理想家庭、婚姻制度與司法程序
——對我國婚姻家庭制度與生活實踐相關性的反思

肖建飛

(新疆大學，新疆 烏魯木齊 830047)

婚姻家庭本身具有建構性，其受束于一定時空下的政治、法律、經濟、社會、文化等多種條件，并非人生命歷程中自然發生的事情。婚姻家庭的變革表現為婚姻家庭制度(婚姻家庭法律制度、司法程序與相關社會規范等)與生活實踐(婚姻家庭規模、結構、功能、關系、意義等)相互塑造的歷史過程。改革開放以來，面對我國婚姻家庭生活的急劇變化，婚姻家庭制度的規范力、塑造力明顯弱化，制度變革體現為對生活實踐變化的被動接受，從某種程度上說加劇了婚姻解體的趨勢。因而當下極有必要反思婚姻家庭制度與生活實踐的相關性問題，這涉及婚姻家庭理想模式的建構、制度規范的重構以及婚姻家庭糾紛審理的司法程序設計等方面的內容。

一、婚姻家庭變遷中理想家庭模式缺失

大規模的婚姻家庭動蕩趨勢，始于20世紀60年代的歐美社會。在漫長的歷史中，離婚始終是一件“昂貴”的、“不光彩”的事，而當下離婚已變成一種“日常”程序。歐美評論家認為，“在社會成為一個整體之前，在不能自主的人可以依靠社會福利事業之前，給個人以自由、滿足和唯物主義信念會使家庭有機體受到威脅，社會道德淪喪。”[1]當下解除婚姻關系究竟是個人深思熟慮后的審慎決策，還是個人因自我膨脹、思想混亂、缺乏強大的道德指針和傳統支持而隨波逐流，對之給予結論性判斷不免有武斷之嫌。但不可否認，在家庭關系和感情經歷趨于多樣化和個性化的同時，“絕對的、不可觸犯的指令性力量越來越弱”，來自宗教或團體的規則，乃至法律規范所確定的絕對標準趨于沒落。[2]

社會學家貝克認為，女性進入勞動市場，家庭紐帶與供養結構發生徹底變化，工業社會結構在私人領域發生“崩潰”，個體化的內在矛盾也摧毀了人們“反思性現代化和個體化而共同生活的能力的基礎”。[3]吉登斯認為，基于性和感情的“純粹關系”[注]在吉登斯看來，純粹關系意味著“與另一個人的親近而持久的情感維系”。作為一個限定概念而非描述概念，親密關系指的是一種“情境”，“它只是因為一個人可以從與另一個人的緊密聯系中有所獲，這樣一種情境只有在關系雙方都對關系滿意的情況下才能持續下去。”參見安東尼·吉登斯所著的《親密關系的變革：現代社會中的性、愛和愛欲》，社會科學文獻出版社2001年版，第77頁。使得個人生活的大規模民主化成為可能，但“純粹關系”越是成為個人生活的“原型”，其“自相矛盾”就越清晰，并產生分裂后果，譬如平等協商與信守承諾、短命的性刺激與持久地關心他人等。[4]福山關注到，發達社會的“大分裂”最為顯著的變化就發生于“生育、家庭及兩性關系”領域，家庭的重要性被“削弱”，核心家庭的“衰落”導致家庭不能“自身再生”。[5]鮑曼嘲諷對性的消費取代了對愛的追求后，消費者的“不安和苦惱”如同“喜悅和享受”一樣常見。[6]有西方學者追問道：“‘自我’實體怎么能夠在沒有相互盡義務或相互信任、相互依賴的關系中發展和延續呢？……這對于兒童和未來時代的社會團結又意味著什么呢？”[7]

婚姻家庭變革范圍遠不限于歐美地區。進入晚期資本主義的西方社會只是這一場世界性人類婚姻家庭大變革的發起者，當代中國婚姻家庭也不可避免地涉身其中，為這一潮流所席卷。20世紀80年代起，國內持續的經濟發展使得家庭物質生活條件日益富足，大規模的人口流動使得個體性不斷增強，推行計劃生育政策的結果是家庭規模明顯縮小，由此導致家庭的生產、消費、撫育等功能逐漸外移，上述變化在20世紀90年代中后期更趨明顯。我國的婚姻狀況正發生著“量”(低離婚率、低再婚比例向高離婚率、高再婚比例轉變)與“質”(一次性、終身性婚姻向多婚次、階段性婚姻轉變)的雙重變化，婚姻家庭呈現出“多元”、“散漫”的狀態。[8]

