中國企業(yè)海外收購的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

摘要：2010年3月28日沃爾沃正式被吉利收購，越來越多的中國企業(yè)紛紛加快了海外收購的腳步。然而，近年來，我國企業(yè)海外收購成功率并不高。本文將從中國企業(yè)海外收購的總體狀況，分析中國企業(yè)海外收購所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而提出如何防范這一風(fēng)險(xiǎn)的對策。

關(guān)鍵詞：中國企業(yè) 海外收購 法律風(fēng)險(xiǎn) 防范

1 中國企業(yè)海外收購的總體狀況

1.1 中國企業(yè)海外收購的重要性 自2003年經(jīng)歷十幾年艱苦談判，中國開啟了WTO新時(shí)代以來，中國只能越來越深入的參與國際市場，再也退不回原有的發(fā)展模式。經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展，中國企業(yè)過去的發(fā)展方式顯然已經(jīng)不符合時(shí)代要求，需要開辟一條新的發(fā)展道路。與此同時(shí)，外來企業(yè)比國內(nèi)企業(yè)以更快的速度強(qiáng)大著自己，而且占據(jù)著我國部分市場的支配地位，外資持股比例達(dá)到或超過49%的現(xiàn)象越來越普遍。在這樣的競爭環(huán)境中，中國企業(yè)需要順應(yīng)“走出去”的國家發(fā)展戰(zhàn)略，在海外市場尋求更加寬廣的發(fā)展空間。海外收購就為中國企業(yè)提供了一個(gè)良好的契機(jī)。

1.2 中國企業(yè)海外收購的現(xiàn)狀 雖然中國企業(yè)進(jìn)行海外收購具有重要意義，但回顧中國企業(yè)近年來的海外收購歷程，中國企業(yè)的海外收購之路走得異常艱難。

2003年2月，京東方科技集團(tuán)則成功收購了韓國現(xiàn)代顯示技術(shù)株式會(huì)社的TFT-LCD業(yè)務(wù)；2003年11月，TCL集團(tuán)成功收購了法國湯姆遜公司，成為世界上最大的彩電生產(chǎn)商；2005年，知名品牌IBM的全球臺(tái)式電腦和筆記本業(yè)務(wù)被聯(lián)想公司收購。根據(jù)波士頓咨詢公司的研究表明：在過去20年里，中國企業(yè)海外并購平均以每年17%的速度增長。

然而在麥肯錫的研究結(jié)果顯示：在過去20年里，中國企業(yè)有67%的海外收購并不成功。比如，2005年中海油宣布擬出價(jià)185億美元收購美國優(yōu)尼科石油公司，從而發(fā)動(dòng)中國企業(yè)有史以來最大的海外收購大戰(zhàn)，但最終失敗。而上汽集團(tuán)在收購韓國雙龍公司不久之后，便由于該公司的罷工事件陷入一場前所未有的危機(jī)之中。

上述數(shù)據(jù)和案例，無一不直接或者間接反映出中國企業(yè)進(jìn)行的海外收購是一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)與收益并存的投資方式。因此，對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知以及全面完善的防范手段成為中國企業(yè)海外進(jìn)行收購取得實(shí)質(zhì)性成功的重要保證。

2 中國企業(yè)海外收購的法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1 外資并購審查制度 與中國相比，西方發(fā)達(dá)國家都有一套相對完善的外資并購審查制度。這套制度的特點(diǎn)在于：第一，該制度更多的是從其國家整體經(jīng)濟(jì)利益考量；第二，該制度僅針對外國企業(yè)；第三，該制度審查的內(nèi)容，除了反壟斷等問題之外，還更加關(guān)注諸如國家安全、國際競爭力等問題；第四，在審查程序上，更為復(fù)雜；第五，在執(zhí)法上往往嚴(yán)于立法，在敏感案件中尤其如此。由此可見，這套制度對于外來企業(yè)的控制和審查極其嚴(yán)格。因此，逾越這一障礙，是企業(yè)順利完成收購的前提。

