農(nóng)村宅基地抵押試點運行機制研究

朱凌珂

(西南大學 法學院，重慶 400715)*

宅基地使用權是指經(jīng)依法審批，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關附屬物的、無使用期限限制的集體土地建設用地使用權。①宅基地是農(nóng)用地②的組成部分，是基于農(nóng)民集體成員身分而享有的土地用益物權。在十八屆三中全會之前，全國部分地區(qū)已試行農(nóng)村宅基地使用權抵押試點工作，開展農(nóng)村宅基地抵押融資試點。學界對農(nóng)村宅基地市場化流轉(zhuǎn)的作法存在爭議，大致有市場化流轉(zhuǎn)說、禁止流轉(zhuǎn)說和限制流轉(zhuǎn)說之分。對農(nóng)村宅基地抵押的實踐作法，學界從不同學科視角，作出了概括和分析，大致存在三種類型：變更宅基地土地屬性，使其成為能為法律所接受的抵押承載模式；引入擔保機構開展宅基地使用權抵押模式；在農(nóng)房上設定抵押，實現(xiàn)抵押權時兼及宅基地使用權模式。[1]學界還分析了現(xiàn)行法律規(guī)范對農(nóng)村宅基地使用權抵押的限制，提出了擴展流轉(zhuǎn)合法化空間的對策性措施。

十八屆三中全會頒行的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》,從賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利和擴展農(nóng)村金融市場的雙重視角，倡導“保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”。從黨的農(nóng)村政策和經(jīng)濟政策看，農(nóng)村宅基地使用權流轉(zhuǎn)獲得了政策性的支持和鼓勵。有學者對于這種流轉(zhuǎn)性政策在實踐中的風險及其防范措施作出了論述。[2]本文從法律視角觀察宅基地使用權抵押試點工作的法律性質(zhì)，為未來宅基地抵押融資、增長農(nóng)民財產(chǎn)性收入，提出適合我國土地政策和農(nóng)民利益需求的途徑和措施。

一、農(nóng)村宅基地抵押試點運行機制的類型

農(nóng)民以戶為單位，以集體組織成員資格，取得宅基地共同所有權和單戶獨立使用權。該法律結構以農(nóng)村村民宅基地的共同共有和區(qū)分性使用為邏輯基點，以合同契約機制為邏輯聯(lián)系紐帶，獨立于物權生效的登記程序，以物權合同的行政審核與審批為生效要件。但宅基地上之房屋及附屬構建物成為農(nóng)民以家庭為單位所有的財產(chǎn)，農(nóng)民享有所有權的權能，具有占有、支配、處分、收益的權利。筆者通過考察發(fā)現(xiàn)，從物權保護和擔保法律制度視角分析，現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權抵押試點實踐運作分別以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)性收益和農(nóng)村金融市場擴展為抵押主題，并存在農(nóng)民房屋所有權附屬宅基地使用權抵押的間接抵押和宅基地使用權直接抵押兩種模式，多種類型。

(一)農(nóng)民房屋財產(chǎn)流通抵押，附屬宅基地間接抵押模式

根據(jù)2005年我國東、中、西、東北部的戶均宅基地面積統(tǒng)計研究，寓于風俗習慣和農(nóng)村住宅形式的地方性差別，我國農(nóng)村宅基地面積的總量達到了911.61萬hm2，戶均農(nóng)村宅基地面積達到了361.43m2。我國中部農(nóng)村宅基地的總量較大，占到全國的36.85%；東北地區(qū)和少數(shù)民族自治區(qū)的戶均農(nóng)村宅基地面積普遍較大，宅基地容積率較小；而東部和南部省分戶均農(nóng)村宅基地的面積普遍較小，宅基地容積率較高。[3]早在2005年，農(nóng)民以住房作抵押、宅基地附隨隱性抵押的方式實現(xiàn)宅基地使用權抵押。在農(nóng)房上設定抵押，實現(xiàn)抵押權時兼及宅基地使用權。

