法定刑設置依據之前提性問題的探討

【摘 要】社會危害性是行為被界定為犯罪的前提，而法定刑是針對犯罪行為而設置的，故而，社會危害性是法定刑設置的前提性依據。犯罪行為侵害犯罪客體，因而犯罪客體能夠表現出犯罪行為社會危害性的程度，進而決定了法定刑的輕重，成為法定刑設置的引領性要素。

【關鍵詞】法定刑 社會危害性 犯罪客體

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2013.10.143

一、引言

社會危害性是行為被界定為犯罪的前提，而法定刑是針對犯罪行為而設置的，因此可以說，社會危害性是法定刑設置的前提和依據。“如果說，法定刑的設定應該與行為的社會危害性相適應，那么這種適應首先就表現在與某罪的客體類型相適應。因為客體類型集中表現了行為的性質，也表明了社會危害性程度的可能的限度。”[參考文獻：[1] 李潔.法定刑設定根據與設定技巧研究[J].江蘇行政學院學報，2006（4）：102.][1]同時，罪責刑相適應的原則要求刑事責任與犯罪人所受刑罰之輕重程度相適應[ 此處筆者將刑罰與法定刑作為同一概念使用。]，由于社會危害性決定了法定刑的設置，且刑事責任是主客觀相統一的結果，故而社會危害性同樣應為主客觀相統一，即客觀危害和主觀責任的統一，并能夠被犯罪客體所體現。犯罪客體的這種功效在法定刑的設置方面能夠起到充分的引領作用。

二、犯罪客體與犯罪行為之社會危害性的關系分析

與法定刑設置的依據密切相關的，社會危害性的具體內在樣態，以及犯罪客體是否能夠將這種內在樣態外化的問題，即犯罪客體與犯罪行為的社會危害性二者之間的關系問題是首先應當予以闡明的。

（一）社會危害性之“客觀危害”的內在樣態分析

犯罪客體是指我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害或威脅的法益。[[2] 張明楷.刑法學（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：134.][2]這里的侵害應當理解為實際的客觀損害，這種客觀損害可以是物質性的，也可以是非物質性的，前者諸如身體受到的傷害、財物的丟失毀損等等，后者諸如精神上受到的創傷、名譽上受到的侵害等等。而這里所講的“威脅”，應理解為對犯罪客體造成實際損害的極大可能性或者說危險。將造成實際損害的極大可能性視為具有社會危害性，是出于對特定法益的保護需求及其對社會秩序的安定的重大意義之考量，由于能夠造成這種極大危險的行為所能造成的實際后果異常嚴重，需要將這種實際后果扼殺在萌芽狀態之中，這種危險不容僥幸，只有將這種危險也視為具有嚴重的社會危害性，將其列為刑罰懲罰之對象，才能夠達到避免實際損害后果發生的目的。例如危害公共安全罪中的關于槍支、彈藥、爆炸物的犯罪即屬于此種情形。槍支、彈藥、爆炸物因其可以造成不特定人的人身傷亡，一旦死亡結果發生將無可挽回，且彈藥和爆炸物殺傷面積更為廣泛，因此，持有、買賣、搶劫、盜竊此類物品雖然不必然造成客觀損害結果，但由于存在極高的危害可能性，即造成嚴重客觀損害后果的危險，其社會危害性之嚴重程度足以使之成為刑罰懲治的對象。

行為之所以被認定為犯罪，決定于其具有嚴重的社會危害性，而犯罪行為是對犯罪客體的侵害，而犯罪客體又是被犯罪行為侵害或威脅的對象，因此，犯罪行為的社會危害性體現為對犯罪客體的侵害和威脅，也就是說，犯罪行為所造成的客觀損害和可能造成損害的危險都是社會危害性的內在樣態。正是由于這個原因，才有刑法理論中實害犯、危險犯、結果犯、行為犯等犯罪形態的存在余地，更是實害犯和危險犯、結果犯和行為犯在法定刑上有所區別的依據。實害與危險具有本質上的區別，這種區別應當在法定刑的設置上體現出來，然而，就我國目前法定刑設置的總體情況來看，這一點并不盡如人意，例如危害公共安全罪中的槍支、彈藥、爆炸物的故意犯罪中法定最高刑多數為死刑，與實際造成他人死亡結果的實害犯相同，這不能不說是立法技術上的一個瑕疵。

