回應型司法的理論邏輯與制度平臺

吳建國　汪進元

[摘 要]中國社會日益多元化，司法公信力日漸式微。把協商民主引入司法領域，將傳統社會的單向型司法制度改造為多元社會的回應型司法制度是當代司法改革的現實選擇。解構傳統司法制度的同時，厘清回應型司法的概念、特征及其理論邏輯，將其從單純的內部自控體系建構成由憲法傳導機制、民意反饋機制和個案調處機制三位一體的他控體系與自控體系相統一的回應型制度，使其受制于憲法的有力拘束，運行于民意監督之下，并通過個案調處機制實現對多元社會的協調與整合功能。

[關鍵詞]回應型司法；協商民主；司法民主；司法改革

[中圖分類號] [文獻標識碼] [文章編號]

[收稿日期]

[基金項目] 國家社科基金項目，項目編號：09BFX014；淮海工學院黨建與思想政治教育研究課題重點項目，項目編號：DS2012008。

[作者簡介] 1.吳建國，東南大學法學院博士研究生，淮海工學院講師；2.汪進元，東南大學法學院教授，博士研究生導師。（南京 211189）

司法民主與司法獨立的爭論在法律學術界和實務界已經持續多年，批判司法民主的聲音不絕于耳。2009年3月，最高人民法院頒布《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》，正式提出“大力推動司法民主化進程”的改革目標，被認為是對這場爭論的積極回應。至此，司法民主最終被確定為司法改革的方向。如今，加快司法改革，推進司法民主已成為公眾的一致呼聲。然而，如何實現司法民主仍是一個頗受爭議的話題。為何堅持“形式正義”的司法裁判無法獲得大眾的普遍認可，司法“規則之治”舉步維艱？如何在法官裁判與公眾參與之間搭建一個溝通機制，使堅守程序正義的司法能與代表樸素正義的民意實現互動，以推進司法制度的良性變遷？要破解這些難題，我們必須從分析中國司法制度所面臨的現實困境入手，通過對其表現及成因分析，解構與重建現有的司法體制。

一、司法民主與司法獨立的二律背反

究竟何為司法民主？這是一個首先需要明確的問題。很多情況下，觀點的爭論僅緣于對語義的界定不同。所以，對司法民主內涵的不同理解可能會導致截然相反的觀點。長期以來，有這樣一種傾向，就是對司法民主作了“大民主”式的誤讀，使之成了與司法職業化和司法獨立相對立的概念，這對我們的司法改革產生了極大誤導。其實，司法民主的主要含義并不是主體意義上的，而是指一套司法參與的民主制度和規范體系。學術界對司法民主的一般解釋是“使司法權的行使置于民眾的監督之下，必須讓普通民眾有序參與決定案件基本事實、性質、措施等司法過程”[ ]（23-27）。今年已經進入《“三五”綱要》實施的收官之年，推動司法民主化的改革措施陸續出臺，然而，司法的合法性并未因不斷增強的司法能力建設和不斷推進的司法改革而有所提高，公眾對司法權的質疑有增無減，在諸如判決公信力、涉訴信訪量、民意支持度和司法廉潔性等諸多方面都反映出司法的權威性不夠、合法性不足的問題。究其原因，主要是由于我們一直沒有能夠很好地理順司法民主與司法獨立的關系。

