淺析誘惑偵查適用的原則

鄭翔宇 劉祥偉

(山東大學 法學院 山東 濟南 250100黃島海關緝私分局 法制處 山東 青島 266500)

誘惑偵查是指偵查人員基于一定的事實認定犯罪嫌疑人具有犯罪意圖，親自或者利用偵查輔助人員創造機會，誘使嫌疑人將犯罪意圖轉化為實施行為，待其實施犯罪或犯罪結果發生后，將其抓獲并收集犯罪證據的行為。法律原則是指為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值規則或規范。誘惑偵查的原則是指誘惑偵查構架所應遵循的基本準則和要求，是在法律層面指導偵查人員科學、規范適用誘惑偵查的指向標。

一、罪刑法定原則

法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定原則是刑事法治的基礎，其功能在于控制國家的追訴權、刑罰權肆意行使，防止司法擅變。罪刑法定原則的精髓在于限制機能，即對于國家刑罰權的限制，包括對立法權和司法權的限制，尤其是防止司法權的濫用。罪刑法定原則是刑事法的帝王條款，不僅能指導刑事實體法，也能規范刑事程序。偵查是指偵查機關為了查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，依法進行的專門調查工作和采用有關強制性措施。同時，偵查立案的條件為“有犯罪事實，需要追究刑事責任”，而“犯罪”和“刑事責任”的判斷標準和認定則由刑法予以規定。因此，偵查的啟動必須借助刑法的規定，而刑法有關罪名、罪狀、犯罪構成要件及刑事責任的規范應嚴格遵循罪刑法定原則的要求。

誘惑偵查在適用中堅持罪刑法定原則主要表現為:首先，其啟動要件必須符合刑法關于犯罪本質和要件的規定。若偵查人員沒有掌握犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實，則不能啟動誘惑偵查。嚴禁偵查人員以主觀臆想來啟動誘惑偵查。當然，這種要求并不是絕對的，立案前對涉嫌犯罪的事實判斷并不能達到準確無誤，但若在后續的偵查中發現犯罪嫌疑人沒有實施涉嫌犯罪事實，則應立刻終止偵查。其次，涉嫌犯罪證據的收集要以刑法關于犯罪構成要件的規定為標準和要求，收集與構成要件相符的證據，即對“七何”要素(“七何”指在偵查過程中用“何時”、“何地”、“何人”、“何事”、“何物”、“何因”、“何果”來概括案件要素的方法)的搜集和完善。需要注意的是，證據的收集應全面，有罪和無罪、罪重和罪輕的證據都要收集。

二、無罪推定原則

任何人在未經法院證實和判決有罪之前，應視其無罪。無罪推定是人權保障的基石，法律應該為無罪的人提供善良人的資格，并保障其合法權益。無罪推定原則已被賦予憲法的效力，在各國憲法或法律性文件中直接規定無罪推定。同時，無罪推定的價值和理念已為大多數國家所接受，并直接體現在國際公約中，例如《世界人權公約》、《公民權利和政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》等，已成為國際司法交流極其重要的衡量標準和合作基礎。

從18世紀貝克利亞提出無罪推定的理論，無罪推定便以保障人權為己任。偵查中，人權保障具有兩個方面的應有之義:通過制止和打擊犯罪，保障社會成員的合法利益和權利;保障犯罪嫌疑人和其他訴訟參與人的基本人權，使打擊犯罪和保障人權有機結合，實現動態的平衡。在誘惑偵查中貫徹無罪推定原則需要借助法律對相關人權保障的制度予以規定，同時，在司法過程中也要求偵查人員轉變執法理念，充分認識到人權保障尤其是對嫌疑人權益保障的重要性。

無罪推定在誘惑偵查中的要求具體應體現在:第一，明確犯罪嫌疑人的法律地位。犯罪嫌疑人不是罪犯，偵查中應賦予其充分的權利，保障其訴訟地位的實現，如在誘惑偵查賦予嫌疑人以知情權、申訴權、非法證據排除請求權、律師幫助權等。第二，偵查機關承擔涉嫌犯罪證據的舉證責任，犯罪嫌疑人不具有自證有罪和無罪的義務，被告人主動提供證明有利于自己的證據的行為是行使辯護權的行為，偵查機關應當準許。

三、程序法定原則

程序決定了法治與人治之間的區別。失去了程序的制約和規范，正義會惡化為不義，德行易蛻變為惡行。如果要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制權的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態，則程序可以作為其制度化的基石。故而，程序是誘惑偵查法制化的基石。

