“釣魚執(zhí)法”：西方國家怎么判

近日有人針對“荷蘭兒童人權(quán)團體用虛擬女童誘導(dǎo)全球2萬多名戀童癖者觀看”新聞大發(fā)感慨：“在國外，戀童癖也可以釣魚執(zhí)法！”且莫說民間人權(quán)團體有無“執(zhí)法”資格，國外警方若以中國人觀念中的“釣魚執(zhí)法”作業(yè)，就屬于“構(gòu)陷教唆”，即使被告是戀童癖也能脫罪。

一般中國人觀念中的“釣魚執(zhí)法”，在國外被稱為“構(gòu)陷教唆”。這是指行為人原不具犯罪之故意，純因警方、執(zhí)法部門使用不符合正當法律程序的手段設(shè)計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構(gòu)成，執(zhí)法者再進而收集其犯罪證據(jù)或予以逮捕偵辦。但并非一切包含欺騙技巧的犯罪偵查方法都屬于“構(gòu)陷教唆”。比如“陷阱偵查”或“誘捕偵查”，是警方對于原已犯罪或具有犯罪企圖之人，提供再次犯案之機會，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者，純屬刑偵技巧，而非“構(gòu)陷教唆”。

1992年“雅各布森訴合眾國”案中，雅各布森在國會通過《1984年兒童保護法》禁止民眾購買兒童猥褻圖片前，曾經(jīng)郵購過兩本內(nèi)含兒童猥褻圖片之成人雜志。在該法施行后之某日，官方郵政稽查員在某家書局之郵購名單內(nèi)發(fā)現(xiàn)雅各布森曾經(jīng)有上述郵購紀錄，遂先以筆友身分與之通信試探其性傾向，再以某公司名義郵寄一份郵購書籍目錄予雅各布森，經(jīng)雅各布森選購一本內(nèi)含兒童猥褻圖片之色情書刊，即前往其家中搜索，結(jié)果僅搜到雅各布森前述購買之兩本成人雜志及經(jīng)郵政稽查員誘使而購買之色情書刊。雅各布森向聯(lián)邦最高法院提出“構(gòu)陷抗辯”，稱自己是受政府傾陷而入罪。聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見仍援用“已具備犯罪意圖”是判斷構(gòu)陷是否成立的標準，并進一步指出公訴方應(yīng)就“被告在政府機關(guān)與其接觸前即具有‘已有意圖’”負舉證責任，并應(yīng)當證明至“排除合理懷疑”的標準，否則應(yīng)判決被告無罪。

西方目前有關(guān)處理“構(gòu)陷教唆”的法理依據(jù)，大多植基于美國司法體系的先行實踐。美國聯(lián)邦最高法院及37個州的州法典，在判斷警方是否“構(gòu)陷”平民時采用了“主觀理論”。此理論系以被告被誘犯罪時是否已具有該受控犯罪行為的意圖—“已具備犯罪意圖”（pre-disposition）—為立論基礎(chǔ)。被告本身先前若未存在“已具備犯罪意圖”，而是經(jīng)由偵查人員之誘發(fā)介入后始萌生犯罪意圖之情況下，即是被警方“構(gòu)陷”。相對地，設(shè)若被告本身自始便存在著“已具備犯罪意圖”，此時的被告被認為是“不謹慎之犯罪者”（unwary criminal），警方的任何陷阱行為與被告犯罪間僅在機會提供之點上有所關(guān)聯(lián)，且不得將其視為“構(gòu)陷”。判斷備“已具備犯罪意圖”之基準，基本上被告的犯罪行為與被告的性格、過去的犯罪經(jīng)歷（或前科）均具有直接的關(guān)連性。

1932年“索里爾斯訴美國”案發(fā)生在禁酒令時代，一位喬裝旅客之禁酒取締人員，到被告索里爾斯中拜訪，在一個半小時談話中，取締人員多次請求索里爾斯販予其被禁酒類，索里爾斯一開始拒絕，但拗不過取締人員之再三要求，終于外出拿回威士忌，因而被起訴。聯(lián)邦最高法院在本案多數(shù)意見中，強調(diào)聯(lián)邦議會制定禁酒法之目的，并非為誘使無辜者犯罪再加以處罰，亦絕不允許政府官員為了將違反禁酒法者繩之以法，而于執(zhí)法過程中將本來無罪之人加以處罰，甚至以教唆此等人違法之方式以達其目的。法條上也未曾許可實行此等與立法精神及目的相悖之行為。如果被告之犯罪計劃源自于政府官員之鼓動，而將犯罪意念植入一個本無犯罪決意者之腦中。此種將犯罪意念植入無辜者腦中之下引發(fā)的犯罪，是政府在偵查過程中誘使無辜者觸法以求處罰，并非國會立法時所秉持禁絕犯罪之本意。本案中由于并無任何證據(jù)證明被告在本案前有任何持酒、販酒之行為，故法院認定被告之犯行系因聯(lián)邦官員之鼓動而起意為之，乃政府為了遂行逮捕之目的所誘發(fā)之產(chǎn)物。被告事先于事前并無觸犯此罪之本意，若非聯(lián)邦官員引誘其犯罪，其將為無辜之人。