離婚率[注]2005年以前，我國民政部公布的離婚率計算標準是，以當年全國離婚人口數除以當年人口總數；自2006年起，民政部門改變了離婚率計算標準，即以當年全國離婚對數除以當年人口總數。這一轉變有著學術力量的推斷。徐安琪等學者認為，我國民政部門公布的離婚率虛高，原因在于我國計算標準與國際計算標準不一致，計算結果是國際通行標準的2倍。參見楊東曉所著的《徐安琪：糾正錯誤的離婚率，挺難》，原載于《新世紀周刊》2007年第4期，第28頁。變化是超越于個體離婚事件，用以分析、鑒定離婚這一社會現象本身的重要概念。如果把判定社會現象的標準——理想標準、統計標準、自然標準[9]——應用于中國婚姻家庭穩定性的判斷，能夠很明顯地發現，婚姻家庭的理想標準、自然標準與統計標準之間存在著極大反差。例如公眾一般會認為，婚姻家庭的幸福、美滿建立于婚姻穩定、家庭和睦的基礎之上，這與我國離婚率持續多年快速增長形成反差——我國離婚率從1985年的0.44‰上升到2010年的2‰。[注]我國離婚率變化參見《中國統計年鑒》(2011年)，“21-33 婚姻服務情況”，國家統計局網站，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2011/indexch.htm，訪問日期為2013年1月1日；民政部：《社會服務發展統計公報》(1986—2010)，民政部——規劃財務司，http://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/?2，最后訪問日期為2014年2月18日。現代社會都會把基于某種原因的離婚行為視為“正常”，但這并不意味著婚姻解體的社會趨向本身是正常的。婚姻家庭的變革(包括離婚行為的單方意志化)如今已成為人文社會科學反思現代主義的重要議題。離婚的常見與高發未必是社會的“進步”表現，至少在眾多西方學者的言論著述里，沒有足夠的理由使讀者們相信上述狀況是正常的。

婚姻家庭是一個價值充斥的研究領域，其深刻地體現著國家、社會與個人之間的關系。在一定程度上，國家能夠改變家庭關系，塑造家庭結構，并建構關于何謂合宜的家庭模式和恰當的家庭行為及觀念。在自由主義盛行的美國，與20世紀50年代或60年代相比，盡管當前婚姻家庭結構及模式已發生了顛覆性的變化(趨于流動化、易變性、重組性)，但是涉及到家庭領域的公共議題并需要制定政策和法律時，“代表國家的美國政府依然強有力地發揮其保守主義影響，推崇體現中產階級價值的現代家庭模式。”而在中國，婚姻家庭生活變化之迅速不亞于20世紀60年代至90年代的美國，“什么是與中國現在的家庭形成對照的傳統家庭呢？是所剩寥寥的儒家大傳統，還是久違了的毛澤東時代的傳統？在中國這樣一個近現代以來變革重重的東方國家，中國人到底推崇什么樣的家庭價值？在經驗研究的基礎上如何抽象出與中國的發展相符合的婚姻家庭模式？這些問題與這個時代熱烈討論的社會科學研究的社會建構性問題聯系緊密。”[注]在美國，20世紀50、60年代建構了“現代家庭理想模式”，從結構功能主義視角對家庭進行理論構建，即家庭中男人承擔工具性角色，建立起家庭與外部世界的連接；女人被賦予表達性角色，維系著家庭內部的團結。男人和女人的角色區分，與社會分為公共領域和私人領域兩個部分相對應。參見陳璇所著的《走向后現代的美國家庭：理論分歧與經驗研究》，原載于《社會》2008年第4期，第175～176、183～184頁。

