論我國公司國籍制度的改革

張磊

內容摘要：積極摸索負面清單的管理模式是上海自貿區的改革重點。負面清單能夠真正發揮作用的前提是完善的外商認定標準。這實際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對的成立地標準。這既不符合當今時代的潮流，也不能滿足的現實需求，尤其是無法幫助《負面清單》有效預防和制止外國的規避和滲透行為。因此，全國人大可以考慮在必要的時候授權上海自貿區暫停實施《公司法》第192條。上海自貿區可以在此基礎上摸索和積累對傳統標準進行改良的成功經驗。我國可以將該經驗應用于國內立法與相關國際條約的調整中，并循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。

關鍵詞：上海自貿區 負面清單 《公司法》 公司國籍制度

一、問題的提出

中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”）的改革重點在于制度創新。國務院批復的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》一開始就明確實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。于是，上海自貿區正在積極探索負面清單的制度創新。然而，在上海自貿區《外商投資準入特別管理措施》（以下簡稱《負面清單》）2013年版公布后，社會評價褒貶不一，存在較大的完善空間。

根據2013年版《負面清單》，在上海自貿區內，對該清單所列明的外商投資項目和外商投資企業采取與國民待遇不符的準入措施。同時，對負面清單之外的領域，將外商投資項目由核準制改為備案制，將外商投資企業合同章程審批改為備案管理。這意味著盡管上海自貿區在積極探索準入前國民待遇，但是國民待遇的范圍并非是沒有限制的。國家可以根據自身安全、利益以及發展的需要，劃定不適用國民待遇的“保留領域”。這就是負面清單產生的根本原因，也是世界各國比較通行的做法。

不過，盡管我國劃定了“保留領域”，但是外國仍然存在規避《負面清單》，并對相關領域進行滲透的動機與可能。我們相信，未來不斷完善以后的《負面清單》所涉及的領域將主要集中于涉及國家安全和社會安全的項目。鑒于中國目前所處復雜的國際局勢，預防和制止外國對《負面清單》的規避對我國國家安全和社會安全的重要性將日益凸顯，也是應對部分國家對中國企業海外投資濫用國家安全審查的重要反制手段。

當然，制定負面清單具有相當大的難度，而產生這種難度的重要原因之一就在于我國對外商的認定標準嚴重僵化。所謂外商認定標準，實際上就是公司國籍制度，因為無論是國際法還是各國國內法，都是按照國籍來判斷公司是內資還是外資。我國目前采取的公司國籍制度已經嚴重僵化，顯然無法幫助《負面清單》完成外資識別任務，也就無法有效地預防和制止相關的規避行為。

二、我國公司國籍制度總體上采取絕對的成立地標準

（一）我國對公司國籍的相關法制與外交立場

1.中國國內法的相關規定

我國《公司法》第192條規定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。”這個法律規定為我國國籍制度奠定了基調，即采取絕對的成立地標準。因此，其他有關公司的國內立法也基本采取絕對的成立地標準。例如《中外合資經營企業法實施條例（2001年修訂）》第2條規定：“依照《中外合資經營企業法》批準在中國境內設立的中外合資經營企業是中國的法人，受中國法律的管轄和保護。”《中外合作經營企業法（2000年修訂）》第2條規定和《外資企業法（2000年修訂）》第2條規定都體現了這一立法原則。

2.中國締結或參加國際條約的相關規定

在國際條約方面，我國對公司國籍的立場首先體現在對外簽訂的雙邊投資協定中，更確切地講，體現在雙邊投資協定對所謂“投資者”的定義條款中。在1983年之前，我國簽訂的雙邊投資協定對于“投資者”的定義范圍比較狹窄，對公司法人的國籍采取絕對的成立地標準。之后，隨著我國經濟體制改革的深入，我國在雙邊投資協定中對“投資者”的定義范圍逐漸放寬，在認定公司國籍的標準上并非毫無例外地都采取成立地標準，即在一些個別條約中，我國也采取了資本控制標準，即不僅承認由締約他方國民控制的公司是適格的外國投資者，而且也把由中國自然人或經濟組織控制的企業看作是適格的中國投資者。〔1 〕

