論商品化人格權

瞿靈敏

內容摘要：商品化人格權是人格權中財產性要素被發掘和承認的產物。人格權的商品化是商品化人格權產生的前提，但是商品化人格權并非人格權商品化的當然結果。在所有的人格權類型中，只有標表性人格權適合作為商品化人格權的客體。依據商品化人格權產生的方式可以將商品化人格權分為“自賦型商品化人格權”、“他賦型商品化人格權”和“混合型商品化人格權”三種類型。商品化人格權的認定僅具有個案效力，但在先的認定對于確定權利人是否具有商業化的意愿具有參考價值。商品化人格權中財產性要素歸屬于人格權主體的正當化基礎是人格自由。對于商品化人格權的保護應該依據商品化人格權的類型分別設計，而不宜采取擬制授權金和無因管理的方式。

關鍵詞：商品化人格權 財產性要素 人格權侵權 救濟 損害賠償

導 言

隨著經濟社會的飛速發展，一些傳統民法理論正遭遇前所未遇的挑戰。例如誕生于羅馬法的人、物兩分的民法原則正在悄然地發生變遷，人和物的界分已經不再那么涇渭分明。一方面，在傳統上屬于人法領域的東西正在逐漸物化，一些人格權中業已包含了諸多的財產性要素，在商業化的潮流中創造了巨大的經濟價值；另一方面，在傳統上屬于物法范疇的物品，因為人類賦予了其特殊的情感，已經具有了某些人格的要素，形成了學者所稱的“人格物”。〔1 〕傳統的民法理論已經不能完全解決這些人格物化和物品人格化的產物帶來的難題。我國正推進著民法的法典化進程。因此，如何在現有法秩序的基礎上構建新的人格權理論模型和規范體系，已經迫在眉睫。筆者擬就這一變遷在人格權內部催生商品化人格權的若干問題進行探討，以期對應對這一挑戰提供些許思路。

一、人格權的商品化和商品化人格權

傳統民法理論認為：“人格權系以人格為內容的權利，以體現人的尊嚴價值的精神利益為其保護客體。此項人格上的精神利益不能以金錢加以計算，不具有財產性質。” 〔2 〕但隨著經濟社會的發展，精明的商人敏銳地發現名人的肖像、姓名甚至動作、穿著打扮和生活方式都蘊含巨大商機，能夠帶來豐厚的經濟價值，因此他們開始以優厚的酬勞聘請名人為他們的產品代言，以增加其銷量。當下，各行各業的知名人物都成為商家追逐的對象，一些當紅影視明星、體育明星和模特更是炙手可熱。就這樣，原本不包含財產因素的人格權就在商品經濟的大潮中獲得了若干財產因素，并給社會和人格權主體帶來了巨大的經濟價值。商人的參與讓人格權開始商品化，而商品化的直接體現就是某些人格權中的經濟價值被發現，人格權的構成要素中出現了精神性要素和財產性要素并存的現象。然而人格權的商品化和商品化人格權并不是一回事，它們之間存在著密切的關系，但本質上卻歸屬于不同的領域。

