法律職業特權制度的權利保護方式及其啟示

孟 醒

(西南政法大學 重慶 401120)

我國于1982年頒行了第一部《民事訴訟法》，自此逐漸建立起了具有中國特色的民事訴訟法律體系。2012年，《民事訴訟法》的最新修改讓這部法律與國家的法治理念充分結合，使我國民訴制度得到進一步完善。

黨的十八大強調要牢固樹立憲法和法律的權威，將我國的法治建設再次推向高潮。隨著國家對法治理念與人權保護的重視，民事訴訟法也不斷向保障訴權、維護程序正義的方向發展。如何通過民事訴訟法的充分實施，來營造讓公民信任的法律至上的環境，是在此背景下應重視的問題。

需要承認的是，我國民事訴訟法雖然在程序制度的建立上不斷完善，在法律實施過程中卻一直面臨難題，導致我國民事訴訟程序與公民的權利保護之間始終存在脫節，這主要表現在我國的民事訴訟率遠遠低于先進法治國家。有學者認為產生這種情況的原因在于我國傳統文化宣揚和諧回避爭斗，但事實上即使與傳統文化相似、同受儒學影響不喜爭斗的日本對比，我國訴訟率依舊很低。2010年，我國民事訴訟案件受理件數約為609萬件，訴訟率為每1000人口4.40件;而日本2010年的民事訴訟率則為17.68件，遠遠超過我國。可見，我國民事訴訟率低的原因僅靠傳統文化來解釋是不夠的。

訴訟率是研究民事訴訟實際運行狀況的初始指標，從統計訴訟率可以一窺公民通過訴訟主張權利的情況，反映公民對法律的運用程度及法律對權利的保護水平。訴訟率越高，說明公民利用訴訟法主張權利的現象越常見，公民對法律越信任。我國的民事訴訟率低，說明民事訴訟在實踐中應有的權利保護效果并不能得到充分發揮，我國公民對法律的充分信任還未能培養起來，制度與實踐之間存在一定的落差。無論法律制度制定得多么完善，如果不能被實際應用，就無法對權利予以很好的保護。因此，改善公民對法律的信任，加強訴訟制度的貫徹是推行法治理念的關鍵。

普通法系中的法律職業特權制度是一個對于我國來說非常陌生的制度。該制度所保護的是公民與法律之間的溝通，因此其在實踐中的貫徹程度將直接影響到公民對法律的信任感。為了加強該制度與公民實體權利之間的聯系，擴大其發揮空間，普通法在對該制度的設計上沖破了普通程序權利保護制度的設計界限，將法律職業特權這一程序權利實體化、憲法化、人權化，并以此彌補了程序制度在實踐中普遍存在的不足。法律職業特權制度通過制度自身的設計來培養公民對法律的信心，完成對當事人權利的保護，塑造出良好的法律實施環境。探究這一制度對權利的保護方式，并嘗試將其應用到我國民事訴訟制度的完善中來，將有利于從根本上改善我國目前民事訴訟實施中所面臨的困難。

一、法律職業特權概述

所謂法律職業特權 (legalprofessionalprivilege，LPP)，是指在法律活動中當事人與其律師間產生的法律證據可以拒絕向對方或法院公開的特權。即使這些證據符合被法院采納的要求，并且對案件的審理具有決定性作用，也不能被要求公開。

法律職業特權包括咨詢特權 (adviceprivilege)和訴訟特權 (litigationprivilege)。其中咨詢特權是指律師與其當事人之間的任何關于法律咨詢方面的秘密交談均不得被公開;訴訟特權是指律師與當事人之間、律師與第三人之間或者當事人與第三人之間產生的，主要內容涉及訴訟活動的秘密對話或者其他相關文件不得被公開。

法律職業特權最早來源于英國，起初只涉及當事人的咨詢特權，其背后的法理在于保護當事人針對法律問題可以自由咨詢律師而不用擔心咨詢內容會被泄露的權利。當事人只有在充分相信自己與律師的談話內容不會被公開時，才能與律師開誠布公，袒露其所面臨的真實的法律問題，獲得最全面可靠的法律意見。隨著案例法的發展，法律職業特權的內涵逐漸延伸至訴訟特權，其存在的意義也從保護當事人法律咨詢的權利擴展至保護對抗制訴訟模式下的訴訟程序。為了讓訴訟中的辯論主義將其優勢發揮到極致，法律必須確保在法庭辯論前雙方當事人準備的訴訟材料處于保密狀態，并允許當事人與律師在準備訴訟時可以享有充分的自由而不被打擾。