在雙邊投資協定之外，我國參與的多邊投資條約非常少，其中最重要的當屬據以建立國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID）的1965年《華盛頓公約》。從《華盛頓公約》本身來看，判斷公司國籍的規定主要體現在該公約對“另一締約國國民”的理解。對于一個公司是否屬于另一締約國國民，《華盛頓公約》第25條第2款（b）項和ICSID的仲裁實踐確立了以下兩項標準：第一，具有該爭端當事國以外的締約國國籍的法人。第二，雖具有爭端當事國國籍，但由于“外來控制”的原因，經爭端當事人“同意”視為“另一締約國國民”的法人。由于《華盛頓公約》對第25條第2款（b）項中的“外來控制”這一用語未作解釋，而且對當事雙方在此情況下為該公約目的而將具有爭端當事國一方國籍的法人視為另一締約國國民的“同意”形式也未作規定，因此，ICSID仲裁庭所作裁決的重要性就凸現出來。扼要地講，通過考察埃默科公司訴印度尼西亞案（Amco Company v. Indonesia）、西非工業混凝土公司訴塞內加爾案（Societe Ouest Aficaine des Betons Industriel v. Senegal）以及假日酒店訴摩洛哥案（Holiday Inns v. Morocco）等重要案例，可以看出ICSID對“外來控制”和“同意”的解釋呈現逐漸寬泛的趨勢。這就意味著在公司國籍問題上，《華盛頓公約》也在日益突破傳統的成立地標準，而且采取更加靈活的做法。中國于1990年簽署了《華盛頓公約》，并于1993年正式批準。既然我國簽署了《華盛頓公約》，那么我國就應當接受《華盛頓公約》第25條第2款（b）項和ICSID相關實踐的約束。

（3）我國在外交聲明中的相關立場

我國政府在國際場合對公司國籍問題的表態集中在外交保護領域。公司擁有保護國的國籍是國家對本國公司海外利益實施外交保護的前提條件之一。因此，判斷公司國籍成為外交保護的重要議題。在這樣的背景下，我國代表劉振民大使于2003年在聯合國大會框架內就該議題作出如下聲明：“一個公司在某國依其法律成立，實際上已可以滿足公司與該國間存在實際聯系的要求。如果投資者出于某種經濟考慮選擇在一個對公司成立未規定嚴格條件的國家設立公司，由此帶來的因公司與其國籍國缺乏實際聯系使其可能得不到外交保護的風險只能由其自行承擔。因此，以公司成立地和注冊辦事機構所在國作為公司國籍國是可行的，而不必直接采用諸如‘實際聯系或‘適當聯系等其他標準。” 〔2 〕很顯然，我國的政府聲明仍然在堅持在絕對的成立地標準。

綜合以上三個方面的考察，可以歸納出以下兩點結論：第一，盡管在國際條約中有所松動，但總體而言，中國在公司國籍問題上仍然堅持絕對的成立地標準；第二，我國國內法和外交表態與我國簽訂的部分雙邊投資協定和《華盛頓公約》的晚近實踐存在矛盾之處。

三、絕對的成立地標準已經不適應世界發展的潮流

（一）成立地標準的歷史合理性

國際投資的歷史可以追溯到19世紀。在那個時代，大量的國際投資很難辨別國家歸屬。存在大量模棱兩可現象的原因在于那是一個大規模移民的時代——伴隨自然人流動的是資本的遷移。很多投資機構是由外來移民設立的。這使當時的跨國公司往往具有混合體的特征。于是，有的學者提出當時的商業和金融活動被世界性資產階級所控制。〔3 〕因此，跨國公司的國籍在早期經歷了一個相對模糊的階段。

19世紀末到20世紀中葉，世界性資產階級開始逐漸衰落，主要原因是民族主義的興起和世界大戰的爆發。20世紀初，隨著民族主義的日益抬頭，跨國公司不得不通過一切可能的辦法來改變、加強或掩蓋它們的國籍，即盡可能地成為當地公司，以便能夠在這樣惡劣的環境中生存下去。隨著第二次世界大戰世界大戰的爆發，這種現象被推向了極致。為了避免被沒收的厄運，跨國公司不得不采取更加謹慎的國籍策略。于是，本土化潮流成為維持國際投資的必然選擇。

