建構刑事政策指引的構成要件理論

王華偉

摘要：刑法體系不應當是封閉的體系，它需要刑事政策的引導才能成為具有效益的體系。但是，刑事政策的介入也不能過度，其應以刑法體系為邊界。在構成要件理論的發展過程中，刑事政策起到了重要的推動作用。從貝林所建構的構成要件論到以刑事政策為導向的構成要件論，刑事政策對于刑法體系的影響完成了從“體系外推進”到“體系內指引”的轉變。構成要件最重要的機能——罪刑法定主義，本身就深深地滲透著刑事政策的思想。構成要件的解釋不是機械的邏輯涵攝，而是一個從構成要件中挖掘規范含義的過程。構成要件的解釋應當堅持解釋方法的位階性，并且通過刑法規范保護目的（法益保護）來指引構成要件的解釋，以促進刑事政策與刑法體系的有機結合。

關鍵詞：刑事政策；刑法體系；構成要件

中圖分類號： D924 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2014）01002407

一、刑法體系與刑事政策的溝通

（一）刑事政策的概念定位

刑事政策的定義可以說是刑事政策學中的一個根本性難題。長期以來，學者們對刑事政策的定義仍然沒有能夠達成一個廣泛的共識。狹義的理解就是把刑事政策界定為國家運用刑法及其所規定的刑罰和類似的措施，有效地組織反犯罪斗爭的法律政策。換句話說，刑事政策就是刑事法的制定與適用的法律政策。廣義的理解則把刑事政策理解為社會整體用來組織對犯罪的反應的各種方法總和[1]。本文采取狹義的刑事政策概念。這是因為，廣義的刑事政策定義過于寬泛，與一般的社會政策定義沒有太多差別。采取狹義的刑事政策概念，能夠將刑事政策與刑法緊密聯系在一起，并將刑事政策作為檢驗、批判、指導、完善刑法的另外一種視角。

（二）刑事政策與刑法體系溝通的必要性

建構刑事政策引導的構成要件論，是在刑法體系與刑事政策相互溝通的背景下展開的。 刑法教義學體系的重要性是不言而喻的，許迺曼教授曾經指出，放棄刑法體系架構，就如同使這門學科永遠停留在胚胎時期一樣[2]250。但是，刑法的體系化，并不是指刑法封閉性地自成一體。相反，刑法應當保持一定的開放性。羅可辛教授曾經深刻地反思道：我們運用精致的概念精心構建了教義學，而教義學中這種體系化的精工細作可能會導致深奧的學理研究與實際收益之間產生脫節。若只是涉及順序、均衡和對材料的掌握，那么對于什么是“正確的”體系的討論，也許只是很少的實益[3]6。刑法學不應當是一門自給自足的學科和無視生活世界而沉溺于邏輯的刑法理論，其合理性值得質疑[4]。

為此，羅可辛教授指出，在方法論前提的構建和設置上，一個有效益的體系需滿足三個要求：概念性的秩序及明確性，與現實相聯系，以刑事政策上的目標設定作為指導[3]20。許迺曼教授將這種既保持理論自身體系性又對社會現實開放的體系，稱為一種“開放的體系”、“彈性的體系”[2]255。在這里，羅可辛教授明確地將刑事政策與刑法體系結合起來。這種做法，使得羅可辛教授的犯罪論體系更加注重刑法實效，更加針對解決刑法現實問題。

一種純粹建立在概念演繹基礎上的犯罪論體系是存在很大問題的，它難以回應現實問題的需要，而且也會使得體系內部本身出現重重困難。這樣的體系經過學者們的不斷精心建構，本身變得非常精致。但是，這種精致背后卻缺乏回應現實需求的功能，是一種沒有效益的體系。刑事政策將為刑法體系提供一種價值目的指引，這使得刑法體系不再僅僅是一種司法技術的運作，而是更為注重發揮刑法應有的價值功能。