程序法定是罪刑法定在刑事程序的表現和要求，可細化為兩個方面的要求:立法層面，國家為了追訴犯罪和保障人權，應當通過立法明確規定和設置相應的刑事訴訟程序，這同法律保留原則存在較為緊密的聯系。法律保留原則起源于法國大革命期間革命黨人頒布的《人權宣言》。我國《立法法》第8條規定:犯罪和刑罰;對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰等事項必須通過全國人大或其常務委員會制定法律。誘惑偵查實施過程中，可能會侵犯到公民的人身自由等屬于法律保留事項范疇的權益。因此，誘惑偵查要遵循程序法定原則，堅持法律保留的要求，加快制定和完善有關誘惑偵查的相關立法工作，構筑規范和指導誘惑偵查的法律體系。司法層面，偵查機關、檢察機關、法院和所有的訴訟參與人進行刑事訴訟活動必須嚴格遵循法定程序，即做到有法必依，嚴格按照法律的精神和指引辦事。誘惑偵查屬于司法層面的具體操作，相對其他司法活動具有極大的爭議。為營造和諧的司法環境，偵查人員在誘惑偵查中要堅決執行法律有關實體和程序方面的要求。

需要注意的是，上述兩個層面彼此緊密銜接、互為補充。當前，不僅要繼續豐富和充實現有法律體系，在實踐中切實做到有法可依，維護法律的權威，還要實現有法必依，讓立法機關的立法意圖和立法文件遠離被束之高閣的尷尬境界。同時，程序法定還蘊含并體現正當程序理念。正當程序理念源于美國憲法第五修正案:“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”在美國，正當法律程序包括實質性正當程序和程序性正當程序之分。前者是指要求國會所制定的法律必須符合公平正義。如果國會制定的法律侵犯了公民的人身財產和自由，那么法院有權宣布該法律無效。后者指凡是可能影響公民正當利益的國家行為，都必須遵循正當的法律程序，在程序上滿足最低限度的公平正義。正當的法定程序是國際公認的刑事司法準則和最低限度正義的應有之義，也是司法國際化的必然要求。國際接軌是指向國際公認的刑事司法準則靠攏，承認和接受那些為大多數國家認可的最低限度的正義要求。因此，在誘惑偵查中要秉持和體現正當程序的要求，以法律的形式確認正當程序的效力，完善相關法律體系，并且嚴格予以執行。同時，規定違反正當程序的法律后果。

四、審查監督原則

一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的一條經驗，因而必須以權限權。偵查是國家權力機關打擊犯罪的最主要手段和措施，在這過程中存在國家公權力和公民私權利的強烈對抗。基于二者力量和地位對比懸殊，個人權益往往具有被侵害的風險，而這種侵害的風險或危害性難以通過事后救濟予以彌補。在我國，對偵查的審查監督存在實質性的結構缺陷，現有的監督形式難以實現對偵查的有效控制和制約。具體到誘惑偵查，國家和個人的對抗、審查監督機制的缺位表現更為突出。因此，亟需創新和完善審查監督機制，以實現利益的平衡，合理控制社會風險。

誘惑偵查的審查監督主要包括形式監督與實質監督的有機結合，事前、事中、事后監督無縫對接，自向監督與他向監督并重等制度和機制的構建。形式審查是指審批主體對偵查人員所提交申請的形式要件進行審查，實質審查則是對實質要件的審查。事前審查是指對審批主體對偵查人員提交的案件是否具備誘惑偵查的啟動要件而進行審查，事中審查是指審查主體對誘惑偵查的過程監督，而事后審查則側重于誘惑偵查實行完畢后對爭議行為的裁決和相關權益的救濟。自向監督是指誘惑偵查主體的內部監督，而他向監督包括偵查主體之外的相關部門的監督、問責。

在我國，誘惑偵查的審查監督主體應如何確定?根據國際公約，任何人只能基于合理的理由和按照由合格當局簽發的令狀才能加以羈押。對公民人身自由的剝奪或限制應由處于中立地位的司法機關依照法律設定的程序進行審查、裁定。其中“當局和中立地位的司法機關”并非專指法院，基于中國特色國情和司法制度，我國的檢察機關亦能承擔此種職能。根據國家權力分配體系，檢察權的結構由兩個基本職能、三種具體職權所共同構成:兩個基本職能為憲政法律監督職能與訴訟活動組織職能，以此為基礎，可細分為法律監督以及案件偵查、案件公訴三種具體職權。其中，法律監督職權的內容包括偵查監督、審判監督、刑罰執行監督。這便為檢察機關享有誘惑偵查的審查監督權提供了憲法支持。