（二）社科危害性與“主觀責任”之關系辨析

主觀責任主要包括故意和過失兩種罪過形態。不同罪過形態之下的社會危害性必然不同，這毋庸置疑。李潔教授認為，“主觀責任的主要內容即罪過在社會危害性的確定上雖然非常重要，但也只是在說明同一類型的行為在故意與過失的不同情況下其責任不同，即在區分故意責任與過失責任時具有決定性意義之外，在同是故意犯罪或同是過失犯罪的情況下，不同犯罪的社會危害性的大小，就應該決定于客觀的危害。”[[3] 李潔.法定刑設定根據與設定技巧研究[J].江蘇行政學院學報，2006（4）：100.][3]李教授在對此句話的注釋中進一步指出：“當然，在同一犯罪中，主觀責任也有程度的區別，但對于法定刑的設定來說，關注的是一罪之總體的社會危害性的可能范圍，以及與它罪的區別，由此確定不同罪名的法定刑應否同異，至于一罪中之不同情況的危害同否，應該是量刑問題，而不是法定刑的設定問題。”[[4] 同上.][4]對該觀點，筆者總體上持贊同態度。主觀責任對于確定行為的社會危害性而言非常重要，社會危害性的內在樣態之中不僅應當包含客觀危害，理應還包含主觀責任。若某種犯罪行為其主觀罪過即可以是故意也可以是過失，那么這兩種罪過形態之下所應當承擔的刑事責任必然不同，必然有不同的法定刑與之對應。因此說，主觀罪過形態對于區分故意與過失之具體責任具有決定性意義，同樣是能夠影響兩種罪過形態之法定刑設置的重要因素。作為法定刑設置的依據，社會危害性應當包括主觀責任要素。

筆者對“一罪中之不同情況的危害同否，應該是量刑問題，而不是法定刑的設定問題”這一觀點略有不同看法。筆者認為，主觀責任不僅包括故意和過失兩種主要的責任形態，還應當包括主觀惡性這一要素。在行為人觸犯同樣罪名并具有相同罪過形態的情況下，行為人可以表現出不同程度的主觀惡性，這是導致該種情形下行為人所承擔之刑事責任有異的重要原因之一。這不單單涉及量刑問題，有些情況之下也是設定法定刑時需要考慮的因素，這種情況在刑法分則中較為常見，試舉一例加以說明。《刑法》第三百九十八條規定：“國家機關工作人員違反保守國家秘密法的規定，故意或者過失泄露國家秘密，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”本條之中法定刑有兩個刑罰幅度，一個是情節嚴重情況之下的三年以下有期徒刑或者拘役，另一個是情節特別嚴重情況之下的三年以上七年以下有期徒刑。“情節嚴重”和“情節特別嚴重”決定了該罪名之下存在兩個刑罰幅度，這兩個刑罰幅度和具體的刑罰種類一起組成了完整的法定刑內容，進而可以認為影響了法定刑的設置。

雖然具體內容的認定需要具體內容具體分析，但是原則上既可以包括客觀上對客體所造成的實際侵害，如秘密泄露的程度和范圍，以及行為客觀方面諸如方法、手段、時間、地點等要素，也可以包括主觀方面諸如動機和表現等要素，例如，為了謀取私利或出于其他個人目的而故意泄露國家秘密的；為了利用國家秘密進行非法活動而泄露國家秘密的，等等，一般可視為泄露國家秘密“情節嚴重”。可見，動機、目的等能夠反映行為人主觀惡性的種種因素，其影響力同樣在法定刑的設置階段就能得以體現，而不僅僅是在量刑階段。正如有學者所主張的那樣，“對犯罪配置法定刑，必須以犯罪行為的主觀惡性和客觀危害性為基準”，[[5] 周光權.過失犯罪法定刑配置研究[J].四川大學學報（哲學社會科學版），1999（6）：91.][5]即主觀惡性與主觀罪過同樣是影響法定刑設置的同屬于主觀責任方面的要素。總而言之，作為法定刑設置依據的犯罪行為的社會危害性之內在樣態既包括犯罪行為對犯罪客體的侵害，同時也包括犯罪行為人的主觀責任。

