報(bào)告中也對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷的過(guò)程和內(nèi)容分別提出了兩個(gè)不同的要求，即對(duì)于經(jīng)營(yíng)判斷的過(guò)程，要求董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，有合理的理由相信他所掌握的與上述經(jīng)營(yíng)判斷相關(guān)的信息在當(dāng)時(shí)的情形是妥當(dāng)?shù)模欢鴮?duì)于經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容，要求董事有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁摻?jīng)營(yíng)判斷是符合公司最佳利益的[6]。其中和注意義務(wù)相關(guān)的問(wèn)題主要是前一個(gè)部分，即經(jīng)營(yíng)判斷的過(guò)程。而經(jīng)營(yíng)判斷原則所保護(hù)的只是董事基于足夠的信息而做出的經(jīng)營(yíng)判斷，在司法實(shí)踐中，法官注重審查董事決策的過(guò)程而不是內(nèi)容。法院注重決策的過(guò)程的典型案例之一便是Puma v.Marriott[7]（帕瑪訴瑪麗豪特案），在該案中，雖然瑪麗豪特家族的成員用家族的不動(dòng)產(chǎn)認(rèn)購(gòu)了公司的股份，涉嫌自我交易。但是法院認(rèn)為，房產(chǎn)和股票的價(jià)值認(rèn)定過(guò)程是適當(dāng)?shù)模伦鞒鲈撆袛嗟倪^(guò)程也是符合注意義務(wù)要求的，因而董事受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。與Puma v.Marriott案相對(duì)應(yīng)的是Smith V.Van Gorkom一案，作為被告董事的范高肯先生在作出出售公司的商業(yè)判斷時(shí)，嚴(yán)重違反了注意義務(wù)，構(gòu)成了“重大過(guò)失”。

法官注重過(guò)程而不是注重結(jié)果有著深刻的理由。首先在于董事對(duì)于過(guò)程和內(nèi)容所承擔(dān)的責(zé)任是不同的。對(duì)于決策的過(guò)程而言，董事應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)，這就要求董事盡心收集與決策相關(guān)的情報(bào)資料并做出調(diào)查分析，對(duì)決策有關(guān)信息知悉到他認(rèn)為在當(dāng)時(shí)情形下已經(jīng)合理的程度。董事可以通過(guò)查詢、咨詢和接受建議以及商談的方式獲得對(duì)決策事項(xiàng)的知悉。這些是董事履行職責(zé)的基本方式之一。在決策過(guò)程中，董事有沒(méi)有花時(shí)間和支付費(fèi)用去收集情報(bào)并做出調(diào)查分析，有沒(méi)有對(duì)自己不熟悉和疑惑的事項(xiàng)進(jìn)行審慎查詢、有沒(méi)有向可以信賴的高級(jí)管理人員或雇員咨詢和接受這些人士準(zhǔn)備或提供的信息、觀點(diǎn)、報(bào)告或說(shuō)明，包括財(cái)務(wù)說(shuō)明或其他財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，這些程序性問(wèn)題，法院來(lái)審查其是否合理一般不需要特別專業(yè)的知識(shí)，并不存在太大的困難。法院雖然并不參與決策過(guò)程，但是法院還是可以判斷假使董事在決策過(guò)程中并沒(méi)有履行這些步驟而只是拍腦袋的方式作出的決策，顯然董事是沒(méi)有盡到注意義務(wù)，是不能受到商業(yè)判斷原則的保護(hù)的。但對(duì)于決策內(nèi)容而言，由于商業(yè)世界的復(fù)雜性和不確定性，董事需要發(fā)揮自己的知識(shí)、能力并運(yùn)用自由裁量權(quán)去應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的商業(yè)情勢(shì)，甚至董事的決策判斷與董事的冒險(xiǎn)個(gè)性有關(guān)，可以說(shuō)董事的決策內(nèi)容帶有明顯的個(gè)性特征。法官不是董事，他并沒(méi)有與董事處于相同的職位、處于相似的情境，無(wú)法體會(huì)和感受董事決策時(shí)面對(duì)的各種約束條件，因此法官不能對(duì)董事的決策內(nèi)容進(jìn)行評(píng)頭論足，除非董事的決策內(nèi)容明顯給公司帶來(lái)不利。即使董事在決策內(nèi)容在事后看來(lái)是不正確的，并給公司帶來(lái)了損失，但是只要董事有相當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁摻?jīng)營(yíng)判斷是符合公司最佳利益的，法院便不能對(duì)董事的行為進(jìn)行審查。

區(qū)分過(guò)程和結(jié)果與公司的合同理論也有著很大的關(guān)系。公司的合同理論認(rèn)為，公司是合同的鏈接，“有些合同可能經(jīng)過(guò)談判和協(xié)商；有些合同可能是直接由管理者或投資者制定的一系列格式條款；有些合同條款可能是固定的，且對(duì)方必須按照隨行就市的價(jià)格去接受；還有一些可由法院或立法機(jī)關(guān)提供解釋的合同，這類合同中包含有‘ 如果合同雙方有明顯的爭(zhēng)議，則可協(xié)商’的條款”[8]。公司與董事、股東存在著合同關(guān)系，公司合同不僅是明示合同，而且還是默示合同。由于人的有限理性，公司和董事不可能在就董事的所有決策制定出明確的毫無(wú)遺漏的合同條款，因此決策的內(nèi)容是無(wú)法事先在合同中明確，但是董事決策的程序性職責(zé)是可以事先在合同中予以明確的。從合同這個(gè)角度而言，由于法院并不是合同的當(dāng)事人，也不具備合同雙方訂立合同掌握的信息，法院不該代替合同雙方當(dāng)事人，不該對(duì)合同當(dāng)事人沒(méi)有明確的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，因此法院不應(yīng)對(duì)董事決策的內(nèi)容進(jìn)行審查。