筆者認為人格權的商品化和商品化人格權之間的聯系主要體現在：其一，人格權的商品化是商品化人格權產生的前提。如果沒有人格權的商品化，人格權中的財產性要素將不會被發掘出來，在人格權內部也就不會出現裂變，催生出同時包含精神性因素和財產性因素的商品化人格權；其二，人格權的商品化為商品化人格權中財產性要素的價值評估提供了重要的參考標準，對于商品化人格權的救濟和保護至關重要。商品化人格權產生以后所面臨的一個主要難題即如何對其中所包含的財產性因素進行比較科學的價值評估，這一點商品化人格權自身并不能提供多少幫助，相反，如果我們從商品化人格權的產生過程，即人格權的商品化中去尋找幫助，問題就簡單多了。人格權在商品化的過程中，事實上已經將人格權中的財產性要素作為“商品”進行了交易，因此它也必然遵循商品交易的一般原則。在人格權財產性要素的交易中，同樣存在一個市場，那么人格權財產要素的價值就是它在這個市場上的交易價值。因此，當商品化人格權遭受侵害的時候，其中一個計算損害賠償的方法就是以“擬制授權金”為參考，這一點筆者在文章的后面部分將進行詳細論述。但是兩者的區別也是很明顯的：首先，雖然人格權的商品化是商品化人格權產生的前提，但是商品化人格權并非其必然結果。也就是說，要有商品化人格權必須存在人格權商品化的過程，但是有人格權的商品化卻未必就能產生商品化的人格權。這是因為商品化人格權的客體是特定的，某些人格權即便事實上被商品化處理，但在法律上它們仍然不屬于商品化的人格權。比如，由于活體器官的市場的供不應求，黑市的器官交易活動日漸猖獗，很多人體的重要器官被標價出售，如腎、甚至心臟。而我們知道，健康權和生命權屬于一項重要的人格權，而將人體器官標價出售就是對健康權甚至生命權的商品化，那么我們是否就能據此得出健康權和生命權可以成為商品化人格權呢？答案顯然是否定的。康德曾經說過“人應該是目的而不是手段”。如果生命和健康可以成為商品化人格權而公開在市場上交易，那么人類又將淪為財產的奴隸，而這將是對人類文明和倫理法則的巨大顛覆。其次，兩者歸屬于不同的范疇。人格權的商品化表明的是經濟社會對人格權自身發展的影響，屬于程序性事項的范疇，其本身并不會導致人格權的類型化，而商品化人格權表明的是人格權的一種分類，屬于結果事項的范疇，其本身就導致了人格權的類型化，依據這種類型化的標準我們可以將人格權分為商品化人格權與非商品化人格權。

二、商品化人格權的認定

（一）商品化人格權的概念

無論是我國本土法學還是比較法上都沒有非商品化人格權和商品化人格權的概念，與此較為接近的是美國的隱私權和公開權以及日本被動人格權與主動人格權的劃分以及商品化權的概念。

美國在公開權正式確立以前，只存在類似于大陸法系一般人格權的隱私權，隱私權的客體范圍十分廣泛，幾乎囊括了法律承認的所有人格利益，甚至還包括“讓我獨處，不受干擾”的一切私生活免受打擾的權利。但是在美國，隱私權是一類很純化的精神性權利，不包含任何的財產性因素。因此，當肖像權、姓名權中的一些財產性要素被發掘出來之后，“隱私權無論是依其法律性質、保護內容、成立要件，既然不足以保護肖像、姓名等人格特征所體現的財產價值，所以必須被突破”。〔3 〕于是，以Haelan案 〔4 〕為契機，公開權便應運而生，脫離純精神性權利的隱私權開始自立門戶。該案案情大致是：一名職業棒球運動員將其姓名權和肖像權授權給原告（一家口香糖制造商），原告從該授權中獲得了對該運動員姓名和肖像的排他性使用權。嗣后，該運動員又將此項權利授予了其經紀人，被告（原告的競爭對手）從其經紀人手中獲得了使用該運動員姓名和肖像的權利，并將之用于與原告同類產品的促銷中。原告起訴到法院，要求判令被告停止使用并賠償損失。被告在一審中辯稱，依據紐約州權利法案（New York Civil Rights Law），隱私權并不保護商業上的利益，而該運動員授權原告在契約上排他性的使用權，表明他已放棄隱私權。既然法律上隱私權并不保護商業利益，因此被告無需賠償原告的損失。而授權人既然已經放棄隱私權，那么也就不存在非商業利益上的侵權，因此被告認為其行為并不違法。一審法院據此判決原告敗訴，原告提起了上訴。上訴法院Frank法官重申了隱私權不保護商業利益這一原則，但同時認為，在隱私權之外，還存在一種保護此種商業利益的法律基礎：“我們認為，在隱私權之外，還獨立的存在著一種權利，個人對其肖像有一種公開的價值，即可以授權他人排他性地公開其肖像的特權，這種權利可以被稱為公開權。” 〔5 〕就這樣，一種旨在保護派生于隱私權中財產性利益的公開權誕生了。后來美國學者將公開權定義為：“簡言之，公開權指每個人得控制其個人特征在商業上使用的固有權利，此項法律上的權利因未經允許而被使用，減損其商業價值而受損害，且不能因新聞及言論自由的原則而免責。” 〔6 〕可見，美國的公開權是將原本產生于隱私權中的財產性利益分離出去而獨立創設的一種權利，美國之所以將其從隱私權中分離出去是為了保持隱私權的純化，這樣看來，美國的公開權與本文的商品化人格權也并非同一個概念，它只相當于本文商品化人格權中的財產性權益，但并不包含其中的精神性權益，筆者所稱的商品化人格權是精神利益和財產利益的統一體，在性質上仍然屬于人格權的范疇，而美國的公開權則是一種純粹的財產權利，其精神利益在分離時被留在了母體權利隱私權中。endprint