從目前各地試點情況來看，遵循宅基地使用權抵押管理的規(guī)范性文件規(guī)定，采用較多的方式是以農(nóng)房作為抵押物向金融機構申請貸款，在抵押人到期不能清償債務時，可就農(nóng)房連同宅基地使用權進行折價、拍賣或變賣。為了緩解宅基地制度與抵押權實現(xiàn)制度之間的矛盾，試點地區(qū)要求房屋抵押后，必須有必要的住所。在成都市“兩權一房”抵押融資模式中，農(nóng)村房屋抵押融資的前提條件，是借款人要保證設定抵押的房屋依法償債后有適當?shù)木幼鏊翼氄鞯盟谵r(nóng)村集體經(jīng)濟組織的同意。

成都市將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，再進行抵押融資。成都市政府于2009年11月下發(fā)的《關于成都市農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資總體方案及相關管理辦法的通知》規(guī)定，辦理土地性質(zhì)為宅基地的農(nóng)村房屋抵押時，應將該宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，并承諾今后不再申請宅基地。農(nóng)村房屋憑取得的《集體土地使用證》和《房屋所有權證》，參照城市房屋抵押登記辦法，在所在地房屋登記機構進行登記。以房屋產(chǎn)權抵押貸款的，農(nóng)戶在抵押農(nóng)村房屋時，還必須承諾設定抵押的房屋在依法償債后有適當?shù)木幼鏊⑶艺鞯盟谵r(nóng)村集體經(jīng)濟組織同意。③

安徽省農(nóng)民住房抵押貸款的目的是使農(nóng)民住房資產(chǎn)“資本化”，通過包括融資行為的資本運作，增加農(nóng)民固定資產(chǎn)的財產(chǎn)性收益。安徽省按照受讓對象的不同，抵押權分為兩種情況：如果是本村農(nóng)戶受讓住房，按照現(xiàn)行土地管理的相關法律，該住房及宅基地產(chǎn)權隨之轉(zhuǎn)移；如果是城市居民受讓該農(nóng)村住房，房屋所有權變更后，相應的宅基地應依法由集體所有變?yōu)閲宜校墒茏屓讼碛型恋厥褂脵唷4]但是，在安徽省試點農(nóng)民住房抵押的行為中，沒有就抵押權實現(xiàn)后農(nóng)民的住房問題提出對策和必要的社會福利性救濟措施。

農(nóng)村房屋抵押涉及三層法律關系：首先，農(nóng)戶在集體土地所有權上取得宅基地使用權；其次，農(nóng)民在宅基地上建造房屋并取得房屋的所有權；最后，農(nóng)民以其房屋為債權設定抵押，若抵押實現(xiàn)則會發(fā)生房屋所有權移轉(zhuǎn)的結果。[5]在該宅基地使用權抵押模式中，房屋所有權設定抵押，只有在抵押權實現(xiàn)過程中，才發(fā)生房屋占有宅基地的使用權轉(zhuǎn)讓問題。在房屋所有權融資抵押模式中，由于受到“房地一體”的法律規(guī)范的強制性限制，無法在法律框架內(nèi)取得宅基地使用權合法化實踐認可，因而實踐中，部分省市將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權。在農(nóng)村宅基地使用權性質(zhì)變更后，實際上已經(jīng)不屬于宅基地使用權的范疇，而是建設用地使用權的抵押。這從根本上沒有實現(xiàn)宅基地使用權抵押融資的政策目的。

(二)農(nóng)村宅基地使用權直接抵押模式

自2007年開始，從擴大農(nóng)民財產(chǎn)資本化范圍的視角，采取宅基地使用權直接抵押貸款的方式，開始在全國各省、區(qū)普遍試行。試點地區(qū)操作方式的共性是，必須對宅基地予以登記，農(nóng)民取得《宅基地使用權證》和《房屋所有權證》，中介機構出具房屋和土地市場價值的評估報告，金融機構發(fā)放貸款，抵押權實現(xiàn)方式為拍賣該幅宅基地。宅基地使用權抵押大致運用“信用+擔保(公司制或政府)+抵押物反擔保”模式。

福建省宅基地抵押貸款業(yè)務的主要模式有：“兩權”直接抵押貸款模式、擔保公司+“兩權”反擔保模式和共同擔保模式。在福建省試點宅基地抵押貸款融資程序中，要求抵押人按照農(nóng)村房屋的市場評估價值或抵押人與抵押權人共同認可的宅基地市場價值，簽訂抵押合同和借貸合同，共同持有效材料到區(qū)政府房產(chǎn)登記機構辦理抵押登記手續(xù)；在處置抵押物時，法院部門準許予以依法公開拍賣處置，產(chǎn)權部門準予產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓。[6]

