銀行保函業(yè)務(wù)的主要類型及法律風(fēng)險控制措施

摘要：銀行保函在法律上是銀行為其客戶（保函申請人）就某一事項（工程承包、貿(mào)易等）向受益人提供保證擔(dān)保。保函對于受益人而言是擔(dān)保銀行提供的一項“無對價、無理由”而純粹受益的“禮物”，對于擔(dān)保銀行則是一項法律上的負(fù)擔(dān)，是銀行的一項或有債務(wù)。因為“無對價、無理由”，擔(dān)保銀行的責(zé)任大小、責(zé)任期限、付款條件純粹由保函規(guī)定，因此保函業(yè)務(wù)同時也是一項法律風(fēng)險較高的業(yè)務(wù)。

關(guān)鍵詞：銀行保函 類型 風(fēng)險防范

保函業(yè)務(wù)又是商業(yè)銀行一項重要的中間業(yè)務(wù)，對于銀行創(chuàng)造中間業(yè)務(wù)收入、維護(hù)客戶關(guān)系等有重要作用。銀行一些重要的工程施工、制造業(yè)等客戶都有著大量的投標(biāo)、履約、質(zhì)量保證等方面的保函需求；而且由于工程、貿(mào)易等活動中普遍存在買方市場的情況，銀行和銀行所珍視的客戶就出具保函在與受益人的談判中往往處于弱勢。如何既控制法律風(fēng)險，又服務(wù)好客戶，及時高效地辦理申請人滿意、受益人認(rèn)可的保函業(yè)務(wù)，樹立良好的行業(yè)口碑，需要銀行對公信貸業(yè)務(wù)人員、法律工作人員共同用心努力。

1 保函的類型、交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系

按照保函申請人是為自己的債務(wù)委托銀行出具保函還是為了他人的債務(wù)委托銀行出具保函分為非分離式保函和分離式保函。按照保函是由申請人委托的銀行直接開出還是由申請人委托的銀行再委托其他銀行轉(zhuǎn)開，分為直開保函和轉(zhuǎn)開保函。

可見保函可以從不同的角度進(jìn)行分類。非分離、分離是一個分類角度，直開、轉(zhuǎn)開是一個分類角度。

1.1 非分離式直開保函。非分離式直開保函的一個基本特點是非分離，即保函申請人委托銀行出具保函為自己的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，保函申請人和被保證人是同一人；另一個基本特點是直開，即申請人委托的擔(dān)保銀行自己向受益人出具保函，而不是由擔(dān)保銀行再委托其他銀行出具。

非分離式直開保函中有三方當(dāng)事人：

①保函申請人。保函申請人向擔(dān)保銀行提出申請，委托銀行為被保證人因參加某項交易活動而產(chǎn)生的債務(wù)提供保證擔(dān)保。②擔(dān)保銀行。擔(dān)保銀行接受保函申請人的申請，為被保證人的債務(wù)提供保證擔(dān)保。③受益人（主債權(quán)人）。受益人是被保證人的債權(quán)人，因某項交易而可能或已經(jīng)對被保證人產(chǎn)生一定的債權(quán)，并且受益人對被保證人的信用狀況沒有充分的信任，因此要求被保證人提供銀行保證。

非分離式直開保函至少涉及五個法律關(guān)系：

①主債權(quán)債務(wù)關(guān)系。②保函申請人與擔(dān)保銀行之間委托出具保函的委托關(guān)系。③擔(dān)保銀行與受益人之間的保證法律關(guān)系。④擔(dān)保銀行付款后對保函申請人進(jìn)行追償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。⑤為保障上述追償債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的反擔(dān)保法律關(guān)系。

1.2 非分離式轉(zhuǎn)開保函。轉(zhuǎn)開保函是相對于直開保函而言的，通常發(fā)生在跨國交易活動中。國外的受益人有時由于不信任國內(nèi)銀行或者出于支付結(jié)算便利需要而要求保函申請人提供其所在國銀行出具的保函。保函申請人于是向國內(nèi)自己的銀行提出申請，由國內(nèi)銀行先向國外受益人指定的國外銀行出具一項反擔(dān)保函，國外銀行以此為基礎(chǔ)向國外受益人出具保函，因此稱為轉(zhuǎn)開保函。

非分離式轉(zhuǎn)開保函同樣具有非分離的特點，即保函申請人委托銀行出具保函為自己的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，保函申請人和被保證人是同一人；另一個基本特點是轉(zhuǎn)開，即申請人委托的擔(dān)保銀行再轉(zhuǎn)委托其他銀行向受益人出具保函。

非分離式轉(zhuǎn)開保函由于增加了一個轉(zhuǎn)開銀行，因此當(dāng)事人和法律關(guān)系較上述非分離式直開保函有所增加，即在上述三方當(dāng)事人和四個法律關(guān)系基礎(chǔ)上，當(dāng)事人增加了一個轉(zhuǎn)開銀行，法律關(guān)系增加了一個擔(dān)保銀行和轉(zhuǎn)開銀行之間委托出具保函的關(guān)系和一個反擔(dān)保法律關(guān)系。