（一）司法民主與司法獨立在理論上的邏輯背反

司法在歷經了與其它社會關系不斷的路徑試錯之后，融合了社會的、經濟的、文化的、習俗的等眾多因素，最終得以獨立出來，形成一套架構主觀自由與客觀秩序之平衡狀態的自洽性規范系統。然而，在這一過程中，司法民主卻沒有被整合進系統。司法獨立因缺乏司法民主的內在因子而無法有效回應民意，司法民主也因無體可依而不能發揮應有功能，甚至走向群體的暴動。因此，司法獨立與司法民主呈現出二律背反的特征。司法獨立將司法視為一個專業化過程，要求技術性、程序化和精英化，排斥外界干預，而司法民主崇尚平等性、平民化和大眾化，鼓勵公眾參與。單從價值取向上看，司法獨立與司法民主二者水火不容，一個是排斥干預，一個卻是鼓勵參與。那么，二者關系是否真的無法調和呢？我們再來看一下何為司法獨立。對司法獨立的一般解釋是法官依法審判，不受行政機關、社會團體和個人干涉，主要包括兩方面的涵義：一是法院在機構設置和財政上的物質獨立，二是法官在審判時的程序獨立。法院的物質獨立可以使其在經濟上擺脫對外界的依附關系，審判時的程序獨立旨在使法官以中立的裁判地位和嚴謹的思辨邏輯體現正義之要求，通過平等而公正地審判，確保當事人訴權的實現和對公民合法權利的保障。那么，司法民主所追求的公眾參與是否會影響司法獨立呢？司法的公眾參與是指公眾依據樸素正義之要求審視和監督司法權、旨在確保司法判決得以客觀公正的行為涉入過程。首先，公眾參與不會影響法院的物質獨立，因為公眾不與法院發生經濟關系，這一點毋須贅述。我們重點分析一下公眾參與對包括法官獨立判斷在內的程序獨立的影響。程序獨立要求法官做出符合法律本義和正義標準的裁決，這就需要審判在各方平等參與和自由辯論的情況下進行，意見被公正地聽取并反饋，判決能為各方所接受、公眾所信服。因此，這種判決結果絕非法官的主觀臆斷，應是存在于法條內涵或正義價值中的內在必然結論。英國著名法學家布萊克斯通就將法官視為“活著的法律宣示者”[ ]（7）。即便是英美法系的法官可以造法，也只能以正義為標準，充分考慮立法者本意、正義要求并回應社會需要而造法，目的在于彌補法律上的漏洞。因而，從本質上講，法只能是一種實然或應然的存在，而不是法官憑空想象的產物。“司法適用法律的判斷，僅僅是對符合邏輯的、潛在的、預先存在的東西之一種發現。因此，判例不能創造什么，它僅僅是一種明證。”[ ]（128）法官為使審判盡可能避免摻雜個人的主觀先見和價值偏見，最大限度地發現法律，并據此做出理性裁決，不僅不應撇開民意，而且要傾聽民意、整合民意和回應民意，使判決建立在更為客觀和公正的理性基礎之上，這也正是司法獨立之追求，兩者殊途同歸。司法獨立不是拒絕公眾參與，而應依托于制度的外力拘束和法官的道德自律實現。在制度的外力拘束方面，通過法院設置的跨區化、去行政化、審判公開原則、回避制度、人民陪審制、法官終身制等一系列制度，把司法權從各種錯綜復雜的關系中剝離出來，使其真正與民主對接。在法官的道德自律方面，通過遴選法官的法學家一元主義用人原則、法官司法豁免權、高薪制、退休不減薪等規定，促使法官堅守正義、信守中立、保持清廉。[ ]（129）因此，司法獨立和司法民主是兩個不同維度的概念，并非必然矛盾。像任何事物一樣，司法獨立和司法民主的真理性也是相對的，有一個必要的限度，在這個限度內，二者不會背反。但是，一旦一方超出它所應存在的范圍，觸及到另一方的作用領域，就勢必出現二律背反的現象。因此，我們必須把握好二者各自的作用范圍及它們之間的合理限度。在這里，司法獨立所排斥的外界干預是制度外的非法干預，司法民主所追求的公眾參與是制度內的有序參與，這其實是“非法干預”與“有序參與”的邊界劃定問題，解決這一問題的關鍵是尋求一種對民意的合理獲取與回應方式。為此，我們需要建立一個科學的民意采集與反饋機制，通過構筑制度平臺，使公眾的司法參與有法可依、有章可循，與作為“規則之治”和“程序之治”的司法制度融為一體，并最終服務于司法獨立之要求。設想如果沒有一種民意傳導和監督制約機制，司法何以能夠自然擺脫外部的行政干預和內部的司法腐敗、專斷以及法官的恣意裁判？因此，司法民主只有在司法獨立所提供的實現路徑和制度保障下才能自我實現并發揮正能量，司法獨立也只有在司法民主的支撐下才能取得與其它權力相抗衡的力量，最終走向真正獨立。