三、鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)判斷規(guī)則的擴(kuò)張適用

雖然在通常意義上，董事存在重大過(guò)失時(shí)，是不受到商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的。法院也會(huì)保持不介入公司事務(wù)的姿態(tài)，不對(duì)董事的決策內(nèi)容進(jìn)行審查。但是，隨著董事會(huì)中心主義的理念日益深化，創(chuàng)新在經(jīng)濟(jì)和公司的發(fā)展中扮演著越來(lái)越重要的作用，商業(yè)世界的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)日益復(fù)雜化，法院的審判實(shí)踐中出現(xiàn)了對(duì)董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越鼓勵(lì)的態(tài)度，法院也對(duì)董事的決策呈現(xiàn)出越來(lái)越順從的趨勢(shì)，在董事重大過(guò)失的場(chǎng)合，董事也無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，不僅如此商業(yè)判斷規(guī)則的適用已經(jīng)突破通常的范圍，擴(kuò)張到更寬的領(lǐng)域。

（一）商業(yè)判斷規(guī)則的擴(kuò)張適用

在重大過(guò)失和不忠實(shí)之間，還存在一定的灰色地帶，即董事沒(méi)有為了自己的利益，沒(méi)有從事自我交易，但是卻在主觀上并沒(méi)有真正為了公司的利益行事，這可以表現(xiàn)在以下幾種情形：（1）公司董事并不關(guān)心所做的決策是不是為了公司的最佳利益；（2）董事對(duì)從事的決策會(huì)不會(huì)招致巨大風(fēng)險(xiǎn)漠不關(guān)心；（3）董事對(duì)決策風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有從預(yù)期收益和成本來(lái)權(quán)衡；（4）董事決策時(shí)主觀上可能優(yōu)先考慮愛、恨、妒嫉家庭的以及同僚的因素。在這些情形下，董事所從事的決策會(huì)造成巨大損失，董事會(huì)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)嗎？在Lyondell Chemical Co.v.Ryan[9]（里恩黛爾化學(xué)公司訴里揚(yáng)）案中，股東提起代表訴訟，指控公司董事在出售公司股份時(shí)沒(méi)有盡力尋求最高價(jià)格，構(gòu)成惡信，違反忠實(shí)義務(wù)。特拉華衡平法院查實(shí)：（1）董事在出售公司時(shí)沒(méi)有進(jìn)行充分地談判；（2）在簽署協(xié)議前沒(méi)有進(jìn)行市場(chǎng)檢驗(yàn)，尋求出價(jià)更高的第三方；（3）在簽署協(xié)議后，太輕易地同意數(shù)額巨大的終止協(xié)議賠償款，使得尋求出價(jià)更高的第三方限于困難。這些事實(shí)表明董事有意放棄自己的職責(zé)，構(gòu)成惡信，違反忠實(shí)義務(wù)。但特拉華最高法院認(rèn)為：董事在出售公司股份時(shí)決策程序存在瑕疵。但是，在執(zhí)行信義義務(wù)上存在瑕疵或者不充分與放棄職責(zé)有很大的區(qū)別。除非完全地、十足地不能確信該行為所涉出售價(jià)格不是最佳、合理、可行的價(jià)格，才構(gòu)成惡信，違反忠實(shí)義務(wù)，因此董事的行為受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)。該案中，購(gòu)買公司曾經(jīng)在向Lyondell Chemical Co.提出購(gòu)買股份后，轉(zhuǎn)向第三方目標(biāo)公司，只是該目標(biāo)公司的另一買家出價(jià)更高才又提出購(gòu)買Lyondell Chemical Co.的股份，在這個(gè)過(guò)程中，Lyondell Chemical Co.的董事沒(méi)有對(duì)公司股份價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，也沒(méi)有尋求出價(jià)更高的買家，足以表明董事對(duì)公司的利益漠不關(guān)心，但是卻無(wú)需承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

