基于集體協商勞動規章制度的構建

徐金鋒+溫豐華+鄭霞

摘 要：勞動規章制度是企業內部重要的規范文件。在實踐中，企業勞動規章制度存在的主要問題在于缺乏勞動者意思的表達，即協商性缺失問題。因此，如何有效地規定用人單位內部的規章制度，確保其合法性與合理性，對構建和諧勞資關系和合理有效地保護勞動者的合法權益有重要的意義。

關 鍵 詞：勞動規章制度；集體合意說；協商

中圖分類號：D922.53 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）02-0113-04

收稿日期：20143-10-28

作者簡介：徐金鋒（1979—），男，浙江諸暨人，浙江農林大學法政學院副教授，研究方向為勞動法學；溫豐華（1990—），女，山西晉中人，浙江農林大學法政學院；鄭霞，女，浙江桐廬人，杭州市桐廬縣人民法院助理審判員。

基金項目：本文系2012年杭州市哲學社會規劃課題“企業勞動規章的集體協商制度研究——以杭州市10家農產品企業為樣本”的階段性成果，項目編號：C12FX02；2011年浙江省社科聯研究課題“勞動規章制度集體協商實現路徑研究”的階段性成果，項目編號：2011N042；2011年浙江農林大學校發展基金面上項目“企業勞動規章制度集體協商的實現路徑研究”的階段性成果，項目編號：2011FK008；浙江省法學會2013年度法學研究課題“企業勞動規章集體協商法律實現研究”的階段性成果，項目編號：2013NC31。

勞動規章制度，又稱工作規則，即企業依據法律、行政法規以及企業自身發展、管理之要求，與組織勞動過程以及勞動人事管理、勞動紀律明確等相關的各類制度、規范性文件的總稱。勞動規章制度是在需要簡化勞動合同制定程序的情況下產生的，但由于我國對勞動規章制度的界定、法律監管等還存在一定的障礙，導致在企業勞動管理過程中利用工作規則對勞動者實施侵權、規避《勞動合同法》等情況時有發生。所以，完善勞動規章制度，對規范用人單位的管理行為，維護勞動者的合法權益是非常必要的。

一、勞動規章制度的理論爭議

（一）勞動規章制度的形成原因

關于勞動規章制度的形成，黃越欽教授認為，工作規則乃是勞動合同定型化之結果，就勞動合同而言，主要在于貫徹民法意思自治之精神，強調勞動者與單位之間的協商自治，可就勞動合同相關權利義務進行充分細致的約定。而雙方在訂立勞動合同時不可能就合同的每個細節進行磋商還價，未盡之部分往往都由工作規則（勞動規章制度）予以彌補。所以，勞動合同的締結，多少均有某種程度上的定型化趨向，常常以勞動規章制度的形式出現。[1]（p139）因此，有學者認為，“就勞動規章制度的整體內容而言，是用人單位以其經濟、社會的優勢地位，采用個別勞動合同的共同內容，加以體系化、定型化而成，故與格式條款無異。”[2]以勞動合同的“附和契約”稱呼勞動規章制度的現象日益普遍。[3]（p79）

勞動合同在現代企業用工管理中具有重要地位，而勞動合同的簽署需要個別談判、磋商還價，簽約成本高，如將所有涉及事宜皆一一談妥，更是耗時持久。現代企業為適應日益復雜的用工管理，節約交易成本，往往將包含有大量與勞動合同內容相關的勞動條件、紀律等規則制定成冊，將其事先公布，并要求新進員工在簽署正式勞動合同之同時默認遵守上述事先已公布的規則，由此，企業單方制定上述規則并指令勞動者要求承擔其義務成為常態。

（二）勞動規章制度的性質

對于勞動規章制度的性質，有如下學說：“法規說”、“契約說”與“集體合意說”。

法規說認為：勞動規章本質上屬于單位內部的法律規范，約束力源自于其作為社會法規的制度特性，不需要顧及勞動者的真實意愿而僅基于勞動規章具有較強大約束力之事實。[4]眾所周知，法律規范的制定與出臺皆須遵守法定主體要求以及程序要求，法規說將勞動規章制度這一企業內部的規范文件賦予其法律的強制力，顯然有違基本的法治精神。并且法規說毫不關心勞動者意志參與的民主需求，也與現代企業經營管理發展方向背道而馳。

契約說認為：勞動規章制度既是需要雙方意思表示一致的契約，即“本質上是勞資雙方意思表示一致的產物，是勞動合同的雛形，其之所以具有約束力，是因為其經過勞動者的同意成為了勞動合同的內容”。[5]契約說將勞動規章視為勞動合同的一部分，其優點在于立足于勞工個體本位，主張雇主與勞工之間地位平等及意思自治，依照雙方意思合意而使勞動規章成立生效，極具現代民法追求的自由平等精神。[6]此說基于民法平等自治之精神，擬制并追逐勞資平等之法律地位，強調合意而治，具有可取之處，但顯然無視勞資雙方地位天然有強弱差異且不平等之事實。