在日本傳統人格權理論中“人格權，基本上都具備有被動性這一特征，即在受到第三人侵害時請求保護” 〔7 〕。由于受美國對隱私權理解經歷由“個人信息管理權”向“自我決定自主權”這一變遷的影響，日本在人格權的理論分類上出現了被動人格權和主動人格權的分類。而主動人格權除了具有傳統的防御性這一權能外，權利主體還應該享有積極利用的權利，這也就引出了日本人格權理論上的商品化權。日本的商業化權是直接引進美國的公開權產生的，在日本，學者將美國的公開權直接譯為商品化權，但是在具體運用方面卻又不同于美國的公開權。日本通過“麥克萊斯塔案”正式實現了將美國公開權（在日本譯為商品化權）本土化的歷程。該案中，日本電影進口商引進了英國著名童星麥克萊斯塔主演的一部電影，該劇在日本播放以后，一家日本點心生產商擅自將麥克萊斯塔的姓名及其肖像用于點心的電視廣告，原告起訴了電影進口商和點心生產商并向他們索賠。法院最終認定了姓名權和肖像侵權，但同時認為：“當主體是本案這樣，以與大眾接觸為職業的演員的時候，應該對這一理論加以修正了，以演員因姓名或肖像被擅自使用造成精神損害為由要求賠償時，僅限于特定情況。”判決又進一步指出：“但是，如果演員等的上述人格利益的保護被一味地削減，那么可以說普通老百姓就擁有了本來不屬于自己的對姓名和肖像的利益，即通過利用演員的姓名和肖像來宣傳商品，演員的社會評價、名聲、印象使商品的宣傳或促銷有可能獲得如期的效果，從演員的角度來看，因為是自己獲得的名聲，所以對自己的姓名或肖像擁有獲取對價為條件讓第三人專用的利益，在此姓名權就擁有了與人格利益不同的、獨立的經濟利益，演員等即使沒有因肖像和姓名被擅自使用而受到精神損害，以經濟利益受到侵害為由受到法律的救濟情況應該是很多的。”應該說，日本雖然借用了美國公開權（商品化權）的這一稱謂，但是經過麥克萊斯塔案，日本已經將這一外來術語賦予了本土含義。商品化權因此與美國公開權有了明顯的區別，日本商品化權理論上仍然是包含在人格權體系內部，而不是像美國那樣將其從隱私權中獨立出來。同時，在日本商品化權受到侵害是可以同時尋求精神損害賠償和經濟賠償的，只不過對于精神損害賠償，日本認為演員等商品化權的主體因其公眾人物的身份，應該負擔更多的容忍義務，因此僅在特定情況下判決原告精神損害的賠償，但是在經濟損失的賠償上應該是一種原則。美國在這一點上因為采取了將公開權從隱私權中分離的模式，因此公開權成為了一種純粹的財產權，受到侵害時是不會判決精神損害賠償的。如果同時侵害隱私權，則構成請求權的聚合，原告自然可以同時主張精神損害賠償與經濟損失的賠償。