在Trenwick V.Ernse Young（曲恩威克訴恩斯楊）案中，Trenwick保險(xiǎn)公司 和Trenwick America保險(xiǎn)公司是母子公司，Trenwick保險(xiǎn)公司進(jìn)行了多次并購(gòu)，并向債權(quán)人大量舉債，于2003年申請(qǐng)破產(chǎn)。其訴訟信托人向法院起訴公司的原來(lái)董事，認(rèn)為Trenwick America的董事不正當(dāng)?shù)闹С帜腹镜牟①?gòu)計(jì)劃以及不正當(dāng)?shù)呐e債加速了公司的破產(chǎn)，并認(rèn)為被告董事并不是出于股東利益而并購(gòu)，而是為了使自己獲得更多利益包括股票、獎(jiǎng)金等。早在2001年，公司就出現(xiàn)資不抵債的情形，但董事隱瞞了該信息，并進(jìn)行了虛假的陳述。可以看出董事對(duì)從事的決策會(huì)不會(huì)招致巨大風(fēng)險(xiǎn)漠不關(guān)心，但斯曲恩法官認(rèn)為，原告不能建立起一個(gè)訴訟請(qǐng)求，即使從事后看，董事的投資是多么的愚蠢，董事還是無(wú)需承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，他認(rèn)為，商業(yè)失敗是一個(gè)平常化的風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)判斷規(guī)則的存在是為了確保善意行動(dòng)的董事和管理人員可以追求能為公司帶來(lái)大量利益的風(fēng)險(xiǎn)戰(zhàn)略。假如僅有的事實(shí)表明壞的策略足夠創(chuàng)造司法干預(yù)，即董事違反信托責(zé)任，商業(yè)判斷規(guī)則的效用將被剝奪[10]。雖然由于董事的不當(dāng)行動(dòng)導(dǎo)致公司處于破產(chǎn)的境地，雖然被告董事有出于個(gè)人利益的不當(dāng)動(dòng)機(jī)，即使如此，董事主觀上存在惡信依然受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

以上的擴(kuò)張是即使董事在主觀上存在惡信，其決策也受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，在這里法院秉持著一種不介入公司內(nèi)部事務(wù)的態(tài)度不愿對(duì)董事的決策進(jìn)行馬后炮式的評(píng)價(jià)。另外，正如迪斯尼案表明的那樣，董事決策程序存在瑕疵，不符合理性的要求，但是法官對(duì)董事決策的內(nèi)容進(jìn)行了審查，從而使董事得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。法官對(duì)董事決策的內(nèi)容進(jìn)行合理性審查，即一個(gè)謹(jǐn)慎的董事是否也會(huì)在類似情形下作出類似決策。在Disney Ⅳ一案中，董事會(huì)批準(zhǔn)了聘請(qǐng)邁克爾·歐威茨的合同，該合同包含支付給邁克爾·歐威茨14億美元的巨額離任賠償。在經(jīng)歷14個(gè)月不成功的任職后，邁克爾·歐威茨離開了公司，并得到了14億美元的巨額離任賠償。股東向法院提起了代表訴訟。法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，十一位董事中有九位董事的決策程序是合乎理性的，另外兩位董事在做出決策時(shí)并沒(méi)有獲得決策的充分信息，也即在程序上存在著缺陷。法官對(duì)兩位董事的決策進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查，并考慮到以下因素：“①歐威茨是與魯塞爾董事進(jìn)行談判的，其與魯塞爾之間并不存在密切的個(gè)人關(guān)系；②即使不考慮歐威茨是否是好萊塢最有權(quán)勢(shì)的人，他是一個(gè)被高度認(rèn)可的工業(yè)領(lǐng)袖；③歐威茨被公認(rèn)為擁有對(duì)公司有用的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)技能，特別是在公司原首席執(zhí)行官埃斯恩健康有問(wèn)題的背景下；④為了就任迪斯尼公司的首席執(zhí)行官，歐威茨放棄了自己成功的事業(yè)，這使得一個(gè)合理的人相信他也會(huì)在迪斯尼追求并取得成功；⑤迪斯尼公司的首席執(zhí)行官和其他高管支持聘任歐威茨；⑥潛在的賠償對(duì)迪斯尼公司并沒(méi)有構(gòu)成經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題”[11]。考慮到這些因素，法官認(rèn)為兩位董事的決策仍在合理的范圍內(nèi)，并沒(méi)有超越普通的預(yù)期，因此其決定是受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的。在該案中，法官通過(guò)實(shí)質(zhì)審查的方式適用商業(yè)判斷規(guī)則，一改不介入公司經(jīng)營(yíng)的態(tài)度。這說(shuō)明商業(yè)判斷規(guī)則的適用并不排除法院對(duì)董事的決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但須明確，審查合理性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是客觀性標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)普通董事在類似情形下也會(huì)這么做的角度來(lái)探討，否則會(huì)造成法官為適用商業(yè)判斷規(guī)則而濫用自由裁量權(quán)。

（二）鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)判斷規(guī)則擴(kuò)張適用的法理基礎(chǔ)