2.1.1 國家安全審查。外資收購中的國家安全審查，顧名思義即是資本輸入國對于外資企業(yè)收購本國企業(yè)，是否涉及到國家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等利益進(jìn)行的審查。自從中國企業(yè)開始進(jìn)行海外收購之后，遭遇資本輸入國以威脅國家安全為由，而進(jìn)行國家安全審查的案例不勝枚舉。如2005年，聯(lián)想集團(tuán)收購IBM全球PC業(yè)務(wù)案中，美國國會(huì)議員就曾以IBM有相當(dāng)數(shù)量的政府合同（包括軍方合同）關(guān)系到國家安全和IBM位于北卡州研發(fā)三角區(qū)公園的設(shè)施可能成為我國間諜目標(biāo)為由，要求CFIUS（全稱：CommitteeonForeigninvestmentintheUnitedStates；美國財(cái)政部下屬“外國投資委員會(huì)”）對聯(lián)想收購案進(jìn)行調(diào)查。這次審查差點(diǎn)導(dǎo)致聯(lián)想收購案的失敗，足以說明，國家安全審查在中國企業(yè)海外收購中所起的作用不容忽視。

由于歐美各國對于國家安全審查各有規(guī)定，鑒于美國為中國的第一大對外貿(mào)易國，其對于中國企業(yè)的影響力巨大，因此，以下將主要對于美國的國家安全審查制度進(jìn)行闡述。

在美國，海外投資審查中涉及到國家安全維護(hù)的法律法規(guī)有：《埃克森-佛羅里奧修正案》；1992年《伯德修正案》；《2007年外國投資與國家安全法案》；一些針對專門領(lǐng)域的外資管制法規(guī)。

《埃克森-佛羅里奧修正案》是由CFIUS負(fù)責(zé)實(shí)施，該委員會(huì)由“美國財(cái)政部部長擔(dān)任主席，委員會(huì)成員包括國務(wù)卿、國防部長、商務(wù)部長、司法部長、管理和預(yù)算辦公室主任、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)主席等”。該修正案規(guī)定，總統(tǒng)在某些條件下可以結(jié)束對一家美國公司的海外并購。因此，一家外國企業(yè)想要并購一家美國公司，如果涉及到任何可能與國家安全相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，該項(xiàng)跨國并購案必將受到相應(yīng)的特別審查，用以判斷該項(xiàng)收購是否會(huì)對美國的國家安全構(gòu)成損害威脅。

《伯德修正案》較之《埃克森-佛羅里奧修正案》，增加了兩種實(shí)施調(diào)查的情況：一，如果收購方是由外國政府控制或者代表外國政府；二，收購可能導(dǎo)致在美國從事州際貿(mào)易的人受到控制并可能影響美國國家安全。這一修正案的出現(xiàn)，實(shí)際上是美國政府企圖通過立法，最大限度的給我國這樣的以國家控制、控股，甚至參股的企業(yè)并購美國企業(yè)設(shè)置障礙。

美國于2007年又正式頒布了《2007年外國投資與國家安全法案》，相較于之前兩個(gè)修正案，它延長了國家安全審查的時(shí)間，擴(kuò)大了安全審查范圍，增加了審查程序的復(fù)雜性，為意圖并購美國企業(yè)的外國企業(yè)設(shè)置了進(jìn)一步的障礙，并且迫使很多外國公司自動(dòng)放棄收購美國重大企業(yè)。

2.1.2 反壟斷審查。近年來，歐美等國的反壟斷方面的法律，一直都是海外收購方面面臨的主要壁壘。

從美國來看，其國內(nèi)反壟斷立法體系較為完備。包括：1890年的《謝爾曼法》；1914年，《克萊頓法》，它的第7條是規(guī)制企業(yè)并購的主要法令；1914年生效的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》。