（三）刑事政策不能突破刑法體系的邊界

李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一命題，本身就指明了刑法過度刑事政策化的危險。然而，歷史的事實證明，人們并沒有總是充分認識到這一點。德國的納粹刑法和前蘇聯歷史上的法律虛無主義，是較為極端的例子。福格爾指出，納粹刑法的教訓深刻地驚醒我們，刑事政策過多的介入刑法體系是危險的。納粹刑法同“實質主義而非形式主義”、“合法性（Rechtmassigkeit）而不是合法律性（Gesetzmaessigkeit）”等流行語銜接得天衣無縫，納粹主義使得實質化極端化[5]。希爾施教授針對在教義學中強調刑事政策的趨勢指出：晚近的研究重心“偏離了教義學研究”，這可能是對戰后目的論體系將刑事政策排斥于教義學之外的反動；目的理性的體系會導致“刑法教義學的再國家化（ReNationalisierung）”。這種“開放的”的目的理性主義方案可能難以滿足建構一個具有“清楚、明晰的概念和封閉的刑法體系”的任務[6]。刑罰作為一種亟需正當化的惡，必須指出刑事政策的邊界[7]。 “刑事政策與刑法體系的貫通”這一命題，開始得到越來越多學者的關注和認同（1）。但是，在當下中國法治語境中，形式理性仍然具有不可替代的重要意義。當下中國的理論界和實務界存在著相當大的隔閡。理論界的研究發展較為迅速，而實務界對理論界的發展卻反應平淡。在理論界，近些年來體系化的教義學有了一定程度發展；而在實務界，以社會危害性為中心的四要件的犯罪構成理論仍占有不可動搖的統治地位，再加之司法判決不說理等一系列問題，導致司法實務中往往滲透著過重的“政策性”氣息。

因此，過度介入刑法體系的刑事政策是不可取的，而完全不受刑法制約的刑事政策則更是蘊藏著極大風險。強調刑法體系對刑事政策的邊界控制是非常重要的命題。總體而言，刑事政策應當發揮引導作用，構建一種具有法律效益的刑法體系，但是刑事政策介入刑法體系也應當是適度的。

二、構成要件理論史的刑事政策解讀

在羅可辛教授提出目的理性的犯罪論體系以前，一般認為刑事政策與刑法體系是區隔開來的。但是，通過對構成要件理論發展史的簡單梳理我們將會發現，實際上刑事政策在構成要件論的理論發展史中實際上也扮演了重要角色。

（一）貝林的構成要件論

從罪刑法定主義原則出發，將犯罪具體地、特殊地加以規定是非常重要的。著眼于這種特殊化了的構成要件的重要性，產生了“不僅僅把它視為刑法各論上的東西，而且可以作為構筑刑法總論即刑法一般理論體系之基石”之論。這一努力從貝林開始[8]，由M.E.麥耶爾大體上完成。因此有學者指出，在貝林之前，構成要件論的歷史都只不過是前史而已，構成要件論的真正歷史始于貝林[9]。從貝林開始，構成要件論被構建成整個犯罪論體系的起點和基石。

但是，貝林堅持建構一種客觀的、無價值的構成要件理論。客觀性意味著把所有主觀的、內在心理性過程都排除出行為構成，因為它們全都被分配給了罪責。無價值性，意味著行為構成不包含法定的評價。行為構成是一個純粹的評價客體，這個客體的評價只有在違法性范疇的框架中，才能進行[10]182。貝林之所以將構成要件獨立出來，是因為考慮到，違法有責這種判斷是從規范的立場進行的價值判斷，只要是價值判斷，就容易受到法官個人價值觀的支配，容易招致國家刑罰權的濫用。因而他認為，應當先于這種價值判斷認定其符合性的構成要件的內容，這當然是不含價值判斷的[11]。

因此，雖然貝林的構成要件論中排斥價值考量，但是貝林的這種理論架構本身卻恰恰滲透著人權保障的刑事政策機能。當然，不可否認的是，貝林的這種客觀、價值無涉的構成要件并沒有非常理想地實現他所設想的理論機能。正如西原春夫教授所言，即使在判斷構成要件符合性之時排除了包含有價值判斷以及行為人主觀方面的判斷，由于在進行如下的違法、責任判斷之時仍然必須做出這種判斷，因此可以說貝林的構成要件論并不能如所期待的那樣，實質性地發揮人權保障的機能[12]30。然而，我們仍然可以認為，在貝林的時代，刑事政策雖然沒有進入刑法體系，但是它對于推進構成要件的發展、演變起著重要的作用。