法律職業特權并非囊括當事人與律師之間的與法律有關的所有內容。為維護社會公德和法律秩序，案例法發展出一些不被法律職業特權保護的例外:對于訴訟特權而言，因其保護的是對抗制訴訟程序，在非對抗式的訴訟中便不能對其予以主張;此外，當有關內容包含欺詐與犯罪成分時，也不會受法律職業特權保護。

法律職業特權不可被剝奪，其喪失的唯一辦法是當事人主動予以放棄。律師被嚴令禁止公開特權所保護的內容，并且被要求協助當事人實施這一特權。除非當事人決定起訴律師，并在質詢環節中詢問律師關于法律職業特權所保護的內容，否則律師不可以在回答質證問題時暴露該特權所保護的信息。只有在當事人起訴律師的情況下，法院才會推斷當事人已經放棄其享有的法律職業特權而允許律師對相關信息予以披露。

二、法律職業特權制度對權利的保護

法律職業特權制度起初只是普通法中的一個證據規則 (ruleof evidence)，對法律職業特權所能發揮的保護效果十分有限。作為案例法發展出來的規則，它的效力不能高于立法規定的其他證據規則。換言之，如果立法規定某種特殊情況可以排除法律職業特權制度，當事人便不能在這種情況下主張這一特權;如果當事人出于疏忽泄露了特權保護下的信息，法院也可能會認定該特權由于當事人的過錯而喪失。作為一國證據法下的規則，法律職業特權制度也不會超出本國法的管轄權，對涉外案件起到保護作用。

但是，法律職業特權制度所保護的不僅僅是程序公平，更是實體正義。對于法律知識匱乏的普通公民來說，向法律專業人士咨詢是了解法律、接觸法律并借助法律主張實體權利的唯一有效渠道。如果公民在與律師溝通之時還要擔心所溝通內容日后是否會被公開，就會打擊其進行法律咨詢的積極性，進而降低其對法律的信任。這種情況下，法律將無法達到其對權利保護的根本目的，法律與公民之間的鴻溝便會難以彌補。

因此，普通法國家逐漸認識到法律職業特權制度的作用要遠超過一般證據規則，并通過判例試圖擴大該制度的效應。盡管英國目前仍然認定該制度屬于證據規則，其他普通法國家則已經認同法律職業特權不僅僅是訴訟特權。法律職業特權制度在加拿大、香港等國家和地區已經上升到了實體權利、憲法權利、人權的層面。

(一)法律職業特權的實體化

所謂實體權利，是指相對于訴訟權利而言的，并非因訴訟法規定而產生的當事人所固有的可以予以主張的權利。與債權、物權這樣的實體權利一樣，法律職業特權不再是由證據法或訴訟法規定產生的因訴訟而存在的權利，而是脫離程序法也能單獨存在的，不因程序法上規定失效而失效的權利。曾經它只是防止當事人與律師之間的法律咨詢內容被當作證據納入法庭的一個屏障，這樣的屏障只要被打破就失去了作用，也不可以被修復;如今它已經發展成一項名符其實的權利，除非有另外一項比它更重要的權利需要通過剝奪它來實現，否則法律職業特權永遠具有效力。

從證據規則到實體權利，法律職業特權性質的變化擴大了其適用的范圍。既然是脫離訴訟的實體權利，特權持有人就可以在訴訟以外的情況下依然對其予以主張，拒絕向其他人提供特權保護下的資料，希望獲得相關資料的一方不得以其獲取資料的目的與訴訟無關為由而主張法律職業特權的不存在。

這樣的轉變也意味著，即使當事人及其律師由于訴訟策略的失誤或材料準備過程中的疏忽導致法律職業特權保護下的內容泄露，也不會因此喪失法律職業特權。換言之，假如當事人與律師之間的對話被不經意間聽到，或秘密的材料被不小心寄送到對方當事人那里，對方當事人也不能因此主張法律職業特權的喪失，特權持有人依舊可以向法院申請排除對方當事人獲得的特權保護下的證據。

(二)法律職業特權的憲法化

加拿大憲法第一章《加拿大人權與自由憲章》第10(b)條規定公民具有向律師進行法律咨詢的權利，將該特權的地位上升成為憲法權利;《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第35條也明確地規定香港居民具有得到秘密法律咨詢的權利。

權利一旦被憲法記錄在案，其地位便發生了根本變化。憲法權利與普通權利，尤其是民事權利相比，最大的差異在于國家公權力對權利保護的介入程度。對于民事權利來說，鑒于民事關系的自治性，國家公權力盡力避免對權利主張的干預，只通過建立民事法院這樣的平臺來協助當事人自己解決權利糾紛;對于憲法權利而言，國家為了對其進行完全保護而允許通過介入公權力來予以干涉。這也是因為憲法的目的主要在于限制政府權力，而對于由公權力產生的權利侵害，只有同樣依靠公權力才能予以阻止。