非分離式轉(zhuǎn)開保函有四方當(dāng)事人：

①保函申請人。保函申請人向擔(dān)保銀行提出申請，委托銀行為被保證人因參加某項交易活動而產(chǎn)生的債務(wù)提供保證擔(dān)保。②擔(dān)保銀行。擔(dān)保銀行接受保函申請人的申請，轉(zhuǎn)委托其他銀行為被保證人的債務(wù)提供保證擔(dān)保。③受益人。受益人是被保證人的債權(quán)人，因某項交易而可能或已經(jīng)對被保證人產(chǎn)生一定的債權(quán)，并且受益人對被保證人的信用狀況沒有充分的信任，因此要求被保證人提供銀行保證。④轉(zhuǎn)開銀行。轉(zhuǎn)開銀行一般是受益人要求的銀行，受益人出于信任或支付結(jié)算便利等原因而要求得到受益人所在國銀行的保函，受益人的交易對手保函申請人由于身在買方市場而不得不接受其要求。

非分離式直開保函中有八個法律關(guān)系：

①被保證人（主債務(wù)人）與受益人之間的基礎(chǔ)交易法律關(guān)系。例如招投標(biāo)、工程承包、貨物或服務(wù)貿(mào)易等。無論哪種交易，但凡貨幣給付債務(wù)的履行，都可以使用銀行保函。②保函申請人與擔(dān)保銀行之間委托出具保函的委托關(guān)系。③擔(dān)保銀行和轉(zhuǎn)開銀行之間委托出具保函的關(guān)系。④轉(zhuǎn)開銀行與受益人之間的保證法律關(guān)系。⑤轉(zhuǎn)開銀行付款后對擔(dān)保銀行進(jìn)行追償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。⑥擔(dān)保銀行和轉(zhuǎn)開銀行之間的反擔(dān)保法律關(guān)系。⑦擔(dān)保銀行付款后對保函申請人進(jìn)行追償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。⑧保函申請人和擔(dān)保銀行之間的反擔(dān)保法律關(guān)系。

1.3 分離式保函。分離式保函的特點在于，保函申請人是為他人參加的交易活動產(chǎn)生的債務(wù)而申請銀行提供擔(dān)保，保函申請人和被擔(dān)保人不是同一人，相比較一般情況而言，保函申請人和被擔(dān)保人分別是不同的人，因此稱為分離式保函。

分離式保函的保函申請人委托銀行出具保函為他人的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，被保證人是保函申請人之外的其他人，因此分離式保函的當(dāng)事人增加了一個被保證人，法律關(guān)系上增加了被保證人委托保函申請人向銀行申請出具保函的關(guān)系，以及可能存在的保函申請人要求被保證人提供的反擔(dān)保關(guān)系。

2 銀行保函的法律風(fēng)險

銀行無論出具非分離式保函和分離式保函在保函業(yè)務(wù)中都存在較大風(fēng)險，歸納起來主要有以下幾點：

2.1 保函申請人的風(fēng)險。銀行在保函項下主要保證申請人履行某項合約項下的義務(wù)，并在申請人違約、受益人索賠時向受益人支付一定金額。因此在接受申請人的請求為其開立保函前，尤其是接受一個新客戶時，銀行對申請人的資信調(diào)查尤為重要。

2.2 保函受益人的風(fēng)險。目前，銀行在實際操作中，受益人要求開立的是見索即付保函，這樣有可能遭受來自受益人不合理的索賠。

2.3 反擔(dān)保方的風(fēng)險。銀行在對外出具保函前，就要求申請人提供足額的反擔(dān)保。其方式主要有保證金、抵押、質(zhì)押等反擔(dān)保措施，在抵押或質(zhì)押作為反擔(dān)保時，如抵押或質(zhì)押存在瑕疵，有可能造成銀行按保函規(guī)定向受益人賠付后無法得到補(bǔ)償。

2.4 保函條款的風(fēng)險。保函條款的擬定是否嚴(yán)謹(jǐn)、合理就直接關(guān)系到擔(dān)保銀行在保函項下的風(fēng)險。

此外還存在著貿(mào)易融資、國家政策等風(fēng)險。

3 銀行保函的法律風(fēng)險防范控制措施

完善的法律風(fēng)險防范體系是促使銀行保函業(yè)務(wù)健康有序發(fā)展的必需，也是保證我行開展保函業(yè)務(wù)獲得收益的根本保證。在出具銀行保函前對項目預(yù)測、評估和判斷以及對申請人、受益人審查的準(zhǔn)確程度、擔(dān)保時對相關(guān)文件、資料審查的嚴(yán)格程度等等都將關(guān)系到擔(dān)保銀行在保函項下所承擔(dān)的風(fēng)險大小。因此，防范銀行保函業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的措施應(yīng)包括如下幾點：

①建立健全科學(xué)的管理辦法和風(fēng)險控制機(jī)制，規(guī)范業(yè)務(wù)流程。②加強(qiáng)保函業(yè)務(wù)的前期審查和后期管理。前期審查包括開立保函前對申請人及反擔(dān)保人的資信、資格審查；對擔(dān)保項目的可行性研究，審查貿(mào)易背景等。后期管理主要通過銀行的信貸部門和出具保函部門協(xié)作完成。③建立保函業(yè)務(wù)的風(fēng)險轉(zhuǎn)化機(jī)制。一方面銀行應(yīng)明確保函申請人在保函項下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并使其書面合法化，另一方面應(yīng)加強(qiáng)保函項下的抵押與反擔(dān)保措施，以使銀行在發(fā)生賠付時能及時合法地從申請人和反擔(dān)保人處獲得全部補(bǔ)償。④完善、健全對客戶的統(tǒng)一授信。避免不同部門各自為政對同一客戶的多頭授信，防范風(fēng)險。

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