從美國和日本的經驗不難得出，日本實際上和美國均使用了公開權這一術語，不同的是日本將其引進以后賦予了自己的含義，并最終走向了一條和美國不同的道路。筆者認為日本的商品化權在內容上更接近于本文所要探討的商品化人格權，只不過由于日本的商品化權在日文中和公開權實屬同一術語，因此難免和美國的公開權產生混淆。因此，筆者認為商品化人格權更能夠體現這一權利的本質，一方面說明它本質上仍然是人格權，但同時又突出了它與傳統人格權的差別，即它是商品化的人格權，包含了傳統人格權要素所不承認的財產性要素。“從根本上說，它只是使人格權的內容和權能，增加了經濟利用的性質，但人格權本身固有屬性沒有變化。” 〔8 〕對于財產性利益可以繼承也可以授權他人使用，但是這種使用應該遵循“限制性讓與理論”即“人格權（中的財產性要素）不得被終局地轉讓，但著作權適用的‘限制轉讓理論可以適用于人格權”。〔9 〕結合上面美國和日本的有關經驗，加上學者對商品化人格權特征和性質的論述，筆者可以嘗試著對商品化人格權作如下定義：商品化人格權是指特定類型的人格權因為主動或者被動地被使用于商業用途，而同時具有了精神性要素和財產性要素，對于其財產性要素可以依法轉讓和繼承的一種人格權類型。該定義涵蓋了商品化人格權的性質、構成要素和產生方式以及轉讓規則，下文中還將有具體論述。

（二）商品化人格權的認定

在界定完商品化人格權以后，筆者關心的就是如何在現實中確認哪些人格權屬于商品化人格權的客體，這些標準是什么？商品化人格權的認定是具有永久性效力還是僅僅具有個案效力？筆者將對這些問題一一作出回答。

1.商品化人格權的客體 〔10 〕

人格權依據不同的標準可以進行不同的分類。其中比較具有代表性的分類包括：一般人格權與具體人格權；物質性人格權于精神性人格權；物質性人格權、精神性人格權和標表性人格權。筆者認為并不是所有的人格權類型都適合商業化并進而成為商品化人格權。就一般人格權與具體人格權的分類來講，一般人格權即不大可能成為商品化人格權的客體。在資本主義社會中第一部民法典《法國民法典》中并沒有關于人格權的規定，只是在后來的兩次修正案中納入了“任何人均有其私生活受到尊重的權利”和“任何人享有身體受到尊重的權利”這么兩條，被今天的學者認為是保護人格權的規定。有學者甚至認為人格權這一術語在《法國民法典》的時代并不存在，“按人格權一語，系德國學者所創設”。〔11 〕但即便是創設人格權這一術語的德國人，在《德國民法典》中也只是在第12條規定了姓名權，第823條規定了生命、身體、健康和自由幾項具體的人格利益，至于肖像權卻是在俾斯麥遺容案之后由《藝術著作權法》所規定。因此《德國民法典》并沒有規定一般人格權，而且在具體人格權方面民法典本身也只規定了姓名權。第823條規定的幾項人格利益嚴格地講還只屬于“一項受保護的、尚未達到權利密度的利益”。〔12 〕至于一般人格權直到第二次世界大戰期間納粹黨人對人性的踐踏之后，德國人才反思需要擴大對人格權的保護，于是德國司法部門依據基本法第1條和第2條的人格尊嚴和人格之自由發展的精神采取漏洞填補之方式才確立起對一般人格權的保護。正式在法典中對一般人格權進行立法的是《瑞士民法典》，該法第28條規定：“人格關系，受他人不法侵害者，得請求除去侵害……”在1982年的法典修訂中，第28條中的“人格關系”被改成了“人格”，從而將各種人格利益置于人格的統一保護之下。〔13 〕但是我們仍然發現即便是各國為了適應人格的保護需求，無論通過判例以漏洞填補的方式確立一般人格權，還是通過立法規定一般人格權，一般人格權的概念仍然是模糊不清的，其內容也是不確定的，到底哪些人格利益能夠納入到一般人格權這個權利容器之中，至今仍然缺少一個可以操作的方法。正是因為如此，才需要對它們進行“一攬子”的保護。基于此，筆者認為一般人格權中的各項人格利益很難獨立的接受保護，且鑒于其“既無確定的權利客體和內容，又與各種具體人格權無清晰的邊界”。〔14 〕筆者認為現實中一般人格權很難被商品化，一般人格權設立的初衷即是為了保護人的尊嚴和自由，在其內部也很難產生財產性要素，因此一般人格權不適宜作為商品化人格權的客體。endprint