到了第二次世界大戰后的二三十年里，跨國公司海外分支機構的本土化趨勢更為迅猛，海外分支機構與他們的母公司之間的聯系進一步疏遠。他們之間的生產性內部交易非常少。跨國公司的組織結構開始從以往圍繞母公司的“單一中心”向海外分支機構各自為陣的“多個中心”的模式發展。這種現象的主要原因是第二次世界大戰后各國驚人的貿易壁壘和嚴苛的外匯管制迫使跨國公司的分支機構不得不通過本土化經營來尋求出路。

在這樣的歷史背景下，我們就不難理解以下兩個現象：第一，公司的國籍現象是不斷變化發展的。鑒于20世紀末全球化浪潮又使公司國籍出現模糊化，所以公司國籍實際上經歷了從模糊到明確再到模糊的發展過程。因此，國家的國籍立法也應當適應不同階段的發展要求，進行適時調整；第二，20世紀70年代以前，成立地標準成為判斷公司國籍的權威理論是有歷史合理性的。這是因為由于種種原因，當時的跨國公司不得不采取本土化的經營策略。這就使公司的成立地與它的法律關系的重心地往往是相同的。同時，相比考察復雜的實際聯系因素，成立地標準既簡單又明確。因此，它受到世界各國的青睞，以至于受此影響，聯合國國際法院在1970年的巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案（Barcelona Traction， Light and Power Company Case）中也采取成立地標準。

（二）成立地標準已經不適應當今的時代潮流

當時間進入在20世紀70年代，跨國公司海外分支機構的本土化趨勢開始得到遏制。一些美國公司率先整合他們在北美和歐洲的業務。之后，越來越多跨國公司采用全球化戰略終結了海外分支機構的本土化時代。到20世紀80年代以后，零部件生產和技術創新等核心功能的國際化分布，加上一些跨國公司在國外市場雇傭更多的員工并能銷售更多的產品和服務，這些事實都推動了跨國公司全球化的進程。鑒于關貿總協定（GATT）以及后來的世界貿易組織（WTO）對國際貿易環境的不斷改善和發展中國家自70年代以來開始推行的開放政策，跨國公司得到了“松綁”，它不再需要通過與成立地保持聯系才能得到發展。相反，采取靈活多變的國籍成為跨國公司新的經營策略。于是，隨著全球化步伐的加快，各方面因素促使公司的國籍又變得模糊起來。

既然時代條件發生了根本性的變化，所以成立地標準的歷史合理性也就不存在了。他顯然已經無法適應當今的時代潮流。于是，世界各國都開始了自己的國籍改革，以期能夠更加準確地考察公司與國家之間的實際聯系。從兩大法系主要國家的立法實踐來看，強調實際聯系因素是一個總的趨勢。大陸法系采取住所地標準強調對管理中心或者“真實本座”的考察。這實際上是考察實際聯系因素的一種表現形式。大陸法系在此基礎上開始強調更加復雜的考察手段。即使是創制成立地標準的英美法系也開始對傳統標準進行改良，融入對實際聯系因素的更多要求。事實上，在英美法系國家，其立法和司法中都對該標準設置了諸多例外。

（三）我國不宜堅持絕對的成立地標準

在上述背景下，顯而易見的是，我國堅持絕對的成立地標準已經不合時宜了。一方面，該標準的歷史合理性已經不復存在；另一方面，世界各國對公司國籍制度的改革也已反襯出我國的滯后。除此之外，我們還可以從“引進來”和“走出去”兩個角度來理解這個問題。

眾所周知，公司具有非常強的逐利性。它從成立之初就在效忠國家與追求利潤之間搖擺。隨著經濟全球化趨勢的發展，國籍選擇越來越多地成為公司的經營策略，其法律規避能力也不斷增強。具體到來華投資的公司，這一點就體現得更加淋漓盡致。曾經有數據顯示，資本返程投資的“假外資”約占中國每年引資額的三分之一。〔4 〕2008年發生的匯源果汁事件、2009年發生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我們重新認識公司國籍的重要性。隨著我國經濟實力的上升與對外開放程度的加深，滲透我國國民經濟“保留領域”的“假中資”必然會產生。上海自貿區的《負面清單》就存在這個問題。因此，堅持絕對的成立地標準并不一定符合我國的國家利益。值得強調的是，這實際上并不僅僅涉及所謂的“三資企業”，而且還涉及整個公司國籍制度，因為外國可以繞開“三資企業”的形式，采取名義上“內資公司”進行實際上外國投資。