商業(yè)判斷規(guī)則之所以能在公司法實(shí)踐中得到擴(kuò)張適用，是因?yàn)橛兴?dú)特的價(jià)值所在，它能鼓勵(lì)股東承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。傳統(tǒng)上，法院是不愿介入公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，正如法院在 Shlensky v.Wrigley（斯蘭斯概訴里格萊）[12]案中所作的那樣，針對(duì)原告斯蘭斯概（Shlensky）的訴訟，被告里格萊（Wrigley）向法院提出撤銷訴訟的動(dòng)議，認(rèn)為只有在存在欺詐、非法和利益沖突時(shí)，法院才可以干預(yù)董事的商業(yè)決定，但是董事并沒(méi)有這些行為。法院支持了里格萊的動(dòng)議，認(rèn)為作為一個(gè)純商業(yè)公司，董事經(jīng)營(yíng)判斷的權(quán)威是絕對(duì)的，只要他們?cè)诜傻慕缦迌?nèi)，法院沒(méi)有權(quán)威替代董事的決策。法官展示出對(duì)董事經(jīng)營(yíng)判斷的尊重和對(duì)自身干預(yù)的克制，法官已經(jīng)清楚地認(rèn)識(shí)到法官和董事所面對(duì)問(wèn)題的不同，董事面對(duì)的是具體的商業(yè)世界，他們能夠認(rèn)識(shí)到什么決策對(duì)公司是有利的，特別是公司是社會(huì)的一員，存在著多重利益相關(guān)者。董事在決策時(shí)，不僅要考慮股東和公司的利益，也要考慮社區(qū)、消費(fèi)者等其他利益相關(guān)者的利益，而這也可能就是公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。在斯蘭斯概訴里格萊一案中，里格萊拒絕在里格萊運(yùn)動(dòng)場(chǎng)裝燈就是考慮到避免晚上進(jìn)行籃球賽而對(duì)周邊居民造成不利影響，里格萊認(rèn)為這可能就是公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益所在。也正是如此，法官認(rèn)為他們是不能判斷里格萊拒絕裝燈是不是正確決定，而這是董事的經(jīng)營(yíng)判斷事項(xiàng)，法官不應(yīng)干預(yù)。法官并非經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的專家，由于人的有限理性以及由于知識(shí)、專業(yè)、經(jīng)驗(yàn)的不同，對(duì)商業(yè)事務(wù)而言，法官并不比董事更有話語(yǔ)權(quán)。特別是，董事的商業(yè)判斷是在特定的時(shí)空和信息背景下作出的，不會(huì)重現(xiàn)，法官在事后不能對(duì)董事的商業(yè)判斷進(jìn)行“二次猜測(cè)”，因此法官介入到董事的商業(yè)判斷是不明智的。

法院之所以鼓勵(lì)董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，首先是因?yàn)槌袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力是公司在商業(yè)社會(huì)里必不可少的。商業(yè)世界是十分復(fù)雜的，充滿著不確定性和信息不對(duì)稱，董事在作出商業(yè)判斷時(shí)，有時(shí)往往是一個(gè)好的判斷也會(huì)產(chǎn)生壞的結(jié)果，對(duì)公司帶來(lái)不利，如果要求董事為自己的判斷給公司帶來(lái)?yè)p害承擔(dān)賠償責(zé)任的話，董事將會(huì)失去在風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境中作出商業(yè)判斷的動(dòng)力。而且除了控股董事單人的董事之外，董事一般擁有公司很少比例的股份，當(dāng)公司贏利時(shí)，董事也只是獲得贏利的小部分，但是當(dāng)公司失敗時(shí)，如果這時(shí)也要求董事承擔(dān)賠償責(zé)任的話，甚至使得一些具有經(jīng)營(yíng)管理才能的特殊人才由于害怕承擔(dān)責(zé)任而離開董事的崗位，這對(duì)于公司和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都將是不利的。特別是，董事的商業(yè)判斷是在特定的時(shí)空和信息背景下作出的，不會(huì)重現(xiàn)，法官在事后不能對(duì)董事的商業(yè)判斷進(jìn)行馬后炮式地“二次猜測(cè)”，因此法官介入到董事的商業(yè)判斷是不明智的。

其次，從資本主義的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，公司的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)在推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)繁榮中起著非常重要的作用。社會(huì)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有賴于不斷地創(chuàng)新，正如熊皮特所言的“創(chuàng)造性地毀滅”，創(chuàng)新存在于不斷地發(fā)現(xiàn)新市場(chǎng)、開發(fā)新產(chǎn)品、研究新技術(shù)等方面，而在這些活動(dòng)當(dāng)中，不可能永遠(yuǎn)一帆風(fēng)順，失敗和挫折是無(wú)法避免的，而成功也很有可能是在不斷的試錯(cuò)過(guò)程中獲得的。因此，當(dāng)一家公司進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)行動(dòng)時(shí)，他的領(lǐng)導(dǎo)者會(huì)認(rèn)為即使存在一定失敗的風(fēng)險(xiǎn)，但是成功時(shí)會(huì)給公司和股東帶來(lái)巨大的利益，因此毫無(wú)爭(zhēng)議的是，公司的決策者是為了公司的利益最大化而進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的[13]。任何人在公司的未來(lái)盈利中占有利益都會(huì)希望公司能夠進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)行動(dòng)，并且希望公司的治理機(jī)制能夠允許公司決策者這樣做。

再次，股東和董事自身由于不同的激勵(lì)也偏好風(fēng)險(xiǎn)。由于投資分散化機(jī)制的存在，投資者能夠通過(guò)分散投資來(lái)避免在一家公司里存在的巨大風(fēng)險(xiǎn)。在一個(gè)高度流動(dòng)的資本市場(chǎng)中，股東能夠自由地交易股票，是股東投資多元化的基礎(chǔ)環(huán)境。由于股東在任何一家公司里的投資只占其投資總額的一小部分，在沒(méi)有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)存在的情形下，投資者在一家公司的損失可以通過(guò)另一家公司的獲利而得到彌補(bǔ)。在Gagliardi v.Trifood int’l（格里爾德訴曲福德）案中，艾倫法官是在股東理性地不希望董事是風(fēng)險(xiǎn)厭惡者這個(gè)背景對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的廣泛保護(hù)進(jìn)行正當(dāng)化。股東的投資利益，包括所有可分散化的權(quán)益投資將會(huì)最大化，當(dāng)公司股東和管理人員誠(chéng)實(shí)的評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，為公司獲得和接受超過(guò)成本的高風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整過(guò)的收益[14]。也正是因?yàn)槟軌蜻M(jìn)行分散化投資，投資者對(duì)于公司能夠提高收益比例的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不太關(guān)心。對(duì)董事來(lái)講，由于董事與所任職都存在一定期限的任職約束，甚至有些董事本身就是公司的創(chuàng)辦人兼控股股東，他們將所任職公司視為自己的事業(yè)，將自己的財(cái)產(chǎn)和人力資本特定化于所服務(wù)的公司，往往期望所服務(wù)的公司能夠在商業(yè)世界中披荊斬棘，這需要不斷與時(shí)俱進(jìn)甚至需要前瞻思維，而不能墨守成規(guī)，從這個(gè)角度講董事本身也偏好風(fēng)險(xiǎn)。