廣東省郁南縣宅基地抵押模式，支持“具有郁南戶籍、有信用、有一定資金、有規(guī)劃、有抵押物、信用良好的”農(nóng)戶新建、改建、擴建自住房屋的宅基地抵押貸款。農(nóng)民申請抵押貸款時，所在村2/3以上的村民代表必須簽名證明，相關部門進行審核后對抵押物進行價值評估，郁南縣國鑫投資有限公司作為擔保方，承擔連帶清償責任。金融扶貧擔保基金向國鑫公司承擔擔保責任。該模式中農(nóng)戶以宅基地使用權作為反擔保物，與政府扶貧基金共同承擔反擔保責任。

貴州省德江縣試點方式是，價格認定中心(政府主辦)對農(nóng)戶貸款抵押物實施評估，由縣政府與貴州省農(nóng)村合作社簽訂銀政合作協(xié)議書，政府為農(nóng)戶從農(nóng)村合作社以宅基地抵押貸款作擔保。德江縣法院制定保護“三權”抵押貸款行為的司法意見，對抵押權人實現(xiàn)債權時對抵押物的變賣、拍賣的“合法性”，提供司法保障。該試點縣要求，農(nóng)房抵押貸款中土地使用權的受讓人必須是當?shù)乜h域范圍內(nèi)的農(nóng)民。廣東省梅州市成立政府授權的公司制征信中心，農(nóng)戶把宅基地抵押給該公司，再由該公司向銀行進行擔保，農(nóng)戶取得貸款。梅州市宅基地抵押試點具有農(nóng)村金融改革創(chuàng)新綜合試驗區(qū)的特色，意在完善農(nóng)村金融要素市場，推動廣東農(nóng)村金融市場的完善。

重慶市政府組建興農(nóng)融資擔保公司，成立農(nóng)村“三權”抵押貸款風險補償專項基金，試點農(nóng)村宅基地抵押貸款，逐漸放開宅基地等農(nóng)村建設用地抵押方面的政策限制。[7]

農(nóng)村宅基地使用權直接抵押融資模式的特點是，將宅基地使用權通過擔保中介(政府或公司)，為金融機構貸款提供安全保障，同時，在實現(xiàn)抵押權時避免抵押權人直接處分抵押人的宅基地使用權。宅基地使用權作為反擔保物，由擔保中介采取措施，實現(xiàn)擔保物權。

二、農(nóng)村宅基地抵押擔保融資運行機制的法律風險

農(nóng)村宅基地抵押融資制度的試點改革，對于中國農(nóng)民而言，是解決財產(chǎn)資本化的可能性途徑，也是新型擔保物權的創(chuàng)造性試驗。但是，必須正確運用法治思維和法治方式深化該項改革。法治思維在基本思路上與法律思維一致，是指根據(jù)法律的思考，因而法治思維是一種規(guī)范性思維，帶有強烈的規(guī)范性和程序性特點。[8]從法律視角觀察，我國農(nóng)村進行的農(nóng)村宅基地使用權抵押融資試點面臨的法律風險是顯而易見的。

本試驗結果表明，當P20 2018款植保無人機飛行速度為3 m/s、高度為1.5 m(距植物冠層)、噴液量為15.0～22.5 L/hm2、草銨膦有效成分用量為750～1 500 g a.i./hm2時，藥劑處理區(qū)霧滴總沉積密度可達44.8～60.7個/cm2，在飛行邊界5.0 m處霧滴飄移量極少，上述處理對葉菜田常見雜草及葉菜殘茬具有優(yōu)良的防效，建議植株較大時使用高劑量處理。同等施藥劑量下，不同施藥方式及噴液量處理對雜草或葉菜殘茬的株防效和鮮質(zhì)量防效均無顯著性差異，P20 2018款植保無人機可用于葉菜田清園處理。

(一)農(nóng)村宅基地的用益物權的性質(zhì)