在“引進來”的基礎上，我們還要看到“走出去”。近年來，我國公司在海外遭受不法侵害的事件迅速增多，例如2004年在西班牙發生“燒鞋事件”、2009年在俄羅斯發生“大市場”風波等等。此外，華為、中興以及三一重工等還遭到歐美以所謂“國家安全審查”為借口的侵害。當今的我國已經邁入資本輸出國的行列。當公司走出國門之后，國籍問題就凸現出來，風險也隨之而來。當我國公司在海外遭到東道國國際不法行為的侵害后，它們必然會尋求祖國的救濟，而外交保護是我國能夠實施救濟的最重要的法律途徑之一。國家要對公司實施外交保護首先要證明該公司具有本國國籍。但在國際法庭或仲裁庭上，國籍歸屬不僅僅取決于國家的國內法，還要依據國際法。我國公司走出國門之后，由于經營形態、利潤來源、股份構成等方方面面的重大變化，當發生國際爭端時，一些公司可能被國際法庭判定已經具有了他國國籍，我國就會因此喪失外交保護權。類似情況在國際法院或仲裁庭所審理的有關其他國家的先例中不勝枚舉。因此，我們應當按照國際法改變自身的國籍制度，從而減少我國公司走出去之后的國籍風險。

四、以上海自貿區為起點循序漸進地改革公司國籍制度

（一）《負面清單》本身無法有效地解決問題

《負面清單》所要規制的對象主要分為兩類：第一，外商投資項目；第二，外商投資企業。然而，《負面清單》并沒有對“外商”的概念進行界定。一般理解，所謂“外商”應該是指外國公司。根據《公司法》第192條，所謂“外國公司”是指依照外國法律在中國境外設立的公司。

盡管全國人大授權在上海自貿區暫停實施“三資企業法”，但是《公司法》仍然繼續適用于上海自貿區。于是，《負面清單》仍然要執行《公司法》第192條有關“外國公司”的認定標準，即絕對的成立地標準。然而，倘若如此，那么《負面清單》實際上形同虛設，因為外國仍然可以通過設立名義上的“內資公司”進行規避。無論是從外商投資項目的角度，還是從外商投資企業的角度，《負面清單》都無法預防和制止相關規避與滲透行為。

《負面清單》的制定主體是上海市人民政府，而地方政府沒有權力修改或暫停實施《公司法》。因此，《負面清單》本身無法有效地解決問題。很顯然，問題就在于調整《公司法》的相關規定。

（二）暫停實施和修改《公司法》第192條

由于“外商”認定標準是《負面清單》的核心問題之一，所以全國人大可以在負面清單管理模式摸索到一定程度時，授權上海自貿區暫停實施《公司法》第192條。等上海自貿區總結出比較成熟的公司國籍制度之后，再對《公司法》第192條以及其他法律法規進行相應的修改。

那么在《公司法》第192條暫停實施后，上海自貿區應當采取怎樣的公司國籍制度呢？正如前文所述，跨國公司的國籍從模糊到明確，再到模糊，經歷了一個嬗變的過程。然而，有一點始終沒有發生變化——無論是國內法，還是國際法，都將公司與國家之間的實際聯系作為判斷公司國籍的關鍵線索。在此基礎上，世界各國的國內法、國際條約以及國際組織的實踐都提出了各種不同的改革方案。學術界提出的新方案更是不勝枚舉。然而，筆者認為我國首先要做出選擇的問題是“對成立地標準是進行改良，還是進行顛覆？”

所謂改良，就是在堅持成立地標準的基礎上，通過增設例外情況來實現一定程度的靈活性，即將絕對的成立地標準轉化為相對的成立地標準；所謂顛覆，就是將各種實際聯系因素按照一定序列組合成一個全新的公司國籍標準，而成立地可能只是其中一個因素，但并不具有基礎性地位。筆者認為，上海自貿區在摸索初期還是采取改良的手段比較穩妥。這主要是因為關于實際聯系因素的范疇與排序至今沒有權威的結論，以至于改良傳統標準成為較為可行的方案。