最后，股票期權(quán)等激勵(lì)制度的廣泛采用，使得公司董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的收益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)成本。當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目產(chǎn)生巨大收益時(shí)，公司股價(jià)上漲會(huì)使董事行使期權(quán)能為其帶來(lái)利益，但是當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目失敗時(shí)，董事不行使期權(quán)，董事無(wú)需承擔(dān)股價(jià)下跌的風(fēng)險(xiǎn)。雖然期權(quán)制度的出現(xiàn)是為了使公司能夠?qū)⒍碌氖找媾c公司的績(jī)效相互關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)公司與董事之間的激勵(lì)相容。但是由于行使期權(quán)的主動(dòng)權(quán)在于董事一方，作為理性的經(jīng)濟(jì)人，在公司經(jīng)營(yíng)處于不利境地時(shí)，董事是不會(huì)行權(quán)的。為實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化，董事必然會(huì)追求高風(fēng)險(xiǎn)且可能帶來(lái)高收益的項(xiàng)目，并在股價(jià)上揚(yáng)時(shí)行使期權(quán)，因此這一制度有助于風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。

四、對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則擴(kuò)張適用的評(píng)價(jià)

（一）商業(yè)判斷規(guī)則擴(kuò)張適用的后果

首先，使董事的義務(wù)規(guī)則約束力大大下降。公司法設(shè)立了董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，使董事能夠?yàn)榱斯镜淖畲罄嫘惺拢巧虡I(yè)判斷規(guī)則的擴(kuò)張適用，使董事即使違反注意義務(wù)甚至是在重大過(guò)失和惡信的場(chǎng)合，也能受到保護(hù)。董事義務(wù)規(guī)則形同虛設(shè)，缺乏對(duì)董事的約束，勢(shì)必造成董事違反注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)行為大量發(fā)生。

其次，造成公司資產(chǎn)的浪費(fèi)。傳統(tǒng)上，在董事浪費(fèi)公司資產(chǎn)的場(chǎng)合，是不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)的，但商業(yè)判斷規(guī)則的擴(kuò)張適用，使董事即使在疏忽、玩忽職守的情形下，也受到保護(hù)。董事玩忽職守，對(duì)涉及公司利益的決策不去收集合理的信息，或有意放棄職責(zé)，使公司失去必要的監(jiān)督，造成公司資產(chǎn)的浪費(fèi)。

（二）商業(yè)判斷規(guī)則的適用需要利益平衡

對(duì)董事是否需要施加個(gè)人責(zé)任，需要在鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和保護(hù)股東利益之間平衡。在現(xiàn)代公司治理中，存在著股東中心主義和董事會(huì)中心主義兩種不同的治理哲學(xué)，其實(shí)質(zhì)是如何平衡公司股東和公司管理層的利益。隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大、資本市場(chǎng)的發(fā)展以及電子化交易系統(tǒng)的廣泛使用，公司治理出現(xiàn)了由股東中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)。由于股東購(gòu)買公司股份有不同的動(dòng)機(jī)，出現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)股東、投資股東和投機(jī)股東的分野。投資股東和投機(jī)股東數(shù)量眾多，他們并不參與公司的經(jīng)營(yíng)和內(nèi)部管理，而只是希望從公司股價(jià)的變動(dòng)中獲得利益，與公司并不是休戚與共的利益共同體。在所有權(quán)和控制權(quán)分離的公司治理現(xiàn)狀下，公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)被董事會(huì)掌握。由于董事會(huì)中由股東兼任的董事外，還有專門從事公司管理的職業(yè)董事，他們通過(guò)付出自己的管理知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和才能來(lái)獲得回報(bào)。董事由于在所在公司的專用性人力資本投資，以及董事經(jīng)營(yíng)不佳所產(chǎn)生的不良聲譽(yù)帶來(lái)的對(duì)其未來(lái)職業(yè)生涯的負(fù)面影響，使得董事與公司的利益共生關(guān)系日益明顯。也正是由于董事專注于公司的事務(wù)，對(duì)公司的事務(wù)比起股東特別是投資股東和投機(jī)股東而言有更多的信息。這些信息必須用于更好地服務(wù)于股東和公司利益，才能使在委托代理框架下股東和董事之間能夠達(dá)到激勵(lì)相容。