從歐盟來看，歐盟內(nèi)部的反壟斷法包括：一，由歐共體委員會(huì)制定的條約。上述條約涉及到《羅馬條約》第85條和第86條；《理事會(huì)關(guān)于企業(yè)間并購控制條例》等。二，由各國自己制定的國內(nèi)的反壟斷法規(guī)。上述法律、法規(guī)對于企業(yè)間的兼并、收購都有相當(dāng)嚴(yán)格的程序和審查規(guī)定。

雖然，從總體上看，美歐各國之間反壟斷法的規(guī)定不相同，但是對于壟斷行為的控制的嚴(yán)格性是一致的。很多國家對于壟斷行為的調(diào)查程序都有期限規(guī)定。大部分國家的調(diào)查程序都分為初步調(diào)查和詳盡調(diào)查，其中一般初步調(diào)查需要30天，而詳盡調(diào)查通常需要36個(gè)月，長時(shí)間的等待不僅可能會(huì)增加了談判成本，而且容易將企業(yè)卷入應(yīng)對調(diào)查期內(nèi)提供信息、進(jìn)行資料說明、回答質(zhì)詢等事務(wù)中，加大收購風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，各國各地區(qū)反壟斷法的存在，為這些國家地區(qū)保護(hù)自身產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了更有力的法律保障。

2.2 其他法律風(fēng)險(xiǎn) 通過前述對于中國企業(yè)海外收購總體狀況的分析可知，實(shí)際上，海外收購的成功與否，并不僅僅取決于獲得資本輸入國相關(guān)機(jī)關(guān)的認(rèn)可，或者收購協(xié)議的簽署。除了上述國家安全審查和反壟斷審查之外，一個(gè)企業(yè)的海外收購的順利實(shí)現(xiàn)，還在于其能否順利完成整合。事實(shí)上，在企業(yè)海外收購進(jìn)行整合的過程中，我國企業(yè)也很有可能遭遇相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。譬如，一旦通過國家安全以及反壟斷審查、順利簽署收購協(xié)議之后，在對被收購的企業(yè)進(jìn)行整合的階段，能否合理安置該企業(yè)的員工十分關(guān)鍵。而且，中國企業(yè)所收購的企業(yè)，基本上均屬于歐美等西方發(fā)達(dá)國家，這些企業(yè)的普遍的共同點(diǎn)就是：①企業(yè)工會(huì)非常強(qiáng)大。②企業(yè)所在國基本屬于福利國家，對于員工的薪金、假期、補(bǔ)償、津貼等都有嚴(yán)格的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。③這些企業(yè)所在國的勞工法相對完善，對于勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)、工會(huì)組織的設(shè)立等都有具體的法律規(guī)定。因此，在進(jìn)行海外收購的過程中，一旦對目標(biāo)企業(yè)的員工處理有所不當(dāng)，就可能引發(fā)我國企業(yè)的危機(jī)。

3 我國企業(yè)防范上述法律風(fēng)險(xiǎn)的對策

通過上述關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)的分析可見，無論是在收購進(jìn)行階段，還是在收購協(xié)議簽署后的整合階段，法律風(fēng)險(xiǎn)都可能隨時(shí)影響到企業(yè)海外收購的成敗。

3.1 把握好東道國的法律 從企業(yè)海外收購進(jìn)行階段來看，該階段的法律風(fēng)險(xiǎn)主要集中在目標(biāo)企業(yè)所在國的法律審查之上。雖然在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，企業(yè)之間的收購談判本身，是一個(gè)具有商務(wù)性質(zhì)的價(jià)格博弈過程，交易各方的法律地位大體是平等的，即使買賣雙方存在一些權(quán)利義務(wù)的差距，但是這樣的差距并不會(huì)太大。可是，一旦涉及到法律審查，就很有可能使得我國企業(yè)喪失原有的平等交易地位。因此，掌握好目標(biāo)企業(yè)所在國的相關(guān)法律法規(guī)，全面了解目標(biāo)企業(yè)所在國的法律環(huán)境，詳細(xì)研究目標(biāo)企業(yè)所在國在外資收購審查方面的制度、政策，謹(jǐn)慎分析該目標(biāo)企業(yè)所在國的勞工法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律規(guī)定以防范法律風(fēng)險(xiǎn)，深入了解該國對于外資收購的態(tài)度，明確該國對于外資收購其本國企業(yè)有無鼓勵(lì)性、限制性或者禁止性規(guī)定，掌握意圖收購的目標(biāo)公司所從事的經(jīng)營活動(dòng)是否為限制或禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域，以及該國有關(guān)外資并購的程序性規(guī)定，是我國企業(yè)海外收購過程中防范風(fēng)險(xiǎn)的重要一環(huán)。