如果說傳統中國社會結構的基本原理是“家—國”一體，因匯聚親情、倫理與道德，家庭成為國人倫理精神和意義世界的“守護神”，那么經歷了革命改造、社會運動、經濟理性侵蝕這“三次沖擊”，家庭凝聚力、家庭成員間義務感與忠誠感的淡化已成為不爭的事實。[10]當下中國家庭關系迅速理性化與世俗化。那么又如何“在新的文化視域里思考家庭”，“在新的社會結構里為家庭的戰略地位重新定位”，并且培養和塑造“有愛心、有家庭責任感的現代有德之人”？[11]就此而言，與婚姻家庭相關的社會變遷是一種正在發生的“社會事實”。社會發展與一般社會變遷的區別在于，發展具有“方向性”，“方向性是一種社會價值”。[12]當下，婚姻家庭變遷能否被認為是社會“發展”還有待商榷。

二、使離婚正常化的法律制度本身不正常

古典社會學研究中蘊含“正常”社會與“病理”社會的命題。這源于迪爾凱姆對社會中兩種既存現象的區分。“一種是應該怎樣就怎樣的現象，可以稱為常態的或者規則的現象；另一種是應該這樣，但它偏偏不是這樣的現象，可以稱為病態的或者不規則的現象。”[13]社會學研究者認為，社會學有揭示異常性與賦予正常性的歷史使命與時代課題，“社會學的所謂激進性格，其實就是指它應該具備從社會的常態之中看出‘不正常’的意識和能力——從正常中發現異常，從異常中看出正常，這就是人們向往的社會學之想象力。”[9]

20世紀60、70年代歐美婚姻家庭制度的重大變革之一是，法律和公共道德從婚姻領域中撤退。這一退出不僅發生在結婚時，還發生在婚姻生活存續期間以及離婚過程中。婚姻被視為“一種為了達到自我實現和自我滿足的私人關系。婚姻中的公共利益，即婚姻的社會目的已被遺忘了”。這加劇了婚姻的脆弱性。[14]自20世紀末起，在社會國家與福利國家的理念之下，歐美各國的婚姻家庭法又進行了最新一輪的修訂，修訂后的婚姻家庭規范既體現了“婚姻家庭關系的多元化，關注家庭成員個體發展，保護公民個人權利與自由的現代婚姻理念，也關注家庭整體的發展，注重平衡家庭的整體利益和家庭成員的個體利益，注重保護婦女、兒童等弱者的利益，強化國家公權力對婚姻家庭領域的介入與保護。”[15]整體上看，歐美國家婚姻家庭立法的最新修訂更為注重和強化婚姻家庭的社會價值和作用，保護婚姻家庭中弱勢方的利益，維護婚姻家庭關系的穩定成為極為重要的立法目的。[16～20]

歐美國家婚姻家庭法的新一輪修訂是對婚姻家庭生活變革作出的制度回應。在新中國成立之初，國家大力推行1950年《婚姻法》，試圖用《婚姻法》重塑婚姻家庭結構和關系，繼而完成改造社會的任務，國家權力介入婚姻關系的程度前所未有。進入20世紀60年代直至改革開放初期，家庭政策和司法政策的目標定位于鞏固家庭，絕少有司法認可的正當離婚理由，即有婚姻家庭被極大程度地保護著，而不是認可婚姻家庭的解體和重組行為。改革開放后期以來，國家政策除了推行計劃生育以外，對于婚姻家庭關系的干預較少。國家對家庭政策的態度反映了一種國家主義立場，并走向兩個極端——從國家包羅萬象、過多干預和侵入，到漠不關心、無所作為。[21]

我國現行《婚姻法》只有51條，是現在世界上條文較少的《婚姻法》之一。立法積極倡導婚姻自由(包括結婚自由和離婚自由)，規定過于寬松。盡管《婚姻法》對離婚理由采用的是具體示例理由加抽象彈性條款的立法方式，可是在我國司法實踐中，同歐美國家一樣，法院認可的離婚理由已逐漸由具體原因轉變為抽象原因。而我國《婚姻法》又沒有日本、法國、英國、德國等國的“困難條款”或者“殘酷條款”(保護婚姻一方當事人和子女，避免因離婚而陷入經濟或其他方面的嚴重困難)。夫妻雙方協議登記離婚之前不能總是得到充分的調解，婚姻登記部門對離婚申請有時不進行實質性審核，且登記離婚的費用極低(僅為9元人民幣)。這樣自由的離婚制度在西方國家幾乎不可尋。從某種意義上說，我國現已成為世界上“離婚最自由的國家之一”。[22]