雖然董事會(huì)中心主義有利于董事在經(jīng)營(yíng)管理公司當(dāng)中能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，因時(shí)因地地作出決策，但是董事會(huì)中心主義不是要讓董事的利益凌駕于公司的利益和股東的利益之上。但如果董事沒(méi)有履行好自己的職責(zé)，沒(méi)有使用好所掌握的信息而做出錯(cuò)誤的決策，將可能會(huì)招致股東和公司利益的失衡。無(wú)論從事前、事中還是事后來(lái)看，董事過(guò)分的冒險(xiǎn)對(duì)股東來(lái)說(shuō)都不是福利。從事前的角度，由于證券市場(chǎng)信息公開的要求，公司董事過(guò)分冒險(xiǎn)的決策將很容易的讓投資者知曉，投資者也很容易通過(guò)各種渠道了解公司的治理狀況，如果董事過(guò)分冒險(xiǎn)，公司的股票將會(huì)無(wú)人問(wèn)津，最終損害的是公司和股東的利益。從事中來(lái)看，由于司法對(duì)公司董事的冒險(xiǎn)秉持鼓勵(lì)的態(tài)度，必然會(huì)導(dǎo)致董事在日常的經(jīng)營(yíng)中忽視風(fēng)險(xiǎn)、追求風(fēng)險(xiǎn)，從而使公司的管理文化在一種冒險(xiǎn)的氛圍中形成，公司的管理機(jī)制呈現(xiàn)冒險(xiǎn)導(dǎo)向，最終會(huì)使公司隨時(shí)處于失敗的風(fēng)險(xiǎn)中。從事后而言，股東可以通過(guò)用腳投票的方式離開治理不好的公司，但是由于董事的過(guò)分冒險(xiǎn)的決策所帶來(lái)的損害使公司的股價(jià)下跌，股東利益受損已成事實(shí)，而且在此時(shí)即使股東想要出售持有的股票也很難會(huì)有人購(gòu)買一只績(jī)效較差的股票。

雖然鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)繁榮的一個(gè)必不可少的條件，可是讓董事無(wú)所約束的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)造成對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的漠視，從而使公司經(jīng)營(yíng)處于不斷膨脹的風(fēng)險(xiǎn)之中，這種巨大風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)釀成次貸危機(jī)的苦果。雖然造成次貸危機(jī)的因素很多，但過(guò)分的鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)的公司治理文化無(wú)疑是一個(gè)重要的原因。次貸危機(jī)造成了投資者的巨大損失，也給社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)帶來(lái)了重創(chuàng)。因此，有必要反思過(guò)度鼓勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)的公司治理文化，重新界定董事行為的邊界，使董事嚴(yán)格恪守為股東和公司的利益行使。因而，法庭需要重新明確和重申商業(yè)判斷規(guī)則的適用范圍，不能擴(kuò)張其適用范圍。在公司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則適用進(jìn)行嚴(yán)格界定的案例，即法院認(rèn)為董事有意地對(duì)注意義務(wù)的違反便會(huì)構(gòu)成惡信，從而不能獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

五、對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則擴(kuò)張適用的應(yīng)對(duì)

（一）嚴(yán)格把握商業(yè)判斷規(guī)則的適用條件

雖然商業(yè)判斷規(guī)則的適用是出于董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的需要，但是還需要利益平衡，不能擴(kuò)張適用而損害公司利益。在世通、安然這樣的公司丑聞發(fā)生后，特拉華州就出現(xiàn)了在商業(yè)判斷規(guī)則適用上嚴(yán)格的判例，從而使商業(yè)判斷規(guī)則不致淪為董事逃避責(zé)任的工具。在股東提起代表訴訟后，公司組成的特別訴訟委員會(huì)一般會(huì)建議終止該代表訴訟，只有特別訴訟委員會(huì)成員與被告董事不存在金融或者家庭成員間的關(guān)系，法院會(huì)認(rèn)為特別訴訟委員會(huì)成員是獨(dú)立的從而適用商業(yè)判斷規(guī)則尊重特別訴訟委員會(huì)所作的終止訴訟的決定。在Crescent/Mach I partners，L.P.V.Turner案中，特拉華衡平法院認(rèn)為被告與特別訴訟委員會(huì)成員間存在十五年的職業(yè)和個(gè)人關(guān)系不足以否認(rèn)特別訴訟委員會(huì)成員獨(dú)立性的存在。但是在re Oracle Corp.Derivative Litig（甲骨文公司代表訴訟）案中，特別訴訟委員會(huì)成員與被告董事存在社會(huì)的、職業(yè)的和機(jī)構(gòu)上的關(guān)系，法院認(rèn)為特別訴訟委員會(huì)成員缺乏獨(dú)立性，從而不適用商業(yè)判斷規(guī)則否認(rèn)其所作的終止訴訟的決定[15]。很顯然，如果法院一味地尊重特別訴訟委員會(huì)的決定，那么董事違反信義義務(wù)的行為將會(huì)逃脫法院的審查，導(dǎo)致公司利益受損。

（二）審慎適用忠實(shí)義務(wù)

