論刑事公訴案件和解程序的完善

摘 要：刑事公訴案件和解制度的實施在中國雖然具有重大的社會現實意義，但其適用中所具有的潛在風險也相當巨大，有必要通過更精細的司法適用程序設計來加以避免。因此文章以權利保障和權力制約為視角，從當事人的訴權和保障訴權兩個方面論述了刑事公訴案件和解程序的進一步完善，以期促成該制度的正確適用，實現立法設計的目的與價值。

關鍵詞：刑事和解；程序；當事人

作者簡介：陸曉萍（1980.10-），女，四川冕寧縣人，主要從事刑事法學研究，法學講師，碩士。

[中圖分類號]：D914 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139（2013）-23--02

2013年1月1日開始實行的《中華人民共和國刑事訴訟法》277、278、279條標志著刑事公訴案件和解制度從理論的爭論走向了實踐的適用，由于該理論與中國傳統以和為貴的社會治理有極大暗合之處，在基層容易獲得認同，同時也更易發生變異，沖擊刑事法治的建設。因此，在司法的實踐中，我們應進一步完善該制度的適用程序。

一、刑事和解程序進一步完善的必要性

刑事和解的價值在于恢復性正義，追求社會和諧。恢復性正義的司法并不追求罪與罰的實體結果，其所關注的是通過當事人雙方在調停人的主持下進行述說、溝通、商談的方式，使被害人因犯罪行為所受傷害能夠得以補償，心理創傷得以平復，對加害人的仇視情緒得以消除，同時加害人能夠真正認識到自己的錯誤并產生悔改之意，使被犯罪所破壞的和諧社區關系得以修復。因此，其作為一種新型的刑事訴訟模式，符合刑罰輕緩化的時代發展方向。但由于其始終要受制于中國人治法文化傳統的影響和基層習慣法治理土壤的干擾，再加之粗疏而不精細的立法無法達到完美無缺的地步，在司法適用中也極易產生一些潛在風險。

首先為實現當事人“雙贏”的目的，可能削減刑罰的預防功能；其次刑事和解無形中擴大了司法權和法官的自由裁量權，使得權力尋租等司法腐敗現象滋生的幾率大增；再次刑事和解中，由于“人性”的兩面性，也可能使其背離保護雙方當事人權利的初衷。即被害人為創造和解機會，可能再次遭受二次傷害。加害人為追求從寬結果，也可能承受不公正的處遇。刑事和解對“法律面前人人平等”的司法理念具有一定的沖擊性，刑事和解通過賠償來換取被害人的諒解，可能成為“富人的專利”，經濟上的不平等滲透到司法領域，一定程度上背離了普遍性人權理念，客觀上的“同罪異罰”、“賠錢減刑”效果，一定程度上損害著法律的公平性。

刑事和解制度潛在的風險，可能危及公平正義的底線。要防范刑事和解制度的風險，堅守住刑事司法正義的底線，實現刑事和解制度的價值追求，必須進一步在司法中完善刑事公訴案件的和解程序。

二、刑事和解程序中當事人訴權的完善

程序的完善上首先要對當事人“授權”，比較《刑事訴訟法》279條和172條規定可以看出：我國的公訴案件刑事和解中，即使被害人表示不追究加害人的刑事責任，也不能當然的產生終結刑事訴訟的法律后果。而172條規定自訴案件的和解是具有終結訴訟、免予追究刑事責任的效力。因此在公訴案件刑事和解中，無論是被告人，還是被害人都只享有程序意義上的訴權和民事賠償數額的實體處分權，而不享有刑事實體處分權。因此，如何保障當事人所享有的主體權利在構建刑事和解程序中既是不可缺少的價值因素，也是對司法權擴張進行有效制約的一個重要環節。

（一）程序知情權

當事人有權知道自己所涉案件是否符合刑事和解的條件、可供選擇的和解模式、選擇和解的法律后果，以及自己在和解中所享受的權利和應盡的義務等。

（二）程序選擇權

作為被告人一方，對于法律允許和解的案件，其有權自由選擇認罪或不認罪，是否同意與被害人和解；作為被害人一方，對于符合刑事和解條件的案件，也有權提出、接受或者拒絕適用和解程序。作為刑事訴訟當事人的被告人和被害人則都有權選擇是否通過刑事和解程序解決案件和通過何種和解模式解決案件。就目前可采用的刑事和解模式學界對被害人與加害人自行和解與人民調解委員會調解兩種模式基本沒有異議，但關于司法調解的模式則有不同看法。[1]據修改后的刑訴法第278條的規定筆者認為可以包括司法調解的模式。