（二）司法民主與司法獨立在實踐上的現實背反

回顧新中國歷史，司法改革走了不少彎路。解放初期，由于片面強調人民當家作主的一面，在全國范圍內推行全民司法和群審群判，結果制造了大量冤假錯案。文革開始后，受法律虛無主義的影響，提出“打破公檢法”的口號，司法制度被嚴重踐踏，民主審判演變成“公審”式的群眾批斗會，成了民主的“暴政”，讓我們不禁想起了“蘇格拉底之死”。這種做法放任了大眾情感在司法領域的恣意擴張，使司法失去專業化要求和程序化控制，空泛的民主價值必然破壞司法體系的協調性和規范化。同時，由于民主缺乏制度依托，抽象的民意也有被劫持的風險。從表面上看，“公審”完全由民做主，但實質卻是由少數別有用心的人在背后操縱。所以，“純粹的民主，不但可能會出現多數人的暴政，而且更有可能成為少數精英分子玩弄權術的憑借。”[ ]（33-40）

改革開放以后，人們對群眾運動式的司法審判開始反思，熱情日漸消減，理性式司法審判開始替代運動式司法審判，成為司法審判的主要方式，體現在法官身上就是法官的知識化和職業化。我國開始建立起獨立的司法體系，重視提高法官的專業化水平，法學重新被認定為一門學科，法官也開始成為一種職業。美國學者寵德在《普通法的精神》中告誡我們，司法過程就像行醫一樣，需要具備一些基本技能，而“掌握一門專業的技術知識體系的唯一方法只有通過特殊的學習和訓練。”[3]（57）在法律知識專業化和司法過程職業化的進程中，司法最終實現了與社會的分離。但是，由于受司法獨立理念的影響，司法在與社會分離后卻越走越遠，并與公眾日漸疏離。公民因無法參與司法過程，參與能力也隨之退化，以至于“當這一政治活動要求公民運用其智力、道德和品性時，后者卻已經遠離他們。”[ ]（229）同時，司法民主化被認為與司法獨立的精神背道而馳遭到排斥，許多人對司法民主諱莫如深，談虎色變，并打著“司法獨立”的大旗，以司法獨立和專業化為由拒絕公眾對司法的監督和意見，使其成為高高在上的法律專業人士的俱樂部。這直接導致了法庭的審判過程缺乏公開性，判決書過于專業化，司法職業話語與大眾話語的分歧不斷擴大，司法文化越發脫離大眾文化，司法精神越發背離社會情感，這一切動搖了司法獲得公眾信任的基礎。臺灣著名學者蘇永欽評論說，司法已經陷入“法官越專業就越自以為是，民眾越不懂就越不信任的困境，司法的專業性越強，社會的疏離感越強。”[ ]（47-58）

隨著我國市場經濟的蓬勃發展，公眾的民主要求和權利意識日漸增強，對司法權有了更多期待，對司法受益權也倍加渴望。在公眾的呼聲下，以增強司法公信力為目標的司法民主化改革被提上日程，一系列舉措陸續出臺。然而，司法權并沒有因相關制度的實施而擺脫人們的質疑。究其原因，許多司法改革措施只是作為回應群眾呼聲的一種手段，并沒有將司法民主真正融入司法體制，與其說是在促進民主化，不如說是在強化司法權，所以在改革過程中就出現了許多怪現象。人民陪審員制度本是最能反映民眾參與司法的一種形式，但在實踐中卻經常是陪而不審，形同虛設；人民監督員制度本是執行社會監督的有效手段，其選任方式卻是由檢察院自己選人監督自己，嚴重影響了其公正性；司法公開制度本是落實司法監督、提升司法權威的有力舉措，但是，由于缺乏有力的制度保障，導致司法公開避重就輕，公而不開。司法改革日漸陷入司法獨立與司法民主二律背反的怪圈，究竟如何才能走出司法改革的兩難困境，探索一條司法民主化的新進路，是一個亟待研究的課題。