集體合意說認為：勞動規章制度是勞動者集體統一設定的規范，未經過集體協商程序并達到相對合意的不得對勞動者產生效力，集體合意說主張在企業內部進行集體協商談判，共同制定工作規則，其直接依據在于《勞動合同法》第4條“協商確定”之規定。集體合意說在當前我國勞資談判機制未臻成熟之前確有超前之嫌，但其深合勞資關系發展大方向，具有一定的價值。

筆者認為，我國的勞動規章制度的性質應是企業勞資雙方集體合意之產物，法規說賦予企業創設“規范”的特權并且可以被援引，顯然與現代法治理念格格不入。而契約說更多基于民法契約之原理，將其認定為定型化契約（格式條款），具有一定合理性，但此理論無法解決勞動者一方意思達成致使合同成立之環節要素，實質上仍賦予企業可單方制定、變更勞動規章制度之特權，此說與我國當前勞動市場更加開放，注重勞資談判、集體協商之趨勢相去甚遠。故而，筆者認為集體合意說更為合理。

二、我國勞動規章制度的現有立法

（一）勞動規章制度的立法現狀

2008年《勞動合同法》的正式生效標志著我國的勞動立法進入了重要階段。《勞動合同法》中有關勞動規章制度的內容：⒈擴展了主體適用范圍（第2條）；⒉重構了勞動規章制度的制定程序。第4條第2款規定：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬……直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；⒊增設了勞動規章制度行政監管程序，即第74條、第80條。尤其是“平等協商確定”的規定直接否認了企業享有單方制定勞動規章制度的特權，具有重要歷史意義。

（二）地方性法規

我國一些地方也對勞動規章制度做了一些具體的規定，如北京、江蘇、湖南、安徽、浙江等地區均制定了勞動合同條例、勞動合同規定等。

⒈通過列舉方式明確勞動規章制度內容。北京市、湖南省等《勞動合同條例》皆將勞動規章制度的內容進一步明確為“有關工作時間、勞動報酬、休息休假、職業培訓、安全衛生、保險和福利、勞動紀律等”，厘清了勞動規章制度的基本內容。

⒉明確用人單位的勞動規章制度告知義務。《江蘇省勞動合同條例》第8條的規定：用人單位招用勞動者，應當向勞動者書面公布與勞動合同有關的工作內容、崗位要求、工作時間、勞動報酬、社會保險、勞動條件和規章制度等。賦予用人單位將勞動規章等書面公示以及向勞動者告知義務等。此外，安徽省、浙江省相關地方性立法中皆對應地賦予勞動者對企業勞動規章制度的知情權。但上述地方性立法的不足在于未能進一步規定未盡義務情況下的法律責任等。

⒊明確勞動規章制度與集體合同沖突時的效力問題。勞動合同對勞動報酬、勞動條件等內容約定不明確的，遵循有利于勞動者之以及勞動合同規定優先、不低于集體合同規定條件等原則，與現行《勞動合同法》等規范大致相仿。

（三）存在的主要問題——協商性缺失

現行《勞動法》第4條規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”雖然在一定程度上改善了以前約束制定主體的狀況，但是，將制定主體統一為“用人單位”還是過于絕對，過于原則。

勞動規章制度是否具有生命力關鍵在于勞動規章制度內容的科學性以及程序的合理性，但是，我國勞動規章制度實踐中存在的主要問題就是協商性缺失。《勞動合同法》中規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬……直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”。但在企業用工管理實踐中，勞動規章制度往往仍然由用人單位單方制定，程序上有的是“董事會討論通過”，或者先實行再征求意見等方式，《勞動合同法》第4條“平等協商確定”規定看似清晰，實則并未明確更細致的程序，不少企業甚至沒有設立工會與職代會等，且對于勞動規章涉及事項往往又與企業自身人格事項（對資產安排、業務經營規則等）重合，導致企業單方出臺制度成為多數。

三、對完善我國勞動規章制度的建議

勞動規章制度是用人單位內部的規范性文件，無論是勞動合同、員工紀律的管理還是調動員工積極性都需要勞動規章制度來協調。反之則有可能會侵犯勞動者的合法權益，打擊勞動者的積極性，不利于勞資關系的和諧。所以，制定民主且合理的勞動規章制度是非常必要的。筆者就如何完善我國的勞動規章制度法律規范提幾點建議：

（一）統一勞動規章制度的立法，完善立法體系

我國應該采取授權與強制、限制相結合的立法模式，在尊重企業用工自主權的同時，也要規定用人單位的義務，而且，在這種立法模式下，應該形成統一的立法規范。目前，我國勞動規章制度在立法方面存在的主要問題是無統一的立法規范。所以，形成統一的立法規范對于指導我國用人單位制定合理的勞動規章制度實有必要。筆者認為，在當前勞動爭議事由發生的情況下，有必要制定獨立行政法規或由最高人民法院司法解釋的形式來統一規范我國的勞動規章制度。如此便能給不同地區、不同行業的用人單位制定勞動規章制度提供統一的法律依據，也為勞動者的合法維權行為提供法律上的依據。