（三）程序參與權

作為犯罪行為的被害人及家屬通常都有著表達個人意愿和陳述所受創傷的強烈愿望，并希望通過一種傾訴和溝通機制來減輕精神上的痛苦和壓力。如果加害人能在那種由加害人、被害人及其近親屬、基層組織、單位代表共同參加的和解會議上向被害人真誠賠禮道歉，這往往會使被害人的自尊心得到較大的滿足，所受到的心理創傷得到有效的撫平。同時加害人通過與被害人的對語，更能深入地了解和感受自己的犯罪行為給被害人及家屬帶來的痛苦與傷害，進而激發其社會責任感，促使其真誠悔罪。所以如何保障雙方當事人充分參與和解程序，面對面的溝通交流是構建刑事和解程序不可忽視的價值因素。

（四）程序申訴權

在刑事和解過程中，為防止司法人員濫用司法權，應當賦予當事人對和解協議處理的程序申訴權，即當公安機關無正當理由不向檢察機關提出從寬處理的建議時，當事人可以向上級機關或檢察機關申訴；當檢察機關無正當理由不向法院提出從寬處理的建議時，當事人可以向其上級檢察機關提出申訴。

三、刑事和解程序中當事人訴權保障的各項程序完善

要有效地制約權力，不僅要對當事人“授權”，更要對司法機關和當事人的“行權”輔之以嚴密的程序，以保障法律賦予各主體在刑事和解中的權利。

（一）刑事和解的告知程序

權利告知程序對于保障案件雙方當事人的知情權和行使程序選擇權具有極為重要的意義。由于在刑事訴訟的偵查、審查、審判階段都可以啟動刑事和解程序，因此辦案機關在啟動刑事和解程序之前，應當以書面方式將有關內容告知當事人。

（二）刑事和解的參與程序

對于如何保障被害人和被告人及其代理人、辯護人，尤其是被羈押的被告人，充分參與和解程序，無論是之前各地開展的和解模式的探索，還是刑事訴訟法的修改都被忽略了。實踐中，對于那些被羈押在看守所的被告人來說，通常只能通過調解機構或者家屬與被害人達成和解協議、而且即便是加害人與被害人共同參與調解時，無論是司法人員還是人民調解機構，在主持雙方和解時，往往都是對雙方進行道德和法制教育，將說服勸導工作重點放在經濟賠償數額和標準上面，使調解過程充滿了“批評教育”和“討價還價”的氣氛，被害人很難獲得減緩精神痛苦和消除心理創傷的機會，加害人也喪失了直接傾聽被害人敘說其傷痛的機會，即便是有悔罪表現，但其真誠性也大打折扣。可以說，過分糾纏于經濟賠償數額的確定，而忽略了被害人與加害人之間精神層面的交流和溝通，這是目前刑事和解程序中存在的最大問題，而這一問題只能通過規范性的程序設計才能加以保證。

為確保當事人充分參與和解過程，筆者認為應明確規定，刑事和解一般應在辦案機關所在地采用會議的形式進行，由辦案機關召集雙方當事人、調解人、辯護人、代理人、當事人的家庭成員、受案件影響的社區代表等參加會議，面對面進行交談。若加害人被羈押，辦案機關還應負責將加害人由羈押場所押解到和解會議現場；對于當事人選擇人民調解委員會調解模式的，辦案機關應當委托人民調解委員會等社會調解機構擔任調解人，并將調解人名單提供給雙方當事人，對于人民調解員擔任調解人的，和解會議應當由中立的調解人主持，辦案機關不得參與調解方案的提出。

（三）刑事和解的審查程序

根據刑事訴訟法修正案第278條之規定，司法機關對刑事和解的審查應當包含自愿性與合法性二個內容。

1、對和解自愿性的審查

刑事和解的達成，全賴被害人、被告人之間是否就案件的處理方式達成了合意，所以司法機關應將對自愿性的審查作為判斷協議效力的重點和關鍵性步驟。而且從理論上說，被害人、被告人可以基于意思自治達成任何內容的協議，即使所達成的賠償數額超過了法定的賠償標準，只要是雙方自愿，司法機關也不能干涉。這里的問題是司法機關應如何對自愿性進行審查，特別是由當事人自行達成的和解和由人民調解委員會主持達成的和解。筆者認為，一般應在辦案機關所在地采用會議的形式進行，其目的就在于方便司法機關對和解自愿性的審查，在這兩種模式下，辦案機關雖不主持調解，也不參與調解方案的提出，但可以監督雙方當事人的和解過程，確保當事人在和解談判過程中的自由意志，在雙方達成合意后，辦案人員還應就協議是否是雙方在沒有受到任何脅迫的情況下自愿達成詢問當事人和其他有關人員，并記錄在卷以備后查。