對于公司國籍應當考察哪些實際聯系因素以及這些因素之間如何進行排序，一個多世紀以來，學者們爭論不休，各種學說也層出不窮，似乎誰也說服不了誰，始終沒有公認的新標準能夠徹底地取代傳統的成立地標準。這種尷尬的局面在聯合國國際法委員會編纂《外交保護條款草案》的過程中得到了充分的體現。

特別報告員約翰·達甘德（John Dugard）在向聯合國國際法委員會提交的《關于外交保護的第四次報告》中提出了7種方案。他將公司國籍國劃分為7種可能，分別是：第一，成立地國；第二，成立地國和有真正聯系的國家；第三，公司主要機構所在地國或公司住所地國；第四，經濟控制所在國；第五，成立地國和經濟控制所在國；第六，成立地國，其次再是經濟控制所在國；第七，所有股東的不同的國籍國。從改良成立地標準的角度看，這7種方案實際上可以被看作是向“成立地國”這一傳統標準注入新內容的改良過程。這種改良明顯地表現為三步：第一步，提出將“成立地國”拓展為“成立地國和有真正聯系的國家”；第二步，將“有真正聯系的國家”進一步詮釋為三類——“經濟控制所在國”、“公司主要機構所在地國或公司住所地國”以及“所有股東的不同的國籍國”——并擇其一，更進一步形成“成立地國和經濟控制所在國”；第三步，將“并列式”最終調整為“階梯式”，即形成“成立地國，其次再是經濟控制所在國”。（詳見下圖）

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約翰·達甘德在仔細分析后，認為方案6（成立地國，其次再是經濟控制所在國）最為妥當。聯合國國際法委員會最終二讀通過的《外交保護條款草案》也基本采納了方案6。很顯然，方案3、4、7都試圖徹底擺脫成立地標準，并完全依靠實際聯系因素來判斷公司國籍。不過，這些方案都沒有得到認可，因為他們都導致了巨大的分歧與不確定性，以至于皆不具有足夠的說服力。有鑒于此，約翰·達甘德和聯合國國際法委員會選擇對傳統標準進行改良。上述結論同樣適用于我國公司國籍的改革問題，即上海自貿區應當借鑒上述經驗，即在肯定成立地標準的基礎上，以經濟控制作為例外情況的考察依據。

至于如何考察“經濟控制”，無論是各國國內法，還是國際法，都已經有很多值得借鑒的經驗。筆者認為，現在回答這個問題為時尚早。這正是上海自貿區在未來幾年里需要摸索的改革議題。同時，筆者相信，上海自貿區對這個問題的回答與實踐必將對修改《公司法》第192條產生非常重要的影響。

（三）調整相關國際條約中的投資者定義

正如前文所述，我國國內法和外交表態與我國簽訂的部分雙邊投資協定和《華盛頓公約》的晚近實踐存在矛盾之處。

筆者認為，以下兩個問題相對容易解決：第一，外交表態的問題。我國可以在其他場合逐漸改變政府立場。轉變外交表態的關鍵取決于我國國內法與所參加國際條約的轉變。因此，等到國內法與國際條約調整完畢，這個問題其實就會迎刃而解；第二，《華盛頓公約》的晚近實踐。我國在1993年正式批準該條約時曾提出保留，即僅考慮把由征收和國有化產生的有關補償的爭議提交ICSID管轄。因此，ICSID中有關中國的案例鳳毛麟角。我國完全可以在未來可能涉及中國的爭端實際發生后再改變相關立場也不遲。

問題的關鍵是我國應當逐漸調整在大量雙邊投資協定中的投資者定義。眾所周知，我國是《維也納條約法公約》的締約國。該公約第26條規定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”其第27條進一步明確：“當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”這就意味著，即使我國國內法對公司國籍制度進行了改良，但假使我國所簽訂雙邊投資協定中的投資者定義照舊不變的話，那么我國在大多數情況下仍然應當按照絕對的成立地標準對外履行國際法義務，而這可能對我國較為不利。此外，盡管我國《憲法》對條約適用問題未作明確規定，但《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”此外，其他法律也作出類似規定。例如《海商法》第268條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，雙邊投資協定如果不及時改進，那么也會影響國內法的改革成果。