（二）構成要件的實質化

在貝林的構成要件理論提出之后，主觀構成要件要素和規范構成要件要素都被相繼發掘出來。H.A.菲舍爾、黑格勒、邁爾，還有梅茨格爾都發現，在許多案件中，不僅僅是罪責，而且還有構成行為的不法，都取決于行為人主觀的、內在心理性的要素[10]183。同時，多數學者也都承認了規范性構成要件要素的存在。 隨之而來，構成要件與違法性階層也不斷被拉近（2）。邁爾認為，構成要件是違法性的認識根據和征表，這就比貝林更進了一步[12]36。構成要件與違法性之間的關系就像是煙與火的關系，煙不是火，也不包含火；但是，它能夠作為反面證據來證明火的存在[10]183-184。梅茨格爾則認為構成要件是違法性的實在根據，從而確立了符合構成要件的違法行為（不法）的觀念[12]37。根據Mezger的觀點，構成要件是違法行為的類型，是違法性的存在根據[13]101。最終，是否應當完全將構成要件與違法性合并，成為了人們討論的問題。可以說，消極構成要件理論是以解決容許構成要件錯誤這一體系性難題為契機而提出的，這一體系性的難題不但遭到了體系性理由的反駁（3），更是遭到了從刑事政策立場出發對于構成要件獨立性進行維護的觀點的反駁。例如，羅可辛教授指出：第一，行為構成描繪了一般被禁忌的舉止行為方式的圖畫，并且具有一種一般預防的功能，行為構成的特征是在最嚴格的意義上從屬于無法無罪和無法無罰基本原則的；第二，不法評價不涉及犯罪的種類，而是涉及已發生事件的具體的社會危害性，是對與法律保護相對立的利益進行權衡的結果，而一個無行為構成的作為并不一定是被允許的，而只能在“無法范圍”內活動或者甚至能夠是違法的（4）。

在這里我們可以看出，如果將構成要件該當性與違法性二者在體系上加以合并；那么，構成要件所具有的一般預防機能恐怕將要受到很大的削弱。從體系邏輯的角度來看，消極構成要件理論沒有明顯的問題。但是，真正的問題在于，這種做法將構成要件內含的罪行法定以及一般預防的刑事政策機能否定了。

從以上對構成要件理論史的簡要梳理我們發現，構成要件與刑事政策之間從來都是緊密聯系的；問題只在于，在構成要件論的發展初期，刑事政策在犯罪論體系之外影響并塑造構成要件理論，而隨著刑法理論的發展，刑事政策開始滲透進入構成要件內部，并且指引著構成要件論整體的構建。這樣一種趨勢，不但是理論體系性上的要求，同時更是刑法理論回應社會現實的內在價值性需求。

三、構成要件機能的刑事政策之維

構成要件具有很多機能。例如，山口厚教授將其總結為犯罪個別化機能、故意規制機能、違法推定機能[14]；大塚仁教授將構成要件的機能分為刑法理論的機能和社會機能。而所謂的社會機能，就是指保障自由的機能和維持秩序的機能[15]。大谷實教授則認為，構成要件的社會機能，可以歸結為保障人權機能或罪行法定原則機能，維持秩序機能只不過是其反射機能而已[16]102。西田典之教授則指出，如果認為構成要件這一犯罪成立要件是出于罪刑法定主義的要求，構成要件最為重要的機能便在于“沒有構成要件該當性則無犯罪”這種保障機能[17]。山中敬一教授也認同這種觀點，他指出，構成要件該當性的判斷是劃定應受處罰的行為的最外部界限。因此，發揮區分刑法所規定的犯罪行為與其他的行為的機能，是構成要件的最重要的機能。它意味著法律沒有規定為犯罪的行為不是犯罪，這可以被稱為“構成要件的罪刑法定主義機能”[18]。