在中國社會趨于市場化和商業化的過程中，家庭財產制度也發生了極大改變。1980年的《婚姻法》舍“家庭共同財產”而取“夫妻共同財產”，體現了與市場經濟相符合的對個人權利的強調。2001年修訂后的《婚姻法》及3個司法解釋“不斷瓦解”夫妻共同財產制。有關婚姻家庭財產的立法與司法解釋的總體取向是按照“愛情歸愛情，婚姻歸婚姻”的邏輯，其背后有關婚姻家庭的法律想象是“AA制契約婚姻”，其不僅動搖了家庭穩定的最后防線，也嚴重削減了離婚訴訟中調解的實質意義。[23]更為激進的批評則認為，《婚姻法》及3個司法解釋趨于資本主義化和個人主義化，其將《婚姻法》從“人身關系法”變成“投資促進法”。[24]以《婚姻法解釋(三)》為典型，體現了“審判權本位主義……不僅掏空了法律的公共理性，而且直接損害了司法的公共理性。”[25]

當下需要思考的問題是，我國婚姻制度的理念、價值評判標準是什么？無論是“寧拆十座廟，不破一樁婚”的限制離婚傳統觀念，還是改革開放以前政府實施的鞏固婚姻家庭政策對離婚問題所持的反對態度，以及20世紀90年代以前一直被倡導的社會主義婚姻道德，似乎都難當此任。婚姻家庭關系的變革帶來價值和行為層面的茫然與無所適從——解放抑或不安、自主抑或團結。當下，國家應該在何種程度上以何種方式介入到個人生活中，這不僅涉及制度規范，還涉及觀念文化。此外，如何在維系社會整合與個人自由之間保持平衡，這也是一個值得反思與深入探討的問題。

三、嚴格限制和放任意愿的兩種司法極端

在新中國60余年的司法實踐中，人民法院針對婚姻家庭糾紛(以離婚糾紛為主體)的審判工作在不同時期背負著不同的政治任務和社會職能：離婚案件審理作為促進社會改造、實現社會解放的重要手段和途徑，是20世紀50年代的特殊產物；當封建婚姻制度被否定、推翻之后，倡導社會主義婚姻觀念、維護婚姻關系穩定，就成為20世紀50年代中后期至80年代(部分延續到90年代)人民法院審理離婚糾紛的司法目標；[26]20世紀90年代中期以來，離婚案件審理的政治意義和社會意義已明顯弱化，離婚糾紛被視為私人問題，當事人的意愿在很大程度上被認可；近年來，面對離婚率的持續快速增長，婚姻解體趨勢加劇，婚姻家庭穩定性的脆弱再次被視為社會問題，但已不再被提升到政治問題的高度。“在社會結構的轉型過程中,家庭也不只是經濟實體或生活單位，它既可能是政府設置、調整‘國家—個人’關系的一個重要的結構性因素(如福利單位)，也可能是國家控制政治秩序的一個操作性因素。”[27]

最高人民法院總結新中國成立60余年來離婚糾紛審判實踐并認為，“新修訂的《婚姻法》，更加強調婚姻自由、男女平等，強化愛情與義務相統一的基本道德要求。”“愛情與義務相統一”著實讓人費解，因為通常表達是“權利與義務相一致”、“自由與責任相一致”，權利與自由、義務與責任不僅僅是主觀認識和觀念，更重要的是行為，真實的行為才有法律意義；基于“愛情”可能促成婚姻并組織家庭，但《婚姻法》的調整對象不可能定位于“愛情”，“愛情”與“婚姻”不是相互吻合、可通約、可互用的概念。這也可以解釋為何在司法實踐中，非婚同居與婚姻關系應區別對待。最高審判機關認為，“目前我國婚姻家庭關系正發生著巨大變化，婚姻家庭的倫理規范也呈現出多元化、易變性等特點，婚姻糾紛案件的變化正是這一現象的指向標”。[28]這一總結是符合現實的，但司法機關沒有對之予以積極的司法回應，即司法審判的社會目標是什么？堅持的司法原則是什么？與之相應的訴訟程序又該如何構建？