（三）犯罪客體對犯罪行為的危害性及行為人主觀惡性之呈現力分析

如果說刑法分則的制定是以犯罪既遂形態為參照標準而制定的，那么危險犯法定刑也應當是參照實害犯的處罰標準而設置的。畢竟一種犯罪行為對犯罪客體所能造成的客觀實際損害我們往往可以直接確定其損害的程度，這種損害是由犯罪客體直接呈現出來的，看得見摸得著。而可能造成實際損害的危險似乎無法在犯罪客體上得以直觀的體現，因為這是“可能造成”的損害，并未實際發生。然而，這是否就意味著犯罪客體根本不具備揭示“危險”的功能呢？筆者的答案是否定的。

人的經驗來源于實踐。什么樣的行為可能造成怎樣的危害后果，往往是由過往實際發生的危害結果得出的經驗性的結論。例如，槍支、彈藥具有很強殺傷力乃眾所周知，由于非人為的原因也會發生走火或者爆炸的情況，且在生活中屢見不鮮，這種客觀危害結果的實際發生才使得人們產生了“僅僅攜帶、持有槍支、彈藥、爆炸物也可能發生人身財產損害的危險”這種深刻的認識，這種認識正是基于犯罪行為對犯罪客體造成“過”的客觀實際損害而得來的。因此可以認為，這種危險得以呈現的根本途徑仍是犯罪客體受到“過”的實際損害，即犯罪客體能夠間接的揭示犯罪行為對犯罪客體所具有的“危險”或“威脅”。但是需要承認的是，相同的犯罪對象在被實際造成損害和僅被處于危險之中這兩種情形下，可能并非屬于同一犯罪客體。例如某人持有槍支，在與他人口角中拔槍作以威嚇，由于槍支機械故障走火，造成對方當事人死亡的結果，此為過失致人死亡的情形，該行為的犯罪對象是自然人，但侵害的犯罪客體是公民的人身權利，詳而言之乃人的生命權益；而某人僅非法持有槍支，雖然該行為具有造成他人死亡的危險和可能，且可能實際侵害到的對象是不特定的自然人，與過失致人死亡罪的犯罪對象同屬一類，但該行為所侵害的犯罪客體并非是公民的人身權利，而是公共安全。

但這里似乎存在一個矛盾，即法定刑的設置依據應是其所針對的犯罪行為所直接侵害或威脅的犯罪客體所彰顯出的社會危險性，而前例中兩個犯罪行為的犯罪客體不同，實害犯情形之下的犯罪客體所彰顯的社會危害性如何能作為危險犯法定刑的設置依據呢？

實際的損害和可能的危險導致被侵害的犯罪客體可能不同，但“可能的危險”是從另外一種犯罪客體之下同類犯罪對象受到的實際損害的客觀結果中提煉出來的，所以，這種“危險”得以彰顯的媒介仍然還是實害犯所實施犯罪行為所侵害的犯罪客體。雖然兩種犯罪客體屬于不同類型，但所實際侵害和威脅到的具體犯罪對象的性質往往相同，且危險犯的危害性是從實害犯的犯罪結果中抽象出來的，所以才有以實害犯的社會危害性為參照系，為危險犯設置法定刑的前提和依據。因此，實害犯與危險犯行為性質的這種緊密依附性，決定了危險犯所實施的犯罪行為，其社會危害性必須通過實害犯所侵害的犯罪客體方能得以凸顯。

主觀責任的認定通常比較復雜。之所以復雜，原因在于“罪過”屬于被告人的主觀認識與意志，而主觀的一切東西均來自人的內心。我們無法深入一個人的內心去對他內心世界的狀況進行考察。只有通過與行為人危害行為有關的一些客觀事實來推斷（也許存在偏差），也即“認定”他的內心世界是個什么樣子，或者說他有沒有犯罪的罪過。那么，如何在刑事案件處理過程中探究被告人的內心世界或稱主觀心理狀態呢？