確實，在構成要件的諸多機能中，最根本的當屬罪行法定機能。這是因為，從本原意義上來說，構成要件理論的產生就是源自罪行法定主義的思想。構成要件將可罰的行為明確地列舉出來，并在理論上被塑造成一個獨立的階層，使民眾對自己行為的法律意義產生了明確的預見可能性；同時，這一理論構造也嚴格地限制了刑罰權的發動。正如瀧川幸辰教授所言，刑法中犯罪行為的模式不單單是個樣板的東西，而且還具有限定應罰行為的范圍的意義。刑法因懲治犯罪人而保護社會，同時又由刑法而保護了犯罪人，具有犯罪人的“大憲章”的機能[19]。在此意義上，對犯罪特征的描述被稱為保障的構成要件（Garantietatbestand），因為刑法借此實現了保障功能[20]。

僅從構成要件有助于實現罪行法定形式理性這一角度來說，刑事政策與刑法體系實際上已經找到了一個良好的結合點。然而，隨著罪行法定原則從形式側面發展出實質側面，構成要件在明確性、妥當性上有了更高的要求。這意味著，不是國家喜歡懲罰誰就懲罰誰，國家僅僅可以出于維護人們安全和自由的必要來設立禁止規范。建立在國家理論之基礎上的刑法的任務就是法益保護[21]9。從立法論刑事政策上的立場出發，輔助性的法益保護可以推導出這樣的結論，亦即：一方面，刑法必須保護我們前面提到的那些自由權和受到平等對待的權利。另一方面，則也要禁止起草那些純粹道德的或者直接的父權主義的刑法規定，因為相應的舉止方式并沒有傷害到他人的法益[21]10。這意味著，隨著罪刑法定主義從形式側面發展到實質側面，構成要件開始在立法論上與刑事政策發生了更為緊密的聯系。正如羅可辛教授所言[22]133，追究還是不追究，這二者之間的緊張關系就已經是刑事政策的概念了；為了協調這種緊張關系，就需要一種辯證的綜合體，這種綜合體也正好是刑事政策所需要的。正因為如此，自費爾巴哈時代以來，通過罪刑法定原則來實現的威嚇性預防就是刑事政策的基礎原則；構成要件的動機機能（一般預防機能）和保障機能則是同一刑事政策之目標構想的兩個方面[3]53-54。

因此，構成要件論所蘊含的最重要的機能——罪刑法定原則，深深地滲透著刑事政策的思想。構成要件固然具有理論機能和社會機能兩個側面，但是，保障機能是該范疇所對應的、最為根本的社會機能[22]133。換言之，理論體系也應當具有法律實效，有利于促進實現“法益保護”這一規范保護目的。從這個意義上來講，刑事政策思想是構成要件機能的一個深層次的維度。

四、規范保護目的引導構成要件的解釋

（一）堅持解釋方法的位階性——形式解釋與實質解釋的對立

在構成要件的解釋論上，可以分為形式解釋論和實質解釋論。在日本刑法學界，大谷實教授和前田雅英教授是較為典型的形式解釋論與實質解釋論的代表。大谷實教授認為，構成要件符合性的判斷，必須是形式的、類型的判斷[16]86-87。以處罰的合理性、必要性為基準的實質的判斷，只要在查清是符合構成要件之后，在違法性以及責任的階段進行個別、具體判斷就夠了[16]88。而前田雅英教授則認為，如果將犯罪看作為僅僅是為了合理確定應受刑罰處罰行為的道具而已的話，則分析其和刑罰這一效果之間的關系就成為了必要[23]。刑法解釋論中，重要的是將刑罰的效果與刑罰的弊害兩方面都納入視野，進行“是否值得處罰”的實質判斷[24]57。

在我國刑法學界，陳興良教授和張明楷教授則是形式解釋論與實質解釋論的代表。陳興良教授認為，形式解釋論并不反對實質判斷，形式解釋論與實質解釋論的根本區別在于：在對刑法進行解釋的時候，是否先進行形式判斷，然后再進行實質判斷[25]。張明楷教授則認為，對于刑法的解釋不能只單純強調限制處罰范圍，而應當考慮處罰范圍的合理性、妥當性[24]58。對于一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越大，則解釋為犯罪的可能性便越小[13]121-122。