二、回應型司法的理論支點

（一）回應型司法的理論基礎——協商民主理論

協商民主作為一種理論的興起是參與民主理論在20世紀后期的重大突破，這一民主形式又被稱為慎議民主（deliberative democracy） ，是西方特定歷史條件下的產物。1980年，美國克萊蒙特大學政治學教授約瑟夫·畢塞特在《協商民主：共和政府的多數原則》一文中首次使用“協商民主”一詞。該理論源自并超越了以洛克為代表的自由主義民主理論和以盧梭為代表的共和主義民主理論，它既不把國家看作是經濟社會的守護者，也不把國家看作是制度化的倫理共同體，而是強調社會的多元性。協商民主注重在多元社會的背景下，通過公民的平等參與，就決策和立法展開對話，各方就不同意見進行辯論，進而反思，發揮理性的力量，促成不同利益間的相互妥協與偏好轉換，最終達成共識，做出參與各方均可接受的決定，其核心是協商與共識。在這一過程中，既要尊重個人利益，同時也要重視他人的合理訴求，促進政治共同體之間、不同文化和利益主體之間的相互交流與理解，能夠容納當今社會的多元化、個性化和差異性，又能為實現雙贏而超越多元化和差異性，在理解、溝通和妥協中達成共識。通過這一民主過程還可以提升公眾的認知和溝通能力，知識和理性也會在社會中同步傳播和擴展。美國政治學家羅伯特·達爾認為，在協商過程中需要一種“開明理解（enlightened understanding），即需要公民掌握充分的信息，擁有良好的理性，對有爭議的利益和公共事務作出清晰的理解。”[ ]（108-110）美國著名學者塞拉本哈比認為，協商民主具有這樣一些特征：（1）協商參與者受到平等原則和對稱原則的約束，所有人都有同等的發言、質疑、詢問并展開辯論的機會；（2）所有人都有設置話題的權利；（3）所有人有權對對話程序的規則及其運行方式展開反思性論證，不存在自明的規則可以限制議程或對話，也不能對參與者的身份進行限定，只要受到決策影響的相關個人或團體能提供正當的證明就不能被排除在外。[ ]（70）德國著名社會學家哈貝馬斯雖然不是第一個提出協商民主理論的學者，但他對協商民主的論述卻是最深刻的。在他所撰寫的《交往行為理論》、《在事實與規范之間》和《包容他者》等著作中，哈貝馬斯對協商民主理論進行了深刻而細致地論述，使協商民主得以建立在深厚的理論基礎之上，最終“圍繞偏好轉換而不僅僅是聚合的民主觀念，已經成為民主理論的主要觀點”[ ]（2），從而使協商民主真正地成為上個世紀末最引人矚目的民主理論。他把現代社會看成是“一個高度人為的共同體，更確切些說，是由平等而自由的法律同伴所結成的聯合體，他們之結合的基礎既是外部制裁的威脅，同時也是一種合理推動的同意的支持”[ ]（22）。這種“合理推動的同意”就是民眾對法律的共識，而促成“同意”得以達成的“合理推動”力量就是平等地對話過程產生的交往理性力量。在這一過程中，所有可能受到決策影響的人都應該有平等參與決策的機會，有表達自己利益的權利和要求，并能夠平等地選擇議題和控制議程，即使邊緣群體，也不能因出身、性別、種族、財產、學識等因素而有所區別，應當給予同等的發言機會和話語權力。于是，司法民主理論又重新回歸到活生生的現實世界，通過在公共領域中主體平等而自由的交往，在理性的對話和辯論中，最終達成法律上的共識，并以此共識為基礎，實現對國家法律系統的重建。協商民主由來已久，具有深厚的歷史和文化積淀。“協商民主觀念及其實踐像民主本身一樣古老。”[12]（2）經考證，在古典民主中可以找到協商民主的印跡。如在古雅典的公民大會上，人人都可以平等發言，就某一問題進行討論，會議采取協商和投票相結合的方式做出決定。中國著名政治學家徐大同教授認為，“共同協商是封建社會的基本原則，它不僅體現在立法活動中，而且也是行政與司法事務中的基本原則。”[ ]（183）這說明，共同協商的做法不僅歷史悠久，本身亦具有適用于司法的秉性。我國1949年成立的中國人民政治協商會議就是廣泛聯系和團結各階層群眾發揮參政議政、民主監督的政治協商機構，是踐行協商民主的一種重要形式。黨的十八大在總結我國長期的協商民主實踐經驗的基礎上，明確提出和深刻闡述了社會主義協商民主概念，這是社會主義民主政治發展史上具有里程碑意義的重大理論創新[ ]（AA11），協商民主已經成為我國人民民主的重要形式。協商民主理論所推崇的以共識為目的的對話與回應機制是回應型司法得以存在和發展的理論支點。

（二）從協商民主到回應型司法的生成邏輯

世界已經進入一個多元化時代，不同文化和價值觀念不斷涌現，構成了我們所賴以生存的豐富多彩的世界。但是，隨之而來是多元社會的利益重組，導致各類矛盾凸顯，爭訟案件的大量出現使司法資源瀕臨匱乏的邊緣，公眾對判決的質疑更使司法權力日漸式微，傳統司法模式面臨多元社會的嚴峻挑戰。