當然，實然的探討只能解決現實中的問題，而對應然的不懈追求才是理性的歸宿。司法審查原則已經發展成為一項刑事司法國際準則，而國際上通行的司法審查原則的核心便是由法院或法官對涉及公民人身自由和合法權益的司法行為進行正當性和合法性裁決。我國司法改革也應該適應該國際趨勢。因此，著眼于刑事司法國際化接軌，審查主體可進行有序的過渡，逐步引進處于中立地位的法院，使其在強制措施審查中發揮補充性作用。但具體到當下偵查機關實施的誘惑偵查而言，審查監督的主體仍為檢察機關，若公民對于檢察機關的決定有異議可向法院起訴，即逐步賦予偵查行為的可訴性;對于檢察機關自行偵查的案件需要進行誘惑偵查的，由人民法院審查批準。

五、比例原則

比例原則是各國刑事訴訟法普遍認可和執行的原則。在有些國家，比例原則已上升為憲法性原則。比例原則是調整公權力的基礎性原則，具體包括妥當性原則、必要性原則和均衡原則。比例原則所關注的是目的與手段之間必須具有客觀的對稱性，嚴禁國家機關采取過激或過度的手段;在實現法定目的的前提下，國家活動對公民權益的侵害必須減少到最低限度。偵查活動是國家動用公權力進行的專門活動，在某種程度上必然會對公民個人的權益造成侵害，在誘惑偵查中更為嚴重。為防止國家濫用刑事司法權給公民造成不必要的侵害，刑事程序在設計和運作上必須注意刑事司法手段的節制性，不能僅為查明案件真相而置公民權利于不顧，肆意踐踏人權。

即使是最粗糙、最草率、最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有相互沖突和相互重疊的利益進行評價的某種準則。誘惑偵查存在復雜的利益關系，需要運用平衡準則進行調整。利益均衡是指就相互沖突的利益進行分析、比較，分別找出其存在意義與合理性，對比二者的利益輕重，進而做出價值判斷和利益選擇，并保證將由此造成的利益損失減小到最低，這便是何家弘先生所主張的“兩利相比取其重，兩害相權取其輕”。當然，需要注意的是，社會公共利益絕不是可以隨便濫用的大口袋，不能成為肆意抹殺公民基本權利 (尤其是犯罪嫌疑人的合法權益)的托辭。

打擊犯罪和保障人權是刑事訴訟的二元價值，二者之間存在動態的平衡。一方面，打擊犯罪保護了大多數社會成員的合法權益，尤其是被害人的合法權益，而對社會成員合法權益的維護是保障人權的應有之義;另一方面，打擊犯罪同保障犯罪嫌疑人合法權益之間不存在必然沖突。然而，這種動態難以把握。在特定歷史時期、特定社會環境下，某一價值取向會成為司法部門的首選，進而形成靜態的平衡，而這種靜態的平衡更利于解決社會的犯罪情勢，這也是比例原則在適用司法政策上的體現。基于政府治理能力的局限性、司法資源的有限性和緊張性，為了有效地實現二元價值，首先我們應根據歷史條件選擇優先關注和予以實現的價值，在此基礎之上去實現或滿足另一價值。當前，我國處于急劇的社會轉型期，各種社會問題叢生，社會越軌行為和犯罪行為屢禁不止，且大有蔓延之勢。因此，當前的價值選擇應以打擊犯罪為優先，在實現打擊犯罪目的的同時保障人權。誘惑偵查具有有效打擊犯罪、節約司法資源等優點，故而應成為應對當前犯罪情勢的偵查對策。偵查人員在偵查中嚴格執行法律規定的實體要件和程序要件，便是對犯罪嫌疑人權益的保障，亦是比例原則的深層次要求。因此，在誘惑偵查的制度安排和機制設置中應遵循比例原則，以實現打擊犯罪與保障人權的價值平衡。

誘惑偵查存在爭議的重要原因便是侵害公民合法權益不能有效避免，尤其是被誘者的基本權益。而且，個別不遂人意的司法實踐案例也確實印證了部分學者的隱憂。實踐中，偵查主體擴大化，適用案件泛濫化，監督機制虛置化等問題嚴重制約著誘惑偵查打擊犯罪與保障人權之雙面效能的發揮，基于法律的公正性要求，必須在保證公權力順利運行的過程中兼顧犯罪嫌疑人的合法權利，堅持誘惑偵查適用中的基本原則，以使個案公正與社會公正切合。

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