陳興良教授的形式解釋論在某種程度上來說，實際上是一種包含了實質性解釋的解釋論觀點，其與張明楷教授的實質解釋論最大的區別在于，更加注重解釋方法的位階性。解釋方法上的位階性是否必要以及是否可能，在德國學界存在很大爭議。一直以來，并不缺乏在不同解釋方法之間確立次序關系的努力[26]96。在德國的法律實踐中，一般并沒有絕對的解釋方法上的順序[27]。在具體個案中，當數個解釋方法分別導出對立的結論時應采哪一種解釋方法，長久以來人們都在努力嘗試訂出各種解釋方法間的抽象順序，但并沒有成功[28]78。但是，就刑法學領域來說，堅持語義優先的解釋論立場的還是占多數。

筆者認為，從刑法解釋的原理上來說，文意解釋是法律解釋的起點，是進一步實質解釋的基礎，其為進一步的實質解釋劃定了解釋的基本框架。正如普珀教授所言，所有的解釋都是對于一個制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋開始[28]80。實質解釋應當是形式解釋的一種有益補充，但是，在文意解釋已經可以很好地進行法律適用的場合，就沒有必要再進入到實質解釋的階段。此外，刑法解釋從文義解釋開始便能夠更好地守住刑法用語的“可能語義”這個解釋的底線。阿列克西教授曾指出，在刑法中，文意解釋卻具有優先性的地位，這是基于基本法第103條得出的，刑法因此而發展出了另一條優先性的規則：基于日常口語的論據優先于基于技術性術語的論據[29]。文意解釋首先框定了解釋的最大邊界，因而，可以更好地防止類比推理的發生。因而，在解釋方法的選擇上，還是應當堅持解釋方法之間的位階性。

（二）規范保護目的引導構成要件之解釋

1.刑法解釋不是簡單的邏輯涵攝

曾經有一個時代，人們滿懷信心地熱衷于認為，必定能夠通過精確制定的規范建立絕對的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官和行政機關決定和行為的明確性[26]130-131。這種對于立法的過于信任與對于司法能動性的過于懷疑，在思想基礎上是一種純粹的法學實證主義。正如羅可辛教授所言，法律理論中的實證主義主張將社會和政治的思維從法領域中排除出去，并以此凸顯其特征，這從根本上導致了刑法學和刑事政策的對立[3]10。實證法學方法論認為，法官進于兩個客觀的范圍，即法律和案件，法官僅對二者進行包攝，在此法官并不作價值判斷[30]。實證主義者甚至認為，法律適用者的任務僅是將立法者的這個決定忠實地轉換成司法實務[28]65-66。 然而，制定法適用是機械運轉的“自動機”的學說被證明為謊言[26]154。法律有其穩定性與權威性，因此，法律不能輕易地被修改。正是在此意義上，過于積極的立法論思維是應當被反思的。然而，現實社會的情境總是復雜的，因此，如何從法律文本中挖掘出規范含義就是一項至關重要的工作，而這項工作絕不僅僅是一個邏輯涵攝的結果。

2.規范保護目的之妥當性

既然刑法解釋不是簡單的邏輯推演和涵攝，那么到底應當依靠什么來指導對于法條的解釋呢？筆者認為，應當提倡一種規范保護目的引導的構成要件解釋論。在文意解釋所劃定的框架內，還需要實質解釋來補充。在此，筆者特別強調目的解釋的重要性。這是因為，法律從其公布的瞬間就開始老化，法律解釋也必須是適應社會的變化而進行柔軟的目的論解釋[18]13。正如耶塞克教授所言，解釋方法之桂冠當屬于目的解釋論之方法，因為目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思[31]193。

在目的論的解釋中，這里的目的應當指的是法律的規范保護目的。刑法首先追求的是法益保護，因此就法的目的問題而言，對被保護的法益及刑法規定的保護范圍的認識就顯得非常重要[31]189。在構成要件中，應當（在謹守罪刑法定原則界限之前提下）按照所保護的法益來進行解釋[3]57-58。一般認為，法益觀念具有指導刑法的解釋的機能[32]，法益概念在刑法構成要件解釋上不能被拋棄，認清構成要件所包涵的法益，不僅是最重要而且是應優先處理的法律解釋問題[33]228。法益及依附其上的犯罪之研究，必須透過法律解釋方法而貫穿整個禁止內容。面對法律單純的文字，法益的確定可以打開更寬廣普遍的面向，一個如此的“犯罪成立的法益分析”可以作為法律解釋的基礎[33]229。