承認多元社會的合理性是傳統司法制度首先要面對的一個難題。英國著名的政治哲學家約翰·格雷在他的《自由主義的兩張面孔》中寫道：“不同的生活方式崇尚不同的善和德性這一事實并非不完美的特征，而是人類可以以不同的生活方式很好地生活的標志”。[ ]（8）時代的變化要求司法制度更具謙抑性與包容性，更多司法尊讓，積極容納社會的多元價值追求。多元社會對司法制度提出的此種目標定位和價值取向正是協商民主的立論依據。協商民主理論認為，當我們面對與自己不同的道德評價和行為模式時，我們不能簡單地將一種特定的價值標準置于絕對的優勢地位，使其凌駕于其它標準之上，而是應當平等地對待每一個體基于自身特質的合理價值追求和生活方式。中央編譯局研究員陳家剛博士認為，多元主義意味著世界存在多種合理的價值以及關于共同的善的合理觀念。 這些價值是無法比較的，不可通約的，甚至是相互沖突的。個人可以自由地采納多個價值中的任何一種，或者把任何不同的價值結合在一起，個人也可以自由地形成自己關于良善生活的觀念。[ ]（31-37）因此，司法亦需要從協商民主中汲取智慧，擺脫零和博弈的思維定勢，尋求一種能夠整合多元價值和利益關系的回應機制。這一機制應當平等地關照每一個體的權利訴求，而不僅僅是多數人的意見，這正契合了協商民主之要求，即承認個體價值多元化、各種價值的不可通約性、價值沖突解決標準的多元性。如果審判時只是簡單地適用單一的文化或道德標準，就會上演電影《刮痧》中的一幕，作為中國古老中醫療法的刮痧卻被美國法院認定為虐童行為，文化上的差異使法律與正義背道而馳。可見，多元社會的司法判決必須經得起不同文化的拷問，回應不同文明的合理訴求，這就凸顯了法律說理和論證的重要性。“對每一項行為提出充分的理由，以說服當事人、法律職業者和社會大眾”[ ]（608），成為法官的職責和使命。這也正是協商民主的本質特征，即通過理性的對話、辯論、推理和審議等方式參與公共生活，賦予立法和決策以合法性。司法制度應當引入協商民主的理念和原則，遵從法律的謙抑性，承認行為模式和價值追求的多元化，注重辯論和說理過程，努力追求理性共識，主動接受社會公眾對法律事實、程序及判決正當性的合理審視，積極回應多元社會的不同需求，回應型司法應運而生。

（三）回應型司法的必要性與可能性

那么，司法是否必須要對外界做出回應呢？剛剛辭世的美國著名法學家德沃金認為，訴訟總會引起三種爭論：關于事實的爭論、關于法律的爭論以及關于政治道德和忠實的雙重爭論。[ ]（3）關于事實的爭論其實就是證據認定問題，這種爭論不僅存在，而且經常因認定錯誤導致各種冤假錯案，嚴重影響了司法公正。所以，對于復雜的案件事實，其認定標準的真理性不能由法官一方把持。在歐美國家，公眾可以通過陪審團進行事實審的方式參加到庭審中，直接對這一爭論做出裁決。關于法律的爭論是指實定法的真實內容和目的是什么的問題，這也不能僅僅依靠法官的個人理解和判斷做出 。法官在適用法律時必須闡明根據，說明道理，其解釋必須符合憲法規定和基本權利的核心價值，回應公眾對其解釋的合理質疑，使論證無懈可擊，否則就只能疑罪從無。如果法官只是一意孤行，缺少對憲法精神、公眾態度以及案件當事人意見的有效攝入和回應，無論多么科學而嚴謹的司法體制也會演變成法官固守己見的武器而已。最后，法官還要回應公眾對法官自身道德和忠實義務的苛刻要求，這是代表公平與正義之法官職業的必然要求。因此，訴訟爭論的現實存在決定了司法對外回應的必要性。

接下來的問題是，司法是否有能力對外界做出回應，最終形成司法共識？多元社會理論告訴我們，雖然我們的社會是多元化的，人們的思想觀念和行為方式是多樣化的，但是，人類對真善美的追求卻是一致的。德沃金于2002年在中國政法大學作演講時提到“人同此心、心同此理”，意思是說權利的道理并不復雜，因為每個人都可以用最簡單的語言進行溝通，說出最基本的道理，這就能夠達成重要共識，并不會因專業化或異域化而阻斷溝通。他堅持“整全性”的法律理念，認為法的價值和利益是可以協調和相互融通的，多元社會最終統一于基本的道德信念。這種“共同的善”的存在使維護一種超越所有差異的共同的公民意識成為可能。司法因此而有能力對外界不同利益和價值做出積極回應，并最終達成理性共識。