主觀責任包括罪過和主觀惡性，這些同屬于犯罪主體主觀方面的要素。“正確判斷犯罪主體的主觀方面，關鍵在于堅持犯罪行為等客觀事實的檢驗標準。這是因為，人的活動是受人的意志所決定和支配的，人的意志是人的內部意識向外部事實的轉化。”[[6] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，2005：308.][6]犯罪主體的罪過是一定存在的，它不以人們能否認識到為前提。罪過伴隨犯罪人的犯罪活動而產生，并通過犯罪人的犯罪活動起作用。故而，判斷犯罪主體主觀罪過的標準必然是犯罪行為等客觀因素。“我們是辯證唯物主義動機與效果的統一論者，在確定行為人對其實施的危害社會行為所持的主觀心理狀態時，只能通過對其危害社會的行為和結果進行客觀的科學分析，才能正確認定其是否出于故意、過失以及故意犯罪的具體動機和目的等。如果否認這一標準，實際上也就是否認了物質對意識、客觀對主觀的決定作用這一唯物主義的基本原理，最終不可避免地滑進唯心主義的泥潭，因而也就不可能對犯罪主觀方面做出合理、科學的分析。”[[7] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，2005：309.][7]而對“危害社會的行為和結果進行客觀的科學分析”只能圍繞犯罪客體進行展開，因為任何犯罪行為都必然要侵害一定的犯罪客體，而行為的結果也同樣會體現在犯罪客體上，因此說，犯罪行為人的主觀責任之情況同樣能夠通過犯罪客體被侵害之程度得以揭示。（需要說明的是，犯罪行為通常針對的是具體的犯罪對象，其損害結果往往直接體現在犯罪對象上，犯罪對象與犯罪客體有所區別，侵害相同種類的犯罪客體情形下，行為所直接侵害的犯罪對象并不一定相同，犯罪客體決定犯罪性質，且任何犯罪都必然有犯罪客體，卻不一定有具體的犯罪對象，筆者正是從這個角度去談犯罪客體與犯罪行為及其危害性的直接聯系的。但是犯罪對象是具體犯罪客體的物質表現，在存在具體犯罪對象的情形下，犯罪行為的客觀危害結果有時直接體現在犯罪對象上，與此同時，犯罪客體受到侵害的程度也會得到最直接的展現。）

三、犯罪客體決定刑種、刑度之功能分析

（一）犯罪客體引領刑罰種類的選擇

針對一個犯罪行為適用哪個刑種，直接決定了該犯罪之法定刑的嚴厲程度。對于法定刑的設置而言，刑種的選擇應該是基礎的第一步，這是法定刑設置之均衡性原則的內在要求，如果刑種選擇不當，均衡性便無從談起。

犯罪客體揭示了犯罪的本質，即犯罪行為具有社會危害性，任何一種犯罪行為都會表現為不同程度的社會危害性，因此，法定刑的設置不可能是單一刑種、刑度所能完成的，而往往是若干刑種和刑度的有機組合，方能與同樣罪名下表現為不同程度社會危害性的犯罪行為相對應。“

在當今時代，罪與刑在形態上不相對應，犯罪千姿百態而刑罰相對簡化，每種刑罰都會與千姿百態的犯罪形態相對應已經成了立法通例。”[[8] 李潔.法定刑設定根據與設定技巧研究[J].江蘇行政學院學報，2006（4）：101.][8]刑罰作為犯罪的法律后果，是對犯罪人利益的剝奪，一般而言，人的利益包括人身利益與非人身利益，人身利益包括生命、身體的完整、自由等，非人身利益包括資格、財產等。“在現代社會，尤其是在民主國家，基于人道的考慮，對肢體完整的剝奪即肉刑具有過于嚴酷的性質，已經被基本放棄，因此基本的刑罰種類就是生命刑、自由行、資格刑與財產刑。”[[9] 李潔.罪與刑立法規定模式[M].北京：北京大學出版社，2008：49.][9]不同國家對這幾種刑罰種類的具體規定方式不盡相同，我國刑法中所采用的刑罰種類同樣為該四大類，具體又分為主刑和附加刑兩大類。