正如前文所述，我國目前簽訂的大多數雙邊投資協定在投資者定義中仍然采取絕對的成立地標準來判斷公司國籍。盡管在個別協定中有所松動，但這些個別協定中所采取的資本控制標準仍然不夠完善和先進。所以，上海自貿區在公司國籍方面的實踐經驗不但應當反映在修改國內立法上，而且應當體現在國際條約的修訂中。值得強調的是，對國際條約的修訂應當充分考慮“走出去”的時代背景。如前文所言，我們不但要考慮“引進來”，而且要考慮減少中國公司走出去之后的國籍風險。換言之，無論是國內立法，還是對外簽訂的國際條約，再完全以“資本輸入國”的角色來考慮問題可能已經不符合當代中國的國家利益。簡言之，我們要循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。

結 語

《負面清單》能夠真正發揮作用的前提是完善的外商認定標準，而這實際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對的成立地標準。這種標準既不符合當今時代的潮流，也不能滿足我國“引進來”與“走出去”的現實需求，尤其是無法幫助《負面清單》有效預防和制止外國的規避和滲透行為。因此，全國人大可以在負面清單管理模式摸索到一定程度時，授權上海自貿區暫停實施《公司法》第192條。在暫停實施后，上海自貿區應當借鑒國際經驗，在肯定成立地標準的基礎上，以經濟控制作為例外情況的考察依據，即進行所謂的改良，而非顛覆。實踐的重點在于回答如何考察“經濟控制”這一關鍵的改革議題。在此基礎上，上海自貿區在公司國籍方面的實踐經驗不但應當反映在修改國內立法上，而且應當體現在國際條約的修訂中，促進我國循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。

（三）調整相關國際條約中的投資者定義

正如前文所述，我國國內法和外交表態與我國簽訂的部分雙邊投資協定和《華盛頓公約》的晚近實踐存在矛盾之處。

筆者認為，以下兩個問題相對容易解決：第一，外交表態的問題。我國可以在其他場合逐漸改變政府立場。轉變外交表態的關鍵取決于我國國內法與所參加國際條約的轉變。因此，等到國內法與國際條約調整完畢，這個問題其實就會迎刃而解；第二，《華盛頓公約》的晚近實踐。我國在1993年正式批準該條約時曾提出保留，即僅考慮把由征收和國有化產生的有關補償的爭議提交ICSID管轄。因此，ICSID中有關中國的案例鳳毛麟角。我國完全可以在未來可能涉及中國的爭端實際發生后再改變相關立場也不遲。

問題的關鍵是我國應當逐漸調整在大量雙邊投資協定中的投資者定義。眾所周知，我國是《維也納條約法公約》的締約國。該公約第26條規定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”其第27條進一步明確：“當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”這就意味著，即使我國國內法對公司國籍制度進行了改良，但假使我國所簽訂雙邊投資協定中的投資者定義照舊不變的話，那么我國在大多數情況下仍然應當按照絕對的成立地標準對外履行國際法義務，而這可能對我國較為不利。此外，盡管我國《憲法》對條約適用問題未作明確規定，但《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”此外，其他法律也作出類似規定。例如《海商法》第268條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，雙邊投資協定如果不及時改進，那么也會影響國內法的改革成果。

正如前文所述，我國目前簽訂的大多數雙邊投資協定在投資者定義中仍然采取絕對的成立地標準來判斷公司國籍。盡管在個別協定中有所松動，但這些個別協定中所采取的資本控制標準仍然不夠完善和先進。所以，上海自貿區在公司國籍方面的實踐經驗不但應當反映在修改國內立法上，而且應當體現在國際條約的修訂中。值得強調的是，對國際條約的修訂應當充分考慮“走出去”的時代背景。如前文所言，我們不但要考慮“引進來”，而且要考慮減少中國公司走出去之后的國籍風險。換言之，無論是國內立法，還是對外簽訂的國際條約，再完全以“資本輸入國”的角色來考慮問題可能已經不符合當代中國的國家利益。簡言之，我們要循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。