1958年“謝爾曼訴合眾國”案，美國聯(lián)邦最高法院的少數(shù)意見中提出了判斷警方是否“構(gòu)陷”平民的“客觀理論”，后來被美國《模范刑法典》及13個州的州法典采納。此理論以“通常的引誘基準”（Ordinary Temptation test）作為判斷警方陷阱行為是否適當之準繩：一般客觀理性之人在考慮掙扎后，能夠加以拒絕的誘發(fā)行為，屬警方能使用的、合理適當?shù)摹巴ǔＵT發(fā)行為”。警方的誘發(fā)行為若使本來可以避免犯罪、或經(jīng)過內(nèi)心掙扎后能自我抑制犯罪之人仍不能拒絕，將其導(dǎo)入犯罪，則行為已然超出合理適當之界限，是為“異常誘發(fā)行為”。警方的“異常誘發(fā)行為”即形成對被告人的“構(gòu)陷”。

1973年“羅素訴合眾國”案中，本案被告羅素向來從事制造安非他命之犯罪活動，經(jīng)臥底人員與之接觸達成協(xié)議，由臥底人員提供制造安非他命過程中所不可或缺但難以取得之化學(xué)原料，經(jīng)羅素制成安非他命后，再讓售一半予臥底人員作為獲得化學(xué)原料之對價，嗣羅素于制作完成與臥底人員交易時遭逮捕起訴。此案經(jīng)上訴聯(lián)邦最高法院，法官判詞認為“陷阱偵查”手法若“已屬蠻橫（outrageous）且一般人均認其打擊司法正直和普遍正義感程度已超越其欲達成的追訴利益”時，即屬違反“正當程序原則”而違法。另一方面，本案之事證亦顯示被告與臥底人員接觸前已開始制造毒品，臥底人員縱使未與被告接觸，被告同樣從事制造毒品，故被告僅為不謹慎之犯罪者，而非不謹慎之無辜者，警方行為未構(gòu)成“構(gòu)陷”。

1958年“謝爾曼訴合眾國”案中，政府特工與謝爾曼偶然在病院中因為治療毒癮而認識，某日偵查員前來請求謝爾曼轉(zhuǎn)賣毒品，謝爾曼起初不肯，但后來拗不過偵查員一再要求以及一再訴說毒癮戒斷癥狀之痛苦，終于轉(zhuǎn)賣毒品，政府偵查員隨即將之逮捕起訴。最高法院的多數(shù)意見仍以被告有無“已有傾向”為判斷標準，認為本案之證據(jù)明顯顯示被告系因取締官員之引誘而陷入犯罪。此種陷人于罪再加以處罰之作法，不符國會立法之本意。因此認定本案成立“構(gòu)陷抗辯”，判決被告無罪。多數(shù)意見進一步將警方誘陷之對象區(qū)分兩種類型：一為不謹慎之無辜者（unwary innocent），一為不謹慎之犯罪者（unwary criminal），前者本來無犯罪之意，卻因不小心受到執(zhí)法人員之引誘而從事犯罪，政府對于此種本來無辜之人不應(yīng)加以處罰；至于后者本身即有犯罪意圖，僅系不小心掉入執(zhí)法人員以“犯罪”機會為餌設(shè)置之陷阱而受逮捕而已，政府并未制造犯罪，仍可對此等人加以處罰。

日本司法界對于“陷阱偵查”也有和美國相似的見解。平成十六年（2004）七月十二日最高裁判所的判決中，為警方“陷阱偵查”是否屬于“構(gòu)陷”設(shè)定了三個判斷基準：其一對象案件為“無直接被害人”類型犯罪；其二，需探究“必要性原則”，即非采誘捕偵查無法達到查獲犯罪的目的，依通常偵查方式查獲犯罪顯有困難之狀況。其三，誘捕手段之施用，限于“機會提供型”之誘捕偵查，即行為人已有犯意，偵查人員僅提供機會讓其犯罪，并進而將之逮捕，與美國司法界的“主觀理論”相似。