用益物權是為發(fā)揮物的使用價值而設定的一項財產(chǎn)權。用益物權是財產(chǎn)權的一種非專屬性，其取得方式多基于當事人的法律行為，或為創(chuàng)設取得，或為轉(zhuǎn)移取得，兩者均屬繼受取得，亦有基于法律行為以外的事實而取得，如時效取得、法定地上權的發(fā)生等。[9]用益物權大多是以土地為標的的不動產(chǎn)物權，地役權、地上權、用益權是用益物權的最基本形態(tài)。我國物權法規(guī)定的用益物權包括土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權和宅基地使用權、地役權，自然資源使用權屬于準物權范疇，屬于未設定地上權的物權種類。根據(jù)物權的法定原則，其他種類的用益物權不屬于我國物權法調(diào)整的對象。農(nóng)村居民根據(jù)土地管理法的規(guī)定，取得宅基地使用權，是非法律行為取得的宅基地使用權。宅基地使用權人在地上構建住宅用途的建筑物、為美化住宅而種植樹木、造林及其他附屬物，皆為法律所鼓勵。宅基地使用權人必須遵守物權法規(guī)定的用益物權人的權利和義務。

我國宅基地使用權屬于特殊的用益物權，主要表現(xiàn)為以下方面：

其一，宅基地是通過無償或支付少量費用的方式取得的，不具有市場性質(zhì)的對價。這是中國土地制度的重要組成部分，具有包含著社會福利及穩(wěn)定社會秩序的保障功能應有的社會屬性。土地的社會價值在中國具有特殊意義。農(nóng)村土地不僅要養(yǎng)活中國人，而且為幾億農(nóng)民提供就業(yè)和生存的最低保障，其承載的社會價值很重。只要這種狀態(tài)沒有根本改變，土地的社會價值永遠是第一位的。只有在確保土地社會價值不受影響的框架內(nèi)，土地的經(jīng)濟價值才是一個有意義的問題，在任何時候，都不能以犧牲土地社會價值作為提高土地經(jīng)濟價值的代價。[10]

其二是宅基地權利主體具有集體組織成員資格且以自然家庭戶為一宅取得的單位，非分戶個人不得取得宅基地使用權，非分戶個人對宅基地使用權具有家庭共同共有的性質(zhì)。

其三是宅基地使用權無期限限制。用益物權之存續(xù)期間，民法上并無限制。我國土地用益物權之建設用地使用權和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權皆為有期限的用益物權，但宅基地使用權的用益物權則為永久性權利，“宅基地上的建筑物或其他附屬物滅失的，則不影響宅基地使用權的效力，宅基地使用權人在宅基地上重新建造房屋”。[11]

其四是宅基地使用權的流轉(zhuǎn)具有特定的法律限制，讓與人與受讓人須是同一集體組織的成員，且符合取得宅基地使用權的其他主體資格，符合“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權利”的政策的基本要求。

(二)農(nóng)村宅基地使用權抵押擔保的法律性質(zhì)

一物設定擔保物權，須以該物具有市場對價的交換價值。現(xiàn)行宅基地使用權抵押的試行辦法是以宅基地上的房屋所有權，以及宅基地使用權作為擔保抵押物或反擔保抵押物。就房屋顯性抵押而使得宅基地使用權隱形抵押的試點作法而言，現(xiàn)行法律并沒有禁止抵押宅基地之上的房屋，農(nóng)村宅基地上的房屋作為抵押物，從所有權權能方面看，是法律允許的。但是，因為房屋與土地具有不可分性，所以《擔保法》第34條規(guī)定：“抵押人所有的房屋和其他地上定著物可以抵押。”1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條、1995年《城市房地產(chǎn)管理法》第31條和《物權法》第182條明確規(guī)定了房地同時抵押。因而，在房屋抵押時，宅基地使用權必須同時抵押。在以抵押物變賣、拍賣等形式實現(xiàn)抵押權時，宅基地使用權必須一并轉(zhuǎn)讓。以房屋為抵押物而規(guī)避法律禁止的宅基地使用權抵押的作法，面臨法律困境。試點市縣在辦理抵押時不得不嚴格要求受讓人應具有的主體資格，如浙江省天臺縣《農(nóng)村住房抵押貸款暫行辦法》第20條就規(guī)定，折價、拍賣、變賣抵押房屋的受讓人必須是符合受讓條件的農(nóng)村居民。