3.2 尋求本國政府的支持以規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn) 雖然企業(yè)進(jìn)行收購的對象是海外的企業(yè)，但是海外收購，本身就很可能會(huì)涉及到目標(biāo)企業(yè)所在國的政治、經(jīng)濟(jì)各方面，從而牽涉到政府政策。然而，目前我國政府對于企業(yè)的海外收購并沒有特定的扶持政策，反而在外匯、審批方面都有相應(yīng)的嚴(yán)格的限制。因此，在海外收購的過程中，尋求本國政府的支持，也可以對我國企業(yè)在一定程度上防范法律風(fēng)險(xiǎn)起到重要作用。

例如，利用本國政府與相關(guān)國家簽訂的雙邊互惠條約來防范法律風(fēng)險(xiǎn)。在我國企業(yè)進(jìn)行海外收購的過程中，如果我國政府與目標(biāo)企業(yè)所在國之間已經(jīng)簽署了雙邊投資條約，那么在整個(gè)收購過程中，我國企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)就可以通過預(yù)先兩國已經(jīng)建立好的法律框架進(jìn)行交易活動(dòng)，從而減少法律風(fēng)險(xiǎn)，保證投資活動(dòng)的順利進(jìn)行。

3.3 充分利用國際機(jī)制以防范法律風(fēng)險(xiǎn) 事實(shí)上，在海外投資領(lǐng)域，存在許多國際機(jī)構(gòu)，諸如多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（英文簡稱：MIGA）、國際投資爭端解決中心（英文簡稱：ICSID），這些機(jī)構(gòu)，在海外投資領(lǐng)域都發(fā)揮著重要作用。其中，成立于1988年的MIGA，以向外國私人投資者非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保為宗旨，可以彌補(bǔ)各國和區(qū)域性海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之不足。該機(jī)構(gòu)作為一個(gè)政府間國際組織，比國內(nèi)投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，更加有利于消除外國投資者與東道國之間的猜疑，促進(jìn)二者的合作，且機(jī)構(gòu)還可以在東道國與投資者之間進(jìn)行斡旋，使得兩者之間的投資爭端及時(shí)解決，以避免正式的法律訴訟。MIGA的存在可以為我國企業(yè)與東道國之間的爭端提供緩沖，可以降低我國企業(yè)海外收購中的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，除了前述手段之外，我國企業(yè)在海外收購的過程中，還應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)充分利用國際機(jī)制來防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

4 結(jié)語

我國企業(yè)向海外擴(kuò)張，日漸邁向國際市場，對于國人來說的確是個(gè)值得期待的大事件。然而，在政治、經(jīng)濟(jì)都波瀾詭譎的當(dāng)今社會(huì)，想要成功的實(shí)現(xiàn)這一理想，需要面對的困難風(fēng)險(xiǎn)不計(jì)其數(shù)。因此，在展開新一輪的競爭之時(shí)，我國企業(yè)只有摒棄過去只重經(jīng)濟(jì)談判、不重法律風(fēng)險(xiǎn)的觀念，正視海外收購過程中可能遭遇的法律風(fēng)險(xiǎn)，并且和政府一起積極配合尋求防范對策，才是我國企業(yè)實(shí)現(xiàn)成功的海外收購的必由之路。

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作者簡介：李佳（1988-），女，湖北襄陽人，廣州工程技術(shù)職業(yè)學(xué)院，教師，助教，研究方向：法學(xué)。