綜觀我國刑法分則，依據犯罪行為所侵害的客體即法益的不同分為十章。以犯罪客體的不同為標準，將刑法分則劃分出不同的章節，這是犯罪客體在立法上的功能之一。相同章節中不同罪名下的犯罪行為所侵害的客體，大同之下有小異，因此同一章節下的不同罪名所對應的法定刑中，刑種通常也存在差異。比如，同屬第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，其中生產、銷售偽劣產品罪的法定刑中，包括拘役、有期徒刑和無期徒刑三個刑罰種類；生產、銷售假藥罪在前述三個刑種的基礎上多了死刑；同為走私罪，走私不同類型物品其法定刑中所包括的刑種也不盡相同。這些罪名下的犯罪行為，犯罪客體中的主要共性部分使得它們被劃分在同一章節中，而犯罪客體中的特性部分使得各自法定刑中的刑種組合存在差異，也就是說，犯罪客體重要性的差異決定了刑種選擇和組合上的差異。[ 如何衡量犯罪客體的重要性，其標準是什么，這涉及到價值判斷的問題，鑒于論文主題和篇幅的限制，筆者不欲作更深入的探討。]

犯罪所侵害的客體所征表的利益對于社會整體秩序來說越重要，就應對其設置越嚴酷的刑罰方式。犯罪行為所能侵害到的客體種類繁多，而現代文明社會下的刑罰種類是有限的，無法做到絕對的對等。有些刑種可以廣泛對應于大多數犯罪行為，比如管制、拘役、有期徒刑乃至無期徒刑，因為人身自由的價值是無法用一般等價物去衡量的，人生短暫，人身自由受到限制，會給人的身心帶來極大的痛苦，從報應的角度來說，剝奪犯罪人人身自由的刑罰方式足以滿足受害人對犯罪人的報復心理。然而，對于特別嚴重的犯罪行為和侵害特定客體的犯罪行為方能在法定刑中采用更為嚴厲的刑罰種類，如死刑。問題是，什么樣的犯罪行為可以采用死刑的方式予以懲罰呢？筆者認為，解決這一問題的決定性因素仍然是犯罪客體。生命是最高層次的利益形式，因為每個生命的存在都具有唯一性、不可替代性，而生命的失去則具有不可回轉性。只有對可以直接侵害到生命利益的犯罪行為，才能夠在法定刑中采用死刑的刑罰方式。對表現出最嚴重程度的社會危害性時都不可能直接侵害到生命利益的犯罪行為設置死刑，無疑是嚴酷、不均衡的法定刑設置。

（二）犯罪客體引領刑罰幅度的劃分

犯罪客體的內容能夠征表犯罪的社會危害性及其程度，因而影響法定刑的設置。犯罪性質相同，犯罪客體受到的侵害程度不一定相同，同樣性質的犯罪行為，其社會危害程度當然不可能完全一樣。因此，應當根據犯罪行為可能呈現出的不同程度的社會危害性去劃分法定刑的刑罰幅度，以滿足對同種罪名之下不同程度之犯罪行為的懲治需求。可見，犯罪客體受到犯罪行為的侵害所表現出的犯罪之社會危害性的大小，不僅能夠引領刑罰種類的選擇，同樣能夠影響刑罰幅度的劃分。因此我們說，犯罪行為的社會危害性是法定刑設置的依據，而犯罪客體受到侵害之程度乃衡量犯罪行為社會危害性之大小的主要標準。誠然，根據罪責刑相適應原則，犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性大小不同，則行為人應承擔的刑事責任大小和應受刑罰之輕重亦有異。

分析、評估具體犯罪社會危害程度的一個重要方面，就是研究、考察具體犯罪客體，即法益受危害的情況，即通過分析犯罪客體受到侵害的情況予以確定。雖然犯罪人最終承擔的刑事責任的大小并非僅由犯罪客體受到的實際侵害程度而決定，但是犯罪客體受到侵害的程度卻決定了法定刑的基本空間和層次。因此說，犯罪客體是法定刑設置的主要依據。[[10] 于雪婷.受賄罪法定刑設置研究[D].長春：吉林大學博士學位論文，2011：49—60.亦見于雪婷.關于犯罪客體功能的二維思考[J].社會科學家，2011（11）：91—92][10]