就以宅基地使用權作為擔保物或反擔保物而言，則明顯與現(xiàn)行法律相背離。《物權法》禁止宅基地使用權抵押，其第184條規(guī)定，宅基地使用權不得抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外。《擔保法》第37條也規(guī)定：“耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權不得抵押。”1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。”最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15 條規(guī)定：承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。在實踐中出現(xiàn)農(nóng)村房屋或宅基地使用權作為抵押的，應當認定為無效。成都市將宅基地使用權轉(zhuǎn)為集體建設用地使用權再行抵押的作法，規(guī)避了法律禁止的宅基地使用權抵押的行為，但是由于集體建設用地使用權的轉(zhuǎn)化，使宅基地上的農(nóng)民住房的性質(zhì)也發(fā)生了變化，與《土地管理法》第63條規(guī)定的“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設”的規(guī)定相矛盾，也可能會使失去宅基地的農(nóng)民必須重新申請宅基地。

(三)農(nóng)村宅基地使用權抵押權實現(xiàn)的法律困境

農(nóng)村宅基地使用權作為抵押物，是保證抵押權實現(xiàn)的保證。部分試點市縣政府作為保證人，在抵押物抵押后，一并承擔保證責任。姑且不說政府作為市場貸款的保證人在法律上的疑問性，即使抵押物的轉(zhuǎn)讓，在法律上也受到很大限制，實際上成為不可能。1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》規(guī)定，“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”。2004年國土資源部《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》規(guī)定，“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用權證”。《房屋登記辦法》第 87 條規(guī)定，“申請農(nóng)村村民住房所有權轉(zhuǎn)移登記，受讓人不屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的，除法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外，房屋登記機關應當不予辦理”。因此，房屋抵押權實現(xiàn)時的移轉(zhuǎn)登記只能發(fā)生于同村村民之間，不得允許城鎮(zhèn)居民購買該抵押房屋。這不僅限制了房屋抵押物的市場價值，而且當已有一處住宅的本集體成員，在受讓抵押物后，只能得到房屋的所有權。

宅基地使用權抵押試點的部分市縣人民法院明確表示支持抵押權以變賣、拍賣房屋所有權或土地使用權為其實現(xiàn)方式。但是也有法院判決不支持宅基地使用權抵押物的轉(zhuǎn)讓，如福建省泉州市石獅農(nóng)商行曾發(fā)生兩筆判決，均為一審時依據(jù)泉州市地方規(guī)定判銀行勝訴，二審中級法院依據(jù)國家物權法及擔保法的規(guī)定，將房屋產(chǎn)權判給銀行，宅基地則不允許執(zhí)行。[6]成都農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)擔保公司工作人員認為，“和其他的農(nóng)村產(chǎn)權相比，宅基地使用權很敏感。一旦農(nóng)戶無法償債，農(nóng)村也無法像城市那樣有各種的租房體系保證”。[12]在完善農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資風險分擔機制方面，成都市和各(區(qū))縣政府按一定比例出資設立農(nóng)村產(chǎn)權抵押融資風險基金，用于收購抵債資產(chǎn)。由于銀行利率過高(2倍于其他種類貸款)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)前段金融產(chǎn)品難以覆蓋，造成抵押融資業(yè)務并不樂觀。[13]由于抵押權難以實現(xiàn)，抵押試點工作還需作法律和政策上的變革。

三、農(nóng)村宅基地抵押運行機制的合法化路徑選擇

立法者對農(nóng)村宅基地的強力保護意圖，基于宅基地使用權是農(nóng)民基本生活保障和安身立命之本的考慮，但是，現(xiàn)行法律及國家有關農(nóng)村土地政策，也為試點的合法性留有修正的法律和政策空間。中央政府已推出相關政策(銀發(fā)〔2010〕198號、銀發(fā)[2012]158號、國辦發(fā)〔2013〕67號)，支持符合條件的銀行發(fā)行“三農(nóng)”專項金融債，鼓勵銀行業(yè)金融機構擴大宅基地使用權抵押貸款試點，支持農(nóng)民工返鄉(xiāng)就業(yè)創(chuàng)業(yè)和大學生“村官”創(chuàng)業(yè)富民。為了宅基地抵押融資試點工作取得制度績效，應關注宅基地使用權抵押試點的合法化途徑，“依法、依規(guī)全面深化改革，任何突破現(xiàn)行法律的改革都要得到法律授權，這是新時期改革應當遵守的基本原則”。[14]