目前為止，對于回應型司法，學術界尚無一個統一的定義。在為數不多的論及回應型司法的文章中，作者也只是將回應型司法定位在案件當事人和解、法官調解、控辯雙方辯訴交易及其他替代性糾紛解決機制等方面，大多是在與當事人協商、回應當事人訴求的狹義層面上使用這一概念，還有一些學者直接把回應型司法與恢復性司法混為一談。誠然，針對當事人的個案協商調處機制是回應型司法的一個重要方面。但是，回應型司法絕不僅限于此，法官通過各種途徑就案件相關問題向公眾公開、對判決做出說理和解釋，聽取公眾意見，回答公眾質詢等無疑也是回應型司法的應有之義，回應型司法的合法性基礎就在于它是一種有效的民意反饋機制。同時，司法還要對法律規范和法律適用的合憲性問題進行審查，以回應憲法和國家政策層面對司法和公民基本權利保障的要求。因此，本文對回應型司法予以重新定位，將協商民主引入司法領域，使協商民主與司法制度有機結合，賦予現有的司法制度以應對多元社會的有效回應型機制，使司法制度從一個單純的自控體系發展成一個憲法傳導機制、民意反饋機制和協商調處機制相結合的他控體系和自控體系的統一體。因此，回應型司法是一種超越工具理性樊籬的司法制度 ，追求司法參與者非工具性的獨立價值，注重司法民主的真實性，關注公民對司法過程的有效參與，依托多方訴求表達與反饋機制，積極回應社會需求。利益多元化是回應型司法發展的原動力，理性共識是回應型司法的合法性基礎，對社會的有效回應是回應型司法的顯著特征，整合多元價值和協調各方利益是回應型司法的價值追求。

三、回應型司法對傳統司法權的解構與重建

（一）回應型司法對傳統司法權的解構：破除傳統司法權的專斷機制

鑒于司法專業化的要求，目前進入司法系統的法官多出身于我國法律專業學府，而這些專業學府相對較少，在同一地區的就更少了。這樣以來，在同一地區法院內部極易出現師生、校友和同學關系圈。由于法院去行政化的不徹底性，雖然我們實行的是人大領導下的“一府兩院”制，但根據“黨管干部”的原則，法院院長實際上是由上級黨委推薦人選，并根據相關規定，上級黨委要聽取地方同級黨委的意見，這就為地方行政權力影響和干預司法權提供了憑借，在客觀上造成了法院與地方行政權力的等級關系。加之法官的科層化和官僚化傾向，在法院內部也存在著實際上的領導與被領導關系。既便在法治發達的歐美國家，由于法官是由總統或首相提名任命，法官仍然不能完全擺脫黨派的操控，甚至淪為政治上的附庸。可見，法官的中立性永遠只是相對的，僅僅依靠司法的獨立性和封閉性不僅不能確保司法的中立性與客觀性，反而使司法內部的關系運作有暗度陳倉之虞。這些“裙帶”關系在封閉環境下的滋生和蔓延嚴重影響了司法系統的純潔性和中立性，終會導致司法權恣意專斷，人情案、關系案普遍化，進而影響司法的權威性。回應型司法注重對司法體制外各種意見的收集、整合與回應，通過一種公共協商機制和多方利益回應機制，用公眾的合意制約法官的恣意。因此，回應型司法“是一個閘門，它通過一個對所有人開放的地點而賦予公民以挑戰偏頗的權力結構的機會。”[ ]參與者通過富有誠意的對話、辯論和說理，在關照各方利益的相互理解中，審慎地提出最可能為各方所接受的意見，在說服與被說服的雙向轉變中實現了偏好轉換，最終達成多方共識。公眾還可以通過來自各個行業的普通代表和專家代表的集體智慧匯集各專門領域的知識，彌補了法官個人對案件所涉及知識的欠缺，保障了法官的理性裁判。美國著名法理學家博登海默認為：“知識能夠發現正確的解決方案，一個判斷或結論，只有在它是以確定的、可靠的、明確的知識為基礎的情形下，才能被認為是理性的。”[ ]（259）回應型司法正是通過整合公眾的共識性見解和廣泛的背景性知識，從而有效牽制了司法權在封閉狀態下的無知與專斷，回應了社會的多元利益需求。