結 語

《負面清單》能夠真正發揮作用的前提是完善的外商認定標準，而這實際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對的成立地標準。這種標準既不符合當今時代的潮流，也不能滿足我國“引進來”與“走出去”的現實需求，尤其是無法幫助《負面清單》有效預防和制止外國的規避和滲透行為。因此，全國人大可以在負面清單管理模式摸索到一定程度時，授權上海自貿區暫停實施《公司法》第192條。在暫停實施后，上海自貿區應當借鑒國際經驗，在肯定成立地標準的基礎上，以經濟控制作為例外情況的考察依據，即進行所謂的改良，而非顛覆。實踐的重點在于回答如何考察“經濟控制”這一關鍵的改革議題。在此基礎上，上海自貿區在公司國籍方面的實踐經驗不但應當反映在修改國內立法上，而且應當體現在國際條約的修訂中，促進我國循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。

（三）調整相關國際條約中的投資者定義

正如前文所述，我國國內法和外交表態與我國簽訂的部分雙邊投資協定和《華盛頓公約》的晚近實踐存在矛盾之處。

筆者認為，以下兩個問題相對容易解決：第一，外交表態的問題。我國可以在其他場合逐漸改變政府立場。轉變外交表態的關鍵取決于我國國內法與所參加國際條約的轉變。因此，等到國內法與國際條約調整完畢，這個問題其實就會迎刃而解；第二，《華盛頓公約》的晚近實踐。我國在1993年正式批準該條約時曾提出保留，即僅考慮把由征收和國有化產生的有關補償的爭議提交ICSID管轄。因此，ICSID中有關中國的案例鳳毛麟角。我國完全可以在未來可能涉及中國的爭端實際發生后再改變相關立場也不遲。

問題的關鍵是我國應當逐漸調整在大量雙邊投資協定中的投資者定義。眾所周知，我國是《維也納條約法公約》的締約國。該公約第26條規定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”其第27條進一步明確：“當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”這就意味著，即使我國國內法對公司國籍制度進行了改良，但假使我國所簽訂雙邊投資協定中的投資者定義照舊不變的話，那么我國在大多數情況下仍然應當按照絕對的成立地標準對外履行國際法義務，而這可能對我國較為不利。此外，盡管我國《憲法》對條約適用問題未作明確規定，但《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”此外，其他法律也作出類似規定。例如《海商法》第268條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，雙邊投資協定如果不及時改進，那么也會影響國內法的改革成果。

正如前文所述，我國目前簽訂的大多數雙邊投資協定在投資者定義中仍然采取絕對的成立地標準來判斷公司國籍。盡管在個別協定中有所松動，但這些個別協定中所采取的資本控制標準仍然不夠完善和先進。所以，上海自貿區在公司國籍方面的實踐經驗不但應當反映在修改國內立法上，而且應當體現在國際條約的修訂中。值得強調的是，對國際條約的修訂應當充分考慮“走出去”的時代背景。如前文所言，我們不但要考慮“引進來”，而且要考慮減少中國公司走出去之后的國籍風險。換言之，無論是國內立法，還是對外簽訂的國際條約，再完全以“資本輸入國”的角色來考慮問題可能已經不符合當代中國的國家利益。簡言之，我們要循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。

結 語

《負面清單》能夠真正發揮作用的前提是完善的外商認定標準，而這實際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對的成立地標準。這種標準既不符合當今時代的潮流，也不能滿足我國“引進來”與“走出去”的現實需求，尤其是無法幫助《負面清單》有效預防和制止外國的規避和滲透行為。因此，全國人大可以在負面清單管理模式摸索到一定程度時，授權上海自貿區暫停實施《公司法》第192條。在暫停實施后，上海自貿區應當借鑒國際經驗，在肯定成立地標準的基礎上，以經濟控制作為例外情況的考察依據，即進行所謂的改良，而非顛覆。實踐的重點在于回答如何考察“經濟控制”這一關鍵的改革議題。在此基礎上，上海自貿區在公司國籍方面的實踐經驗不但應當反映在修改國內立法上，而且應當體現在國際條約的修訂中，促進我國循序漸進地建立“引進來”與“走出去”相結合的國籍制度。