以法益為指引的目的論解釋，又可以分為目的論限縮解釋和目的論擴張解釋。目的性限縮解釋，將形式上符合刑法構成要件但實質上不值得刑法處罰的行為排除出去，具有非常鮮明的刑事政策特征。這種目的性限縮解釋，能夠合理地從司法論的范疇縮小犯罪圈，實現刑法的謙抑性。然而，對于法益引導的擴張解釋能否被允許則存在很大爭議。一種觀點認為，如果將法律條文依形式上解釋，而擴張其處罰范圍，則屬違憲[34]。 而與這種觀點相反，對刑法規定擴充解釋在現在的德國越來越得到承認[31]195-196。筆者認為，這里的擴張是相對于刑法用語核心語義的擴張，而其邊界是刑法的可能語義。擴張解釋在一定程度上也可以促進輔助性法益保護這一刑法目的。因此，這一解釋方法也是可以允許的，并不必然屬于違憲的解釋。然而，畢竟擴張解釋是從刑法的核心語義向可能語義的邊界擴張，因此會存在突破可能語義的風險。同時，刑法用語的可能語義邊界并不精確，在這種情況下，這種擴張性的解釋就應當非常慎重。并且，對于這種擴張性的解釋，也應當更加充分地引入合憲性解釋對其進行審查，以保證其適用的妥當性。因此，刑法適用解釋應當以文義解釋為原則、以論理解釋為補充，照先文義解釋后體系解釋、歷史解釋、目的解釋并最終訴諸于合憲解釋的方法與順序展開[36]。

五、結語

時至今日，面對越來越復雜的社會環境，建立一種封閉犯罪論體系的想法必須被摒棄。一個純粹建立在概念演繹基礎之上的刑法體系將喪失其社會效益，變成一場學者們“自娛自樂”的“思維益智游戲”。刑法體系的構建只有通過刑事政策的引導，才能發揮出刑法應有的機能。然而，刑事政策對于刑法體系的介入也不能過度，刑事政策不能突破刑法學體系的邊界。構成要件論作為犯罪論體系的入口，實際上也與刑事政策緊密聯系在一起。而如何處理構成要件論與刑事政策的關系，將是刑事政策與刑法體系溝通這一宏大命題的重要一環。

縱觀構成要件理論的發展歷史，從貝林所建構的構成要件論到以刑事政策為導向的構成要件論，刑事政策對于刑法體系的影響完成了從“體系外推進”到“體系內指引”的轉變。在構成要件具有的諸多機能中，罪刑法定主義機能是最為根本的機能，它本身就是人權保障的刑事政策思想的產物。同時，構成要件的解釋不應當是機械的邏輯涵攝和三段論的簡單推演過程。在刑法解釋中，解釋者應當優先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內容。通過為價值判斷提供實體內容，刑事政策為教義學體系的演進提供方向性指導，防止后者蛻變為封閉僵化的存在[36]。而這種價值內容，就是刑法的規范保護目的，即法益保護。因此，構成要件的解釋應當堅持解釋方法的位階性，并且通過刑法規范保護目的來指引構成要件的解釋，以促進實現刑事政策與刑法體系的有機結合。

注釋：

（1） 一直以來強調刑法中形式理性重要性的陳興良教授，近期也做了一場名叫“刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開”的講座。

（2） 羅可辛教授曾經指出，規范性行為構成特征就具有雙重地位：它“可以比喻為一個一頭夾著法定的行為構成，另一頭夾著違法性的大夾子”。參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第184頁。

（3）例如，許玉秀教授指出，關于根本的錯誤發生在錯誤理論，而不在階層理論，也可以說是發生在故意理論，因為故意的認識對象是什么決定如何判斷錯誤。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第113頁。

（4）〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第187頁。還有德國學者也認為，應當堅持犯罪構造三級說，只有這樣才能從術語上毫不費力地將從一開始就不具有刑法意義的，也就是說，雖然具有構成要件該當性但不具備違法性的行為區別開來。參見〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第80頁。金日秀教授也持類似的觀點。參見〔韓〕金日秀：《關于犯罪論體系的方法論考察》，鄭軍男譯，載《刑法論叢》2012年第2卷，第33頁。

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