2、對和解合法性的審查

對和解合法性的審查主要就是對協議內容的審查，新的刑事訴訟法對和解協議的內容未作規定，筆者認為一個完整的和解協議至少應包含三個方面的意思表示：一是加害人真誠悔罪、賠禮道歉的意思表示；二是加害人對被害人提供經濟賠償的意思表示；三是被害人對加害人表示諒解，并既往不咎或的意思表示。對和解協議“合法性”的審查不能做過于形式化的理解，只要雙方達成的合意中沒有包含違背公序良俗的內容，沒有超出刑事實體處分權，都應當確認為有效。

（四）刑事和解的處理程序

1、和解協議達成并實際履行的處理程序

根據刑訴法修正案第279條之規定，和解協議達成后，在不同的刑事訴訟階段刑事和解的處理程序有所不同：公安機關可以向檢察院提出從寬處理的建議。檢察院可以作出不起訴的決定或向法院提出從寬處理的量刑建議。法院可據刑事和解協議對被告人從寬處罰。[2]

需特別指出的是，雖然各辦案機關都不是刑事和解協議的簽訂主體，和解協議的內容也不涉及案件應如何處理的問題，但這并不等于辦案機關可以視和解協議的達成而不顧，任意地處置案件；雖然法條中均規定是“可以”，但這也并不意味著辦案機關“既可以，也不可以”，因為立法已將刑事和解協議的達成作為一個法定的從寬處理情節，原則上法院都應對被告人從寬處罰，否則就會導致刑事和解制度形同虛設，和解協議的重要性嚴重縮水，刑事和解的功能也無法實現。

2、和解協議達成未實際履行的處理程序

實踐中存在著當事人達成和解協議后未實際履行或未全部履行時一方當事人反悔的情形，對此應如何處理，涉及到對和解協議的效力的認定問題。根據刑事訴訟法修正案第278條的規定，在協議達成后都需經辦案機關對和解的自愿性和合法性進行審查，并由辦案機關主持制作和解協議書，因此經辦案機關審查后的和解協議原則上都應合法有效，對雙方當事人都有法律約束力，當事人應當按照協議履行。但并非所有經辦案機關審查后的和解協議都具有強制執行力，只有經法院審查確認的和解協議才具有強制執行力；也并非和解協議的所有內容都具有強制執行力，只有其中的經濟賠償部分才具有強制執行力。根據《人民調解法》第33條規定，經人民調解委員會調解達成的協議，經法院依法確認調解協議有效后具有強制執行力，為了與此規定相銜接，應當賦予經法院確認后的刑事和解協議具有強制執行力。對當事人在實際履行中的反悔情形可依不同情況予以處理：

（1）被害人反悔導致和解協議未履行或未完全履行的情形

被害人在和解協議達成后，經濟賠償全部或部分履行完畢后可能會反悔，對加害人不予諒解。對此應分不同情況予以處理，若被害人反悔發生在偵查或審查起訴階段，且是以加害人有欺詐、脅迫為由反悔的，經辦案機關審查屬實的，應對和解協議不予確認，返回常規訴訟程序的決定，對被告人已實際履行的部分不予返還。若被害人的反悔發生在審判階段，經法院審查確認加害人有脅迫、欺詐情形的，對此前達成的和解協議不予確認，和解程序終結，恢復原有的訴訟程序。

（2）加害人反悔導致和解協議未履行或未完全履行的情形。

一是加害人確屬因客觀原因不能履行，被害人同意延期履行并予以諒解的，若經法院確認，和解協議具有強制執行力，在加害人有能力履行時，被害人可向法院申請強制執行。若被害人不同意延期履行并不諒解的，和解程序終結，恢復原訴訟程序。

二是加害人無正當理由拒絕履行和解協議的，若經法院確認，和解協議具有強制執行力，被害人可向法院申請強制執行，公安和檢察機關可以不提出從寬處理的建議，法院也可以不對被告人從寬處理。

三是加害人以受到被害人脅迫、欺詐為由拒絕履行的，經辦案機關審查屬實，應對和解協議不予確認，并終止和解程序，恢復原訴訟程序，已履行的賠償部分應返還加害人。

總之，我們必須從訴權和保障訴權的程序兩個方面加強刑事和解程序的完善，促成刑事和解制度的正確適用，以加速我國刑事法治的建設與進步。

注釋：

[1]鄭麗萍.比較法研究[J].比較法研究，2013（2）。

[2]中華人民共和國刑事訴訟法（實用版）[Z].北京：中國法制出版社，2013：250。