離婚訴訟實踐變革是三大動因相互作用的結果，即社會變遷及婚姻家庭變革，婚姻家庭文化對當事人訴訟觀念和行為的影響，司法權力的運行體制、司法目標及權力技術。僅就體制性因素而言，近年來我國離婚訴訟實踐變化的主要影響因素并非是《婚姻法》修訂帶來的制度變革，而是訴訟程序、司法目標、司法管理體制的變革，即離婚案件審理與普通民事案件趨同，提高司法效率、完成量化的績效考核要求成為極為重要的司法目標，而離婚案件審理的社會目的卻相對模糊。人民法院裁判職能與角色的“模糊”不僅體現在《婚姻法》條文或司法解釋中，而且也體現在司法實踐中。下面舉筆者調研中了解到的案例以說明。

案件1：男方父母在20世紀40年代末組成了漢俄跨國跨族家庭，男方其他親屬都在20世紀60年代去了前蘇聯，只留其一人在中國，在郵電局工作，負責架電話線。男方有酗酒惡習，酒后經常毆打女方。女方多次來法院起訴離婚，法官通過調解將其勸回。數次法官調解結束后，還親自把女方送回家。男方不同意離婚，卻一直不能改掉酗酒和家庭暴力的惡習。有幾次女方半夜跑到法官家敲窗戶，說男方毆打她。法官這樣解釋自己為何沒有判決離婚：“他們有雙胞胎兒子，剛1歲，太小了，離婚孩子怎么辦？男的打老婆，但對孩子挺好。”多年后，法院還是判決這對夫妻離婚，兒子都由男方撫養，他們已經到了上小學的年齡。

案件2：當事人都是“80后”，均無固定職業，結婚不到半年，女方就與男方分居。3個月后女方起訴要求離婚，理由是男方“性無能”。法官則稱，“其實是虛假理由，就是事實也不是法定離婚理由”。男方不同意離婚，但也非真實意愿，他要求女方歸還其擅自取走的6萬元存款。男方稱，這筆錢是其母親給自己做生意用的。開庭前，法官就此事詢問女方，女方不承認有私自取款行為。男方提供了銀行賬戶，要求法庭調取證據。法庭查實取款簽名的就是女方。法官此后通過各種方式均找不到女方，最后找到女方母親出攤位的市場才送達了開庭通知。開庭時，女方又辯稱，錢是她取的，她沒有私自使用，都給了男方，但沒有向法庭提供任何證據。法官非常生氣，因為女方一度說謊，就寫了一份判決書，判決不予離婚，想拖一拖女方。拿給庭長簽字時，庭長說該案應該判決離婚。這位法官重寫了判決書，判決離婚，判令女方返還男方3萬元，女方私自取走的6萬元被認定為夫妻共同財產。

從上述案例中可以看出，前一個案例只是簡單地堅持一種處理模式——盡量維系所有現存的婚姻，尤其是一方不同意離婚且有未成年子女的案件；后一個案例似乎是向非單一處理模式轉變，問題在于無論是判決不予離婚還是判決離婚對原告都沒有實質意義上的約束。即便是判決不予離婚，原告也還是可以選擇再訴，判決不予離婚只是延遲了原告迅速擺脫婚姻這一目的的實現。因為對于原告來說，并不存在婚姻角色的規約，如家庭責任、相互義務以及夫妻共處的合宜方式等。后一個案例的當事人是典型的“婚姻自主，但不自立”，[29]雙方的婚姻事實是“簡易”的。但如此，夫妻是什么、家庭還能留下什么、是否婚姻應該包含更深邃更根本的東西？對于承辦法官而言，無論是一次起訴判決離婚還是二次起訴判決離婚，均不存在裁判違法的問題，該案雙方感情是否破裂屬于法官自由裁量的事項。

我國的《婚姻法》“在離婚、財產分割和子女監護權的規定方面都給婚姻雙方當事人最大的合同自由……然而，合同安排必須在好的法律規則下進行……在婚姻合同中，雙方的投資和收益流在時間上完全是不同時的，這往往造成先獲得收益的一方有毀約的機會主義傾向性。”[30]換言之，在經濟理性和消費文化的侵蝕下，家庭成員的“自我中心式個人主義”或者“極端實用的個人主義”不斷滋生、膨脹，人民法院面對基于這一類原因的離婚糾紛越來越多，司法審判很大程度上是對當事人解除婚姻關系意愿的確認。如果說嚴格限制離婚曾導致當事人利他主義的透支(案例1)，那么離婚標準寬松化正導致當事人利己主義的濫用(案例2)。對于糾紛的裁判主體而言，“重要的并不在于‘一一問理’的姿態，而是聽訟的方式和追求。”[31]