此外，憲法作為國家根本法律，具有最高效力，其他任何法律均不能與其產生抵觸。在成為憲法權利以前，作為誕生于案例法的法律職業特權，其效力低于立法規定。因此，國家可以憑借立法的方式對該特權予以限制。而成為憲法權利以后，任何限制法律職業特權的立法均有可能作為違反憲法的法律而被法院通過違憲審查予以撤銷。

(三)法律職業特權的人權化

人權是公民可以享有的最根本的權利，也是最具有絕對性的權利。人權的根本性在于其內涵代表了人之為人的基本尊嚴;人權的絕對性則在于當其他權利與其沖突時，除非特殊情況 (例如公眾利益)，人權具有得以成功主張的絕對優勢。

人權不僅僅是法定的權利，其背后還包含了豐富的道德含義，是具有超國家、超實體法性質的，并不僅僅在訴訟過程中發揮效力的權利。

普通法系中，法院在審判權利沖突的案件時，往往根據比例原則進行評判，通過衡量沖突雙方的權利價值，做出犧牲一方權利來保護另一方權利的判決。法律職業特權只是證據規則時，往往會因“政策考量”、“實體正義”等原因而被法院剝奪。成為人權之后，除非其重要性可以超越對人權的保護，否則不會再有哪種利益可以要求通過犧牲法律職業特權來獲得。在加拿大，這種大于法律職業特權的利益便是“公眾利益”;而在香港即使是公眾利益也不可以超越法律職業特權，法律職業特權是不會讓步于其他任何權利利益的絕對權利。

既然人權具有超國家性質，那么作為人權的法律職業特權也具有超出本國法管轄權的效力。即使處理不適用本國法的涉外案件，對于違反法律職業特權的行為法院依舊有權予以阻止，因為普通法界普遍認為“人權無國界”。

此外，對于任何包含有違反人權行為的訴訟，法院均有權對其判決結果予以駁回。即使該違反人權的行為并未影響到最終判決結果的正確性，判決也不會維持效力。因此，如果法律職業特權在訴訟中受到了侵犯，特權持有人可以申請法院做出駁回判決的決定。

正是通過將法律職業特權實體化、憲法化、人權化這樣的方式，法律職業特權制度得以充分保護公民獲取法律咨詢的權利，營造出安全自由的環境讓公民放下對法律的戒心。法律職業特權制度雖然是一個訴訟制度，性質上卻具有了超出程序制度的實體性、憲法性和人權性。這種突破式設計使法律職業特權制度在保護法律職業特權方面效果顯著。審判實務中，法院不可能不重視具有實體性和憲法性的制度，而公民也憑借這一制度提高了對法律的信任度。

三、法律職業特權制度給予我國的啟示

法律職業特權制度背后所保護的是一般公民接觸法律、了解法律、利用法律解決爭議、維護權利的渠道。該制度不僅是訴權的保障，也是培養公民對法律的信任的基礎。不妨設想，假如法律職業特權制度一直屬于普通訴訟規則而沒有上升到實體權利、憲法權利與基本人權的層面的話，它將很容易被忽視。對方當事人在訴訟過程中可以憑借訴訟技巧請求法官剝奪法律職業特權，而國家在需要壓制這一權利的時候也可以通過立法等手段對其予以漠視。如此一來，法律職業特權制度內在的意義將無法通過該制度予以傳達，公民與法律之間的距離因此而被拉大，造成法律設立與實施間的鴻溝。

我國民事訴訟法在實施中便存在很多這樣的問題，建立的制度總不能很好發揮其應有作用。法律職業特權制度成功地貫徹應能給予我們一些借鑒，通過學習該制度對權利的保護方式，為我國制度的建立帶來啟示。

(一)程序權利的實體化

法律職業特權制度的最大特點在于將本屬于訴訟規則的程序權利實體化，使其成為實體權利。訴訟法的目的在于為實體法服務，因此程序權利相對于實體權利屬于第二位權利。在程序法尚不完善，程序正義尚不被重視的我國，程序權利更是常常退居于實體權利之后，被實體法的效力覆蓋。

但是，一些程序權利并非只具有維護程序正義的價值，其存在的目的還與保障公民實體權利息息相關。盡管鑒于程序正義與實體正義之間的關聯，每個程序權利最終都會聯系到對實體權利的保護上，但有些特別的程序權利與實體正義之間的關系并非憑借程序正義這一橋梁產生，而是該權利本身就具有實體價值。以當事人的回避申請權為例，該權利不僅旨在保障訴訟程序的公平性，更著眼于保障審判結果的公正性，意即保障實體正義的貫徹。既然法院設立的本初目的就在于以中立的姿態幫助進行裁決，那么回避制度所保護的便是這一關系到法院判案正當性的核心意義。然而，由于回避申請權只是程序權利，受程序規定的瑕疵限制，難以充分體現背后的價值。例如，實踐中當事人一般在庭審開始時才會被詢問是否申請回避以啟動申請程序，這將很難保護當事人庭審前的權益。