在Stone v.Ritter（斯通訴里特）一案中，特拉華最高法院擴(kuò)張了忠實(shí)義務(wù)的領(lǐng)地到一些即使被告沒(méi)有金融利益的案子中，最終確認(rèn)了惡信的行動(dòng)就是不忠實(shí)的觀點(diǎn)，惡信對(duì)于確立董事責(zé)任是基本的要件。惡信是指受托人有意地不是出于促進(jìn)公司最佳利益行動(dòng)，或者受托人有意地違反可用的制定法，或者受托人有意地放棄自己的職責(zé)。法院解釋，建立在董事沒(méi)能誠(chéng)信地履行基礎(chǔ)上的監(jiān)督責(zé)任，違反了基本的忠實(shí)義務(wù)。誠(chéng)信義務(wù)包含在忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)，誠(chéng)信地履行責(zé)任不能建立獨(dú)立的信義義務(wù)，只有違反注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，才直接招致責(zé)任[9]。因?yàn)檎\(chéng)信是忠實(shí)義務(wù)的從屬要素，董事只有善意的為公司利益行事，才符合忠實(shí)義務(wù)的要求，缺乏善意的惡信就表明董事違反了忠實(shí)義務(wù)，背離了股東的信托目的，需要承擔(dān)責(zé)任。American International Group，Inc.Consolidated Derivative Litigation對(duì) Stone v.Ritter[16]案中對(duì)不忠實(shí)義務(wù)的擴(kuò)張進(jìn)行了明確，不忠實(shí)包括對(duì)明知注意義務(wù)的違反。明知這個(gè)決定是一個(gè)壞的決定或者明知他們并不關(guān)心去評(píng)估所涉風(fēng)險(xiǎn)是否使公司受益，任何這樣一種不能都構(gòu)成不忠實(shí)，而不管他們是否涉及自我交易。有意識(shí)地放棄對(duì)于商業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)的合理知悉的責(zé)任和有意放棄監(jiān)督和管理商業(yè)的義務(wù)也構(gòu)成惡信，不受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)。

有學(xué)者將明知違反注意義務(wù)定義為違反忠實(shí)義務(wù)。對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反在傳統(tǒng)意義上講是當(dāng)董事拿走本屬于公司的利益時(shí)，從另一個(gè)層面講，傳統(tǒng)的注意義務(wù)一樣是從公司拿走本屬于公司的東西“注意”和“勤勉”，因而，當(dāng)董事有意不注意或者以一種懶惰的方式行事，標(biāo)簽一個(gè)董事行為的不忠實(shí)是有意義的。這樣一個(gè)董事處心積慮的反對(duì)公司最佳利益而為其自己利益，“勤勉”和“注意”本屬于公司現(xiàn)在卻被董事個(gè)人使用去追求與公司無(wú)關(guān)的利益[17]。對(duì)于這種觀點(diǎn)，法律實(shí)踐已經(jīng)給出了相同的回應(yīng)，在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家工作人員是作為全體納稅人的受托人管理國(guó)家，就必須克己奉公、盡職盡責(zé)，這些指責(zé)是公務(wù)員對(duì)國(guó)家應(yīng)盡的義務(wù)。但是，他們徇私舞弊、玩忽職守，造成國(guó)家和人民財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害的話，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同樣，公司董事作為股東的受托人，其勤勉忠實(shí)也是對(duì)公司應(yīng)盡義務(wù)，故意放棄職責(zé)也難逃法律責(zé)任。但是這種擴(kuò)張缺乏合理性，傳統(tǒng)公司法上，對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)的邊界是明確的，就是要求董事不能將自己的利益凌駕于公司利益之上，利益沖突是董事違反忠實(shí)義務(wù)的關(guān)鍵所在。當(dāng)然，當(dāng)董事為個(gè)人利益而明知違反注意義務(wù)或玩忽職守時(shí)，可以認(rèn)為該董事違反忠實(shí)義務(wù)，但這里的關(guān)鍵依然是利益沖突。在其他場(chǎng)合，如果將董事明知違反注意義務(wù)納入忠實(shí)義務(wù)的范圍，將會(huì)削弱公司法規(guī)則的確定性。首先如何界定為明知，是一個(gè)難以清晰界定的概念，在股東提起股東代表訴訟時(shí)，要證明董事是明知違反注意義務(wù)是非常困難的；而且會(huì)導(dǎo)致法院的自由裁量權(quán)過(guò)大，法院可能會(huì)由于政治氣候的改變或者公司丑聞的發(fā)生而選擇性地采用這種做法，導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性喪失。

（三）明確董事的誠(chéng)信義務(wù)

通常上商業(yè)判斷規(guī)則主要適用于董事違反注意義務(wù)的情形，對(duì)于造成公司損害的結(jié)果，董事在重大過(guò)失的情形下要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。司法出于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的鼓勵(lì)，將商業(yè)判斷規(guī)則的適用擴(kuò)展到重大過(guò)失以外的領(lǐng)域，對(duì)于造成公司損害的結(jié)果，即使董事明知違反注意義務(wù)，法院也不會(huì)要求董事承擔(dān)責(zé)任。特別是法官認(rèn)識(shí)到讓董事承擔(dān)違反注意義務(wù)對(duì)公司損害的責(zé)任，會(huì)對(duì)其他的董事的創(chuàng)新激勵(lì)帶來(lái)抑制作用，甚至?xí)p少董事職位的吸引力，而這對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮是必不可少的；但是法官的一邊倒態(tài)度必然會(huì)損害公司和股東的利益，因此需要對(duì)董事明知違反注意義務(wù)的行為適用違反誠(chéng)信義務(wù)進(jìn)行處理。