四、理想家庭建構與婚姻家庭制度重構

建構理想婚姻家庭模式，重構婚姻制度，以及完善婚姻家庭糾紛審理的司法程序，不是寄望于如當年一樣控制離婚、恢復強制性的“鞏固婚姻”的基層權力協作機制(人民調解、登記調解與司法調解相互結合，嚴格限制離婚請求)，而是在重新定位家庭與社會、家庭與國家關系的基礎上，為婚姻與家庭賦權，為家庭提供相應的公共服務和社會支持，并非單向度地強調個體的婚姻自由。原因在于，“家庭既是社會資本的源泉，又是社會資本的傳輸者。”[注]福山從犯罪、家庭、信任與價值觀念等方面入手，分析發達國家中社會資本的變化趨勢，即“社會機能失調”。家庭解體、單親家庭、非婚生育，在其看來是“十分消極的社會發展”。 參見弗朗西斯·福山所著的《大分裂：人類本性與社會秩序的重建》，中國社會科學出版社2002年版，第25～26、54頁。在此意義上，重建家庭、重建社區和重建社會成為密切相關的問題。“理想家庭或最佳家庭處于不斷的構建之中”，反思的目的“不是表述一個完善的社會，而只是勾勒出一個可能優于現在的社會。”[32]當下針對婚姻家庭關系的“個人主義”、“實用主義”轉向(至少這一變化已經初露端倪)，在個體化的平等、自由維度外，強調關系型的關懷、責任維度，應作為中國理想婚姻家庭模式建構的重要思考維度。

“轉型期的中國社會政策賦予了家庭重要的社會保護責任，但對家庭的支持卻非常有限。”[33]中國家庭面對能力趨于弱化而壓力卻不斷增大的雙重挑戰。婚姻制度與家庭政策定位不清晰，既損害了家庭自身的生存環境和家庭共同體的利益，也制約了社會的健康良好發展。在轉型時期，“如何擴展和強化政府在家庭這個私人領域的公共服務功能， 建立良好的公共服務支持體系，設計合適的家庭友好型公共政策，成為迫在眉睫的公共議題”。[34]當下，國家視角下的婚姻家庭，既不再是基層權力體制的控制對象，也不應被視為自我管理、自我服務的自治體。婚姻制度與家庭政策的修訂完善，應以提高家庭發展能力、增強家庭功能為目的。

破裂主義或曰無過錯離婚，一方面使得人們減少了對家庭特定資產的投資(例如居而不婚、婚而不育等)，同時也增加了夫妻間的“不當”行為(例如不忠、欺騙、家庭暴力等)，這是一種世界性的現象。婚姻法的重要作用之一就在于規制一方擅自解除婚姻的機會主義傾向性，保護婚姻當事人的信賴利益。“成功婚姻所需要的相互依賴取決于信任，而可能只有具有法律約束力的承諾可以提供這種信任。”[35]僅就離婚制度而言，以無過錯的破裂原則作為保障離婚自由權利的基本原則和裁判標準，同時也需在立法中對離婚自由予以適度限制，并設立相關救濟和保護制度措施，以平衡離婚糾紛當事人及其家庭成員間的利益關系。在婚姻家庭糾紛審理方面，設立家事審判機構，重構家事訴訟制度，實現家事訴訟程序獨立化，應作為改革完善民事訴訟程序的重要內容之一。就司法程序目標而言，司法機關要做的是如何基于“保守”地“尊重”(審慎地尊重當事人意愿)這一司法立場來審理離婚訴訟：尊重的對象是當事人的合意及其權利，但前提是保障離婚涉外不利影響的最小化，即未成年子女損害的最小化。在這一問題上，即便是當事人有協議，法庭也應予以嚴格審查。“保守”與“審慎”的司法立場是在糾紛處理中傳遞責任觀念，避免不負責任地單方遺棄。司法裁判應合法、合宜、妥當、合乎情理，尤其是在財產處理事項上需平衡爭訴當事人的利益，并保障司法裁判對于子女撫養事項作出最佳安排。

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