對于這樣的程序權利，如果將其性質實體化，將能有效改善其效力不能完全發揮的弊病。實體權利在審判實務中更被重視，成為實體權利會極大降低針對該權利的錯判率。同時，一些程序規定不足的漏洞也可以被彌補。依舊以回避申請權為例，我國民事訴訟法只規定了法官自行回避和當事人申請回避的兩種方式，使得很多應該回避的情況因為不符合申請啟動程序而被遺漏。但是如果將回避申請權上升為實體權利，便可以打破這一束縛，對于任何應回避而未回避的審判程序均可予以補救，即使當事人在明知具備回避事由卻因疏忽過失等原因未能申請回避，依舊可以主張其回避申請權沒有喪失。此外，作為實體權利的回避申請權也將可以適用于訴訟程序以外的情況，擴大對當事人的保護范圍。

因此，將程序權利實體化，不失為一個解決我國目前很多訴訟制度不能得到很好貫徹的途徑。

(二)制度與憲法的結合

普通法國家的憲法與我國憲法不同，可以被法院實際適用，并可以依此為標準宣布立法的無效。因此，對于普通法系的國家來說，將權利記錄在憲法中的意義在于可以使該權利獲得更切實的保護，并可以使其不受一般立法的規制。

我國的憲法并沒有上述功能，但這并不代表憲法權利與一般權利之間沒有區別。我國憲法盡管不能被實際適用，但其具備的告知作用和象征作用依舊不能被忽視。所謂告知作用是指憲法具有信息傳達性。通過憲法，我國在向公民與國際社會傳達我國的政體結構、社會理念、發展目標等信息，記錄在憲法中的公民權利均是為國家所認可，并且宣布必將保護的權利。象征作用是指憲法具備的權威意義。作為國家的根本大法，憲法象征了國家對待法治建設的嚴肅態度，代表了國家對其中所包含的權利的保護決意。

正因為憲法具有這些意義，所以有學者呼吁將訴權納入憲法，予以更根本的保護。筆者認為不僅是具有概括性的訴權本身，一些具體的程序權利也應該被納入憲法以增加對這些權利的重視。我國憲法目前對于訴訟方面的權利沒有規定，盡管通過規定法院的權力義務間接對其有所涉及，卻不足夠明確。而法治度比較高的國家的憲法中，很多都具備對程序權利的闡述。例如加拿大憲法第14條規定了訴訟程序中當事人及證人請求翻譯的權利;西班牙憲法第24條則規定了當事人的辯護權等程序權利。將相關權利納入憲法，意味著圍繞該權利建立的訴訟制度也被憲法保護，其重要性將上升到新的高度。通過憲法的告知功能，被納入憲法的訴訟制度也會有更多的機會被公民了解熟悉。這不僅能使公民學會利用該制度來保護自己的權利，更能增加公民對制度的親切感，并由此增加對法律的信任。

四、結語

法律制度與審判實務之間并非完全同一，這是大陸法系高度概括與抽象的特點所帶來的必然結果。然而在我國，民訴制度的應然內涵與發揮出來的實際效力之間的脫節則不僅僅是因為立法者留下的抽象規則與具體個案之間的間隔，還因為推行訴訟規定過程中的種種瑕疵所導致的對法律制度的不完整貫徹。程序權利的附屬性導致其往往被忽略，而公民對訴訟法律的不了解及不信任更加深了法律制度設計與實踐之間的裂痕。為了擺脫這一困境，我國有必要借鑒普通法系的法律職業特權制度對權利的保護方式，通過程序權利實體化來提升相應制度的地位，通過納入憲法來增加對相應制度的重視，并利用憲法的告知功能拉近公民與訴訟法律制度的距離。

[1]中國法律年鑒編輯部.中國法律年鑒 (2011)[R].北京:中國法律年鑒社，2011.

[2]韓波.民事訴訟率:中國與印度的初步比較[J].法學評論 (雙月刊)，2012，(2).

[3]Colin Passmore.Privilege[M].Birmingham:CLT professional publishing，1998.

[4]胡錦光，韓大元.中國憲法[M].北京:法律出版社，2004.

[5]肖暉.論程序權利和實體權利的同一性——兼論程序價值的非獨立性[J].云南大學學報法學版，2004，(1).

[6]羅勤.論民事訴訟回避制度的完善[J].洛陽工業高等專科學校學報，2004，(1).