誠(chéng)信義務(wù)是指董事誠(chéng)實(shí)地相信其是為了公司的最大利益行事。傳統(tǒng)上公司的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)已經(jīng)很難適應(yīng)董事行為多樣化的現(xiàn)實(shí)。根據(jù)誠(chéng)信義務(wù)，如果董事的行為構(gòu)成惡信，就可以被認(rèn)為是違反誠(chéng)信義務(wù)。在Disney V案中，特拉華州最高法院認(rèn)為以下兩種情形構(gòu)成惡信：一是董事事實(shí)上有意地?fù)p害；二是董事有意地放棄職責(zé)或者玩忽職守[18]。對(duì)于董事指控的玩忽職守，法院仔細(xì)區(qū)分了重大過(guò)失和玩忽職守，法院認(rèn)為這種區(qū)分是公司法第102（b）（7）項(xiàng)規(guī)定所必需的，該項(xiàng)規(guī)定只允許豁免董事由于重大過(guò)失招致的責(zé)任，而不允許豁免由于玩忽職守招致的責(zé)任[9]。董事即使沒(méi)有為了自己的利益，沒(méi)有從事自我交易，但是卻在主觀上并沒(méi)有真正為了公司的利益行事，主觀上存在惡信。造成董事惡信的原因可能包括貪婪、恨、淫欲、報(bào)復(fù)、羞恥和驕傲等道德失敗，他們反對(duì)公司的最佳利益。一旦將惡信認(rèn)定由于不道德的動(dòng)機(jī)引起的明知不能為公司利益行事，面對(duì)職責(zé)時(shí)的不行動(dòng)就是違背公司的最佳利益。

在Re Abbott laboratories[19]案中，Abbott公司生產(chǎn)醫(yī)療器械產(chǎn)品，在1993年至1999年間，聯(lián)邦食品藥品監(jiān)管署連續(xù)四次向其董事發(fā)出警告，該公司產(chǎn)品不符合標(biāo)準(zhǔn)，華爾街日?qǐng)?bào)也公開披露其產(chǎn)品不合規(guī)。但董事置若罔聞，最終公司被聯(lián)邦食品藥品監(jiān)管署罰款一億美元。股東提起代表訴訟，董事認(rèn)為其行為受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，但法院認(rèn)為：“事實(shí)表明，董事持續(xù)地系統(tǒng)地沒(méi)有履行監(jiān)督職責(zé)，其知道違法行為的存在，長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有采取矯正措施，導(dǎo)致公司損害的發(fā)生，構(gòu)成缺乏誠(chéng)信。”該案表明董事有意放棄職責(zé)違反誠(chéng)信義務(wù)。但在1963年的Graham V.Allis Chalmers Mfg.co案中，特拉華最高法院認(rèn)為，如果董事信賴下屬的保證公司不存在問(wèn)題，是無(wú)需承擔(dān)監(jiān)督失職的責(zé)任的。很顯然Abbott公司的董事也是失職和玩忽職守，但在加強(qiáng)公司監(jiān)管的政治氣候影響下，法院拒絕適用商業(yè)判斷規(guī)則。

六、對(duì)中國(guó)公司法的啟示

對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的適用邊界進(jìn)行限制并不是抑制或阻礙創(chuàng)新文化，因?yàn)閿U(kuò)大商業(yè)判斷規(guī)則適用范圍使得董事在明知違反注意義務(wù)時(shí)卻仍要違背公司利益，董事明顯地違背信托責(zé)任，使得公司的利益和股東的利益很難得到保護(hù)，這樣最終會(huì)抑制股東投資的熱情和動(dòng)力，使得公司發(fā)展喪失了必要的基礎(chǔ)，因此對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶猓拗粕虡I(yè)判斷規(guī)則的適用以保護(hù)公司利益和股東利益是必要的。美國(guó)公司法已經(jīng)做出了這樣的司法判決，即在董事明知違反注意義務(wù)或不出于公司的最佳利益行事時(shí)，構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)或誠(chéng)信義務(wù)的違反，董事需要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

對(duì)中國(guó)公司法而言，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公司法治意識(shí)的逐漸深入，公司法關(guān)于董事義務(wù)的逐漸明晰，2005年修訂的公司法第148條中規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”勤勉義務(wù)即是注意義務(wù)，可見我國(guó)公司法對(duì)于董事注意義務(wù)的規(guī)定已經(jīng)有了初步的輪廓，但是并沒(méi)有明確規(guī)定何謂董事的注意義務(wù)，對(duì)于董事在何種情形下構(gòu)成違反注意義務(wù)也不甚明確，僅在第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條對(duì)于董事違反注意義務(wù)造成公司損失的都要承擔(dān)賠償責(zé)任，而不管這種損害是董事惡意還是過(guò)失造成的，也不管董事是普通過(guò)失還是重大過(guò)失，甚至沒(méi)有區(qū)分造成損失與董事違反注意義務(wù)的行為之間是否存在因果關(guān)系，都會(huì)讓董事承擔(dān)賠償責(zé)任，如前所述，沒(méi)有區(qū)分一般過(guò)失還是重大過(guò)失甚至有意地放棄職責(zé)，會(huì)抑制董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的激勵(lì)，也會(huì)抑制董事任職的積極性，不利于公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。因此本文認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)公司法上的實(shí)踐，一方面移植商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)董事注意義務(wù)的行為進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)也要對(duì)董事明知違反注意義務(wù)和不出于公司的最佳利益的行為施加個(gè)人責(zé)任。

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（責(zé)任編輯：陳樹明）