（二）回應型司法對傳統司法權的重建：構筑回應型司法的三個機制

司法的回應行為是一種基于各種社會要求下的必要反應，因此，這一回應過程不是一個單向式的自我認定過程，而是一個雙向式的交互承認過程。所以，回應型司法必須首先明確需要它做出回應的各種社會要求是什么，通過對此分析，最終做出能夠協調各方利益，滿足多元要求的積極回應。根據依法治國的精神和司法面臨的嚴峻挑戰來看，司法亟須對以下三個層面的要求予以回應：一是憲法和國家政策對司法提出的要求，二是公眾對司法的監督和參與要求，三是個案當事人的權利保障和權利自決的要求。為確保對各類社會需求做出有效回應，我們必須構筑起與三個層面的社會要求相對接的司法回應機制，即回應型司法的憲法傳導機制、回應型司法的民意反饋機制、回應型司法的協商調處機制。

1.回應型司法的憲法傳導機制

憲法是一國的根本大法，“合法的政治法律制度都需要以憲法為基礎展開。任何一個群體，如果要把自己建設成一個由自由而平等的成員構成的法律共同體，就必須做出一個原初決定。為了合法地通過成文法調節他們的生活，他們進入一種共同的實踐——為自己制定一部憲法。制定憲法實踐的意義在于共同探求并確定參與者必須互相承認為公平和有效的權利。”[ ]（146）憲法是公眾憑借制度化的協商與對話，經過慎思明辨，最后達成并上升為憲法規范的共識，因此具有最高的合法性和權威性。各部門法是對憲法規范的具體化，只有符合憲法規范才是“合法之法”[ ]（11），違憲的法律一律無效。憲法的最高性決定了司法要以憲法為指導，在適用法律的司法裁判過程中，應當積極回應憲法規范的各項要求。憲法作為全體公民協商共識的產物，是公民的“自我立法” ，因而，回應憲法要求的司法審判就是公民的“自我審判”。公民既是法律制度的創制者，同時也是法律制度的實施者和承受者。公民由自己創制的法律審判自己，因而這種審判是自我意愿的體現，符合了自我的行為期待，故能夠自覺遵守，違法時也自愿接受審判。這在客觀上緩解了個體權利與社會限制之間的對抗關系，人的身心一致性在回應型司法的建構下實現了和諧統一。可見，司法的憲法傳導功能既是憲法對司法的必然要求，也是司法本質屬性的重要體現。法國著名學者勒內·達維認為，“人們期待得到更多的是公平的待遇和正當程序的遵守，而不是關于權利和法律義務的學究式定義。”[ ]（69）這說明，相比憲法的原則性和條文性規定，公眾對憲法在現實生活中的遵守與執行有著更多期待。憲法文本的規定只有通過司法程序的具體適用才能作用于現實生活，變成活的規范，司法制度就自然成為確保憲法的各項規范予以落實的一個傳導機制。司法機關可以通過建立違憲審查制度監控立法者及其立法行為的合憲性；積極探索憲法的司法適用制度監控行政主體及其行政行為的合憲性；繼續完善人大聽審“兩院”工作報告制度、選舉和罷免“兩院”院長制度，對法院和檢察院的司法工作進行有效監督。通過一整套憲法傳導機制的建構，憲法的各項規范在司法機制的傳導下得以貫徹實施，有效回應了憲法對保障公民基本權利的要求。