（二）完備勞動規章制度的制定主體和程序

針對我國勞動規章制度制定主體原則性較強的問題，在其制定程序上應該符合下列條件，這樣才能更好地保護勞動者的合法權益：

⒈程序要民主，確立“未經協商確定無效”原則。針對我國用人單位在具體管理中存在的在程序上看似合理、民主，但勞動者根本沒有參與制定和修改勞動規章制度的權利，只能對勞動規章制度表示接受或拒絕的問題，用人單位必須設立職工代表大會或者工會，這樣才能確保職工代表大會或工會起到監督和橋梁的作用，并且要確立“未經協商確定無效”原則。我國現行規定的最大之不足在于未能明確規定凡未經民主協商的勞動規章為無效之機制，導致適用時將協商確定理解為僅商定勞動規章之內容而未將其作為生效要件。[7]只有這樣的強制性規定才能確保用人單位在制定勞動規章制度時會與工會或職工代表進行協商確定。

⒉勞動規章制度必須經公示使勞動者知悉。在企業的實際管理中，一些違紀現象的出現在一定程度上是因為勞動者對勞動規章制度的具體內容和真實意思沒有了解，所以在實際的管理中可以通過讓勞動者抄寫勞動規章制度或者寫勞動規章制度學習心得，或者開展公開培訓或講座使勞動者對勞動規章制度做到真正的知悉。

⒊明確勞動規章制度集體協商的雙方主體。根據《勞動合同法》第4條的規定，集體協商的雙方主體應當是企業與工會代表，或者企業與職工代表，且當明確若企業未設立工會、職代會等機構的，或者需要制定的勞動規章制度涉及部分員工的，應當由該勞動規章制度的利益相關者作為集體協商的主體，如企業制定《銷售與分紅政策》時，應有企業方與銷售部門員工選取代表進行協商。具體參與集體協商的勞動者應當以該勞動規章制度涉及利益群體加以界定。唯有明確勞動規章集體協商的雙方主體，方能從源頭上扭轉企業管理部門單方面出臺與勞動者勞動條件等具有密切聯系的勞動規章制度。

⒋明確勞動規章制度制定、變更的協商程序。就協商程序而言，可以參照2003年《集體合同規定》等有關法律規范，集體協商任何一方均可就勞動規章制度以及相關事宜，以書面形式向對方提出進行集體協商的要求。一方提出進行集體協商要求的，另一方應當在收到集體協商要求之日起20日內以書面形式給以回應，無正當理由不得拒絕進行集體協商，對于拒絕進行集體協商的情形，再由勞動行政監管部門給予監察督促。同時在程序啟動之提議環節，建議通過立法確立啟動權的主體只能是工會或者與某勞動規章密切相關且一定比例（如半數）以上的勞動者，此項規定亦可防止勞動者濫權。另外，應當通過立法明確啟動協商修訂程序之后的期間期日規則及法律責任等。

（三）確保勞動規章制度內容的合法性與合理性

勞動規章制度的內容關系著用人單位和勞動者的切身利益，因此，制定合法、合理、完善的勞動規章制度對于穩定勞資雙方的關系有著重要的作用。

⒈內容須合法。勞動規章制度能被法律認可保護的前提是勞動規章制度不得違反國家法律、行政法規及政策的規定。尤其是有關勞動保護、工資報酬、休息休假等方面的強制性法律規范，此類規范乃勞動關系需遵循之底線，如果勞動規章制度的內容違反了上述規定，則其內容自始不具有法律效力。

⒉內容須合理。勞動規章制度承擔著促進勞資關系和諧之重任，用人單位在勞動場所，有義務構建和諧、上進、公平、法治之工作環境，通過勞動規章制度對勞資關系進行管理、梳理，則勞動規章制度的內容須明確且合理，具有可操作性。如應當盡量避免“嚴重”、“輕度”、“多次”、“長期”等模糊用詞，做到清晰，使相關勞動者對待勞動規章如同勞動合同一般無異。此外在勞動規章中應當體現出對員工的人性關懷，促進員工的多元長期發展，加強培訓等。

⒊內容須全面。企業在制定勞動規章制度時，要盡可能地考慮到經營、管理中可能發生的情況，這樣才會在遇到問題時“有法可依”。在實際工作中要不斷地完善勞動規章制度的細節性規定，補充《勞動合同法》的規定，要詳盡工作中可能出現的情況，比如：詳盡列舉違紀情形和相應的后果，并不斷地補充完善，這樣，在勞動者違紀時就能夠有理有據的進行處罰。

【參考文獻】

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[5]許比奇，絲玨玉.論勞資爭議類型與處理機制[C].臺灣司法院出版院，2003.

[7]徐金鋒，李燕燕.勞動規章制度“協商確定”之辨析[J].求索，2012，（04）.

（責任編輯：徐 虹）