學界對于宅基地使用權抵押融資的合法化路徑提出許多構想。完全市場化的觀點是，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員權(即身分權)要逐步與直接占有和利用集體土地相脫鉤，然后最終割斷集體成員與集體土地的直接聯(lián)系，使土地使用權社會化，使宅基地實現(xiàn)完全的市場配置。[15]在抵押權實現(xiàn)時，抵押人為了清償貸款，抵押權人——銀行可以要求貸款農(nóng)民所在的村集體經(jīng)濟組織以合理的價格回購所抵押的宅基地。[2]這種觀點對于宅基地使用權的社會福利性特征沒有充分考量。在以房屋所有權抵押融資時，為了解決房地一體產(chǎn)生的抵押權實現(xiàn)的難題，有學者提出構建“新人舊地”的法律關系，即按照“房地分離”原則，當農(nóng)村房屋抵押權實現(xiàn)時，宅基地上的房屋所有權或?qū)l(fā)生移轉(zhuǎn)歸他人所有，但具有身分性的宅基地使用權仍然保留在身為集體成員的農(nóng)戶手中。這種法律關系既不可以設定法定地役權制度，也不可以設定法定地上權制度，而是采取推定租賃合同制度。[5]在理論解釋方面，該思路意圖在維系宅基地使用權轉(zhuǎn)讓與抵押人在轉(zhuǎn)讓房屋后仍然保障集體土地所有權之上用益物權的身分性和福利性之間的矛盾。但是，我國農(nóng)村宅基地使用權的期限雖然是無期限的，卻是變動的，完全不同于我國臺灣地區(qū)和法國等土地私有化的土地制度。因而，“租賃思維”可能還需要斟酌。本文在汲取學界研究成果的基礎上，提出部分補充性觀點。

(一)宅基地使用權抵押制度的分類原則

農(nóng)村宅基地有四種類型：第一，完全居住型，即農(nóng)民家庭成員完全在農(nóng)村就業(yè)和居住；第二，不完全居住型，這是指農(nóng)民家庭的部分成員在城市就業(yè)和居住，其他成員(主要是老人、婦女和兒童)仍然留居農(nóng)村，前者通常在節(jié)假日返村；第三，完全不居住型，即農(nóng)民家庭成員完全在城市就業(yè)和居住；第四，租約型，主要是指農(nóng)村家庭有閑置房屋進行出租。也存在一些中間形態(tài)的類型，比如完全不居住型的農(nóng)民家庭可能在一些時間返鄉(xiāng)居住，等等。[16]農(nóng)村宅基地使用權抵押試點應根據(jù)不同的類型，采取不同的抵押模式。對于完全居住和不完全居住型，宅基地使用權作為抵押擔保和反擔保物時，宅基地上之房屋一并擔保，附帶以農(nóng)作物收益權作為抵押物。在試點推進中，對于租約型和完全不居住型的房屋所有人，宅基地使用權與房屋所有權可以直接一并抵押。

試點的抵押登記作法與現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法律存在矛盾，不僅影響抵押效力，也為實現(xiàn)抵押權設置了法律障礙。國務院規(guī)定，將分散在多個部門的不動產(chǎn)登記職責整合由一個部門承擔，由國土資源部負責指導監(jiān)督全國土地、房屋、草原、林地、海域等不動產(chǎn)統(tǒng)一登記職責，基本做到登記機構、登記簿冊、登記依據(jù)和信息平臺“四統(tǒng)一”，縣級國有土地資源部門負責具體實施。為了解決抵押登記效力，試點市縣的抵押登記制度，應按照縣級國土資源部門職責范圍，進行登記。根據(jù)物權法的登記制度，在抵押時，試點縣市可以通過國土部門進行預告登記。預告登記的期限可以突破物權法規(guī)定的期限，而適宜于擴大到一年或二年時間界限。