2.回應型司法的民意反饋機制

在傳統的司法模式中，司法權表現為一種“單向度”的權力，以法律規則的守護者和公益代表自居。然而，當多元社會出現以后，面對公眾多元化的利益要求和價值取向，這種“單向度”的司法權力由于無法有效回應多元利益需求而難以為繼，逐漸失去公眾信任，出現了合法性危機。與此同時，公眾的司法參與要求空前高漲，要求監督司法權，渴望司法收益權。德國20世紀最偉大、影響最深遠的法哲學家和刑法學家拉德布魯赫曾說過“司法依賴于民眾的信仰而生存”[ ]（119）。因此，順應民意的回應型司法成為司法改革的必然選擇。司法需要通過嚴格的制度和程序設計確保參與者地位平等、表達機會均等、受同等關注，為公眾開展有效的司法參與和進行有力的司法監督提供程序保障。為此，司法機關應當進一步加強司法公開的力度，通過網絡直播、法庭開放和判決書上網等多種形式讓人民直接參與庭審現場，提高司法審判的透明度，避免選擇性公開或流于形式，滿足公眾的司法知情權；改革人民陪審員的選任機制，通過隨機抽取的方式，使公民有平等的司法參與和意見表達機會；建立司法發言人制度，及時聽取和積極回應公眾對重大疑難案件的關切；完善司法聽證制度，強化聽證過程的民意表達與溝通回應機制；創設公民代表小組，定期組織對有影響案件的討論，將民意共識導入審判過程，為判決提供參照意見；借鑒英美法系的法院之友制度，允許案外人向法院提供尚未掌握的法律事實及闡明對法律的適用意見，甚至直接參與庭審辯論，以確保法官的判決說理過程科學嚴謹、無懈可擊；加強網絡司法互動平臺建設，通過新媒體與公眾進行面對面交流；加強司法糾錯機制和錯案追責機制的執行力度，對人民反響強烈的疑案予以重新審查，促使法官在審判案件時不敢懈怠民意，判決結果能夠經得起公眾審視。這些制度將有利于促進司法與民意的積極互動，實現司法的民意反饋功能。在這一過程中，司法通過對民意的有效整合，回應了公眾對司法參與和監督的要求，增強了判決的合法性和公信力。

3.回應型司法的個案調處機制

隨著當今社會訴訟案件的劇增，傳統的審判方式承受著日益沉重的訴訟負荷。訴訟的高成本和判決的低效率日益突顯，司法面臨資源匱乏的危機，嚴重制約了司法對公民權利的救濟和公平正義的實現。英國古代諺語道破了效率的價值，“遲來的正義為非正義”。當今世界司法潮流在經歷了從職權主義的“糾問式”訴訟模式向當事人主義的“對抗式”訴訟模式的轉變之后，伴隨自由競爭型市場經濟向競爭合作型市場經濟的轉型、政治自由主義向以協商民主為特征的政治民主主義的轉型，司法再次由司法對抗主義向司法合作主義轉型，充滿對抗精神的辯論主義開始向富有對話精神的協商主義轉換。訴訟目的也由以“行政命令”為導向的法令實施型向以“當事人利益”為導向的糾紛解決型轉變，這一趨勢是對司法高效運行和多元利益整合要求的必然回應。替代性糾紛解決機制（即ADR，全稱Alternative Dispute Resolution）指用非訴訟方式替代訴訟解決糾紛的一種機制，其適應了當今司法模式的轉變要求，可謂應運而生。它本著“權利自治”的理念，依當事人自主合意決定是否啟動ADR，注重當事人之間的協商對話，滿足了當事人自主處分權利的要求。在普通的訴訟程序中，審判的結果非贏即輸，而通過ADR機制，雙方有更多機會參與糾紛解決，通過對話找到互利點，從而實現雙贏。作為ADR機制中的一項具體制度，刑事和解制度允許雙方當事人通過協商方式對賠償數額和責任分擔達成協議，當事人對自身訴訟權利擁有較大自主處分權。由于該制度不啟動傳統的審判程序，因而極大地節省了司法資源，提高了司法效率。辯訴交易（plea bargain）與刑事和解不同，辯訴交易是在作為控方的檢察官與被告人的辯護律師之間進行的一種“討價還價”行為，一般在法院開庭審理前進行，以檢察官撤銷、降格指控或要求法官從輕處罰為條件，換取被告人的認罪答辯。[ ]（600）司法機關應當充分利用司法和解、司法調解、仲裁和辯訴交易等多種機制，倡導“和諧司法”理念，節約司法資源，提高司法績效，積極回應公眾對司法資源的需求和對權利自決的要求，實現對當事人權利的充分關注和有效救濟。

通過以上三個層面的制度設計，促進了司法過程與憲法、民意及個案當事人之間的積極溝通和良性互動，構筑起回應型司法的立體式制度平臺。這一制度平臺在拘束司法權的同時，增強了司法權的合法性，將司法權力上升為司法權威。通過三大機制對司法民主制度化，最終實現司法制度的民主化，從而走出了司法獨立與司法民主二律背反的怪圈，開辟出一條中國司法改革民主化的新進路，將司法文明不斷向前推進。