(二)建立健全融資抵押物處置合法性機制

住房保障功能是宅基地的一種特性，不因宅基地利用形態(tài)的改變而改變，只是對不同的農(nóng)戶這種保障作用的強弱不同，因此宅基地住房保障功能的價值始終存在。宅基地作為生產(chǎn)要素的收益是宅基地的潛在價值，農(nóng)民可以對其進行經(jīng)營流轉(zhuǎn)獲得收益，是宅基地資產(chǎn)價值的體現(xiàn)。農(nóng)村宅基地的住房保障功能等同于城鎮(zhèn)的最低住房保障政策，都是給居民提供一種基本的居住保障權。因此當農(nóng)民退出宅基地后，應該有能夠發(fā)揮相當功能的補貼措施來保障農(nóng)民仍有房可居。[17]在實現(xiàn)抵押權時必須要保障農(nóng)民的居住權。在我國東南沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，農(nóng)村宅基地的“保障性住房”、“農(nóng)民安身立命之所”的地位不斷下降，宅基地的財產(chǎn)價值也將越來越明顯。中西部地區(qū)城鎮(zhèn)化水平較低，如果農(nóng)民轉(zhuǎn)讓了自己的宅基地，可能也沒有能力在城鎮(zhèn)購置新房，不能通過轉(zhuǎn)讓或出租而獲得很好的收益，很可能面臨無房可住的困難。農(nóng)民仍需依靠土地、依靠農(nóng)業(yè)、依靠宅基地來維持正常的生活水平。[18]

融資抵押物在處置前，必須進行價值評估。試點市縣的抵押物評估機構應由政府部門改為社會評估機構進行評估。宅基地要素相對價格變化將長期決定宅基地制度創(chuàng)新的方向。因此，在進行宅基地制度創(chuàng)新時必須考慮宅基地要素相對價格的變化趨勢，盡量讓宅基地抵押制度創(chuàng)新的路徑和方向與宅基地要素相對價格變化的趨勢相吻合，避免兩者的相互沖突和抵消。宅基地要素相對價格是指宅基地這一生產(chǎn)要素在農(nóng)民生產(chǎn)生活和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中相對于勞動和資本等生產(chǎn)要素的獲取價格或難易程度，它實質(zhì)上反映了宅基地資源的相對稀缺程度。[19]宅基地抵押試點市縣都將宅基地抵押給國有金融機構，特別是農(nóng)村金融機構，無一例抵押給民間金融機構。這使得抵押權主體具有壟斷性，抵押人在借貸合同中失去了平等的議價話語權。在“市場成為資源配置過程中起決定性作用”的改革語境中，政府強力推行宅基地抵押金融業(yè)務，促進農(nóng)民資產(chǎn)增長的實驗，必須遵循市場規(guī)律，否則難以為繼。試點市縣適宜擴展至國有商業(yè)銀行和民間商業(yè)金融機構，以最大程度實現(xiàn)抵押物價值的市場化。

抵押物變賣、拍賣后，農(nóng)民不得申請宅基地使用權。對于有二處以上宅基地的農(nóng)民，不影響其居住，但對于只有一處住宅的宅基地的農(nóng)民，宅基地變賣后，其居住權受到致命影響。一碗泥巴一碗飯，應考量失地農(nóng)民的居住權，以促進社會弱勢群體的農(nóng)村家庭利益保障和福利增進的正義。另一方面，抵押權人也必須實現(xiàn)抵押權。因此，抵押物變賣、拍賣時，應允許居住在城鎮(zhèn)的居民④購買，并予以房屋所有權和宅基地使用權變更性質(zhì)的預告登記，實現(xiàn)市場化的運作。

(三)宅基地使用權抵押權持續(xù)的期限

期權權益定價是現(xiàn)代金融理論的重要突破。期權定價被用于不可逆的實物投資決策，特別是不動產(chǎn)投資。農(nóng)村宅基地的資本化過程是現(xiàn)代農(nóng)村金融市場化的演進過程，也是農(nóng)民對土地期權定價的資本化過程。在制度設計上，農(nóng)民集體經(jīng)濟應有權優(yōu)先受償?shù)盅赫嘏馁u所得，受償部分可成立救濟類的基金，作為失地農(nóng)民安置基金的重要來源，為解決失地農(nóng)民臨時住房問題提供相應的支持。對于宅基地使用權抵押權實現(xiàn)之后應當持續(xù)的期限，筆者認為應當設定一個最長期限，而不是使用權的完全無期限移轉(zhuǎn)。原因主要有：首先，一定區(qū)域內(nèi)的宅基地面積是有限的，如果集體組織外的成員永久地獲得了宅基地使用權，那么對于后來需要分得宅基地的集體經(jīng)濟組織的成員是不利的；其次，城鎮(zhèn)建設用地有償取得之后都是有期限限制的，不是無期限的。而且我國現(xiàn)階段正在努力取消城鄉(xiāng)二元社會和經(jīng)濟結構，逐漸消除城鄉(xiāng)差異。因此，以實現(xiàn)抵押權方式獲得的宅基地使用權也應當有期限的限制。筆者認為，此期限可以與城市建設用地使用權的期限相同，以三十年為宜。

注釋：

①《中華人民共和國國家標準：土地基本術語》(GB/T19231-2003)。

②農(nóng)用地是指用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、園地、林地、牧草地及其他為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務的土地(GB/T19231-2003.4.2.2)。

③上海市行政法制研究所：政府法制參閱(專報)2009(140)。

④根據(jù)2014年7月30日國務院公布的《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》，取消“農(nóng)業(yè)戶口”與“非農(nóng)業(yè)戶口”性質(zhì)的二元區(qū)分方法，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度，城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民統(tǒng)一登記為居民戶口。

參考文獻：

[1]朱寶麗. 農(nóng)村宅基地抵押的法律約束、實踐與路徑選擇[J]. 生態(tài)經(jīng)濟，2011(11):34-37.

[2]呂軍書.從政法傳統(tǒng)看我國農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的必然性——兼論農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的途徑[J].求實,2014(1):89-92.

[3]宋偉,陳百明，楊紅，等.我國農(nóng)村宅基地資源現(xiàn)狀分析[J].中國農(nóng)業(yè)資源與區(qū)劃,2008(3):1-5.

[4]常紅曉.安徽擬試點農(nóng)民房屋抵押貸款[N].財經(jīng),2008-04-09(2).

[5]彭誠信，陳吉棟.農(nóng)村房屋抵押權實現(xiàn)的法律障礙之克服——“房地一致”原則的排除適用[J].吉林大學社會科學學報,2014(4):38-47.

[6]中國人民銀行哈爾濱中心支行課題組.福建省宅基地抵押貸款經(jīng)驗借鑒及我省開展宅基地抵押貸款業(yè)務的思路設計[J].黑龍江金融,2011(7):13-18.

[7]陳霄.農(nóng)村宅基地利用與抵押調(diào)查研究——基于重慶市不同區(qū)域農(nóng)戶的問卷分析[J].西部論壇,2010(3):8-16.

[8]陳金釗.對“法治思維和法治方式”的詮釋[J].國家檢察官學院學報,2013 (2):77-96.

[9]王澤鑒.民法物權：第二冊[M].北京：中國政法大學出版社,2001:7.

[10]孟勤國，黃瑩.中國農(nóng)村土地法律政策的三個前置性問題[J].西南民族大學學報：人文社會科學版,2010(7):96-100.

[11]楊立新.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2009：188.

[12]成都宅基地抵押貸款嘗試破冰[N].四川日報，2010-01-11(3).

[13]成都農(nóng)村產(chǎn)權抵押遇到很多新問題[J].領導決策信息,2010(30):13.

[14]法制日報評論員.突破法律的改革需授權[N].法制日報,2013-12-09(3).

[15]呂軍書.物權效率維度下我國農(nóng)村宅基地市場配置探微——兼論宅基地市場配置的風險防范[J].河南大學學報：社會科學版,2012(1):35-40.

[16]韓康.啟動中國農(nóng)村宅基地的市場化改革[J].國家行政學院學報,2008(4):4-7.

[17]胡銀根，等.農(nóng)村宅基地退出的補償測算——以商丘市農(nóng)村地區(qū)為例[J].中國土地科學, 2013(3):29-35.

[18]馬俊科，等.農(nóng)村宅基地管理的探索與創(chuàng)新——以東部沿海地區(qū)為例[J].中國土地, 2013(3):22-24.

[19]朱新華.農(nóng)村宅基地制度創(chuàng)新與理論解釋——江蘇省江都市的實證研究[J].中國人口·資源與環(huán)境,2012(3):19-25.