論企業聯營合作創新的反壟斷法規制

江山　蘇竣

內容摘要：企業聯營合作創新是企業之間自發應對創新領域市場失靈的努力，而對企業聯營合作創新的反壟斷法規制，則是市場創新的重要保障。研究開發過程可以引發有實效的聯動，要考慮研究開發與生產之間，及研發、生產與營銷等各個階段之間存在反饋和融合。企業聯營合作創新反壟斷規制的核心，應當在研發-生產環節確立安全港或成批豁免安排，在向供應—營銷鏈條的延伸、企業聯營網絡化下和經營者集中所涉及的合作創新，則需要依據其與企業聯營合作創新的關聯程度，設定不同規制重點，豐富競爭效果分析的層次。

關鍵詞：企業聯營 合作創新 反壟斷法

在技術領域通過聯盟實現創新，已經成為各國產業占據創新陣地的重要組織形式。20世紀70年代末，戰略/技術聯盟發軔于美歐日等發達國家和地區，到80年代在美國的發展已爆發出每年25%的增長速度；步入21世紀，參與到各種聯盟中的企業數量激增，世界電子、制藥、計算機和航天等產業聯盟數量每年增長4倍。〔1 〕在中國，戰略/技術聯盟自20世紀80年代后期萌芽，2000年以前一直發展緩慢。2004年，產學研戰略聯盟開始發端。近年來，政府為加快提升產業技術創新能力，就推動產業技術創新戰略聯盟的構建，密集發布了《關于推動產業技術創新戰略聯盟構建的指導意見》（國科發政[2008]770號）、《國家技術創新工程總體實施方案》（國科發政[2009]269號），以及《國家科技計劃支持產業技術創新戰略聯盟暫行規定》（國科發計[2008]338號）和《關于推動產業技術創新戰略聯盟構建與發展的實施辦法（試行）》等一系列文件。在政府推促工作中，針對聯盟面臨的問題，不僅從財政金融支持和知識產權保障等方面規劃了系統性的制度安排，還提出“防止造成各種形式的壟斷和對市場競爭的壓制”（《關于推動產業技術創新戰略聯盟構建與發展的實施辦法（試行）》第5條）的專門規定。可以認為，基于長期以來“技術創新政策本質上是科學技術政策與產業政策的聯合” 〔2 〕的認識，此番最新的政策發展中吸收競爭政策相關理念，反映了技術創新政策與競爭政策互動的內在要求。如何理解其內在邏輯、設定外在制度安排，對于中國的創新政策和競爭政策實施都是新的課題。而隨著當前國內外創新競爭加劇，更亟須就技術創新戰略聯盟的反壟斷法適用作出解釋，為企業聯營合作創新提供保障。

一、企業聯營合作創新的理念及其規制的確立

要確立企業聯營合作創新的理念，有必要先對相關概念予以廓清。因為企業之間的聯合不僅形式層出，諸如戰略聯盟、企業技術聯盟、戰略技術聯盟、產業技術創新戰略聯盟和企業聯營等概念也存在交疊。聯盟的形成和形式選擇，或是為降低交易成本聯合，或是集合資源，或是構成“知識聯盟”。〔3 〕其中，戰略聯盟是兩個或兩個以上有著對等經營實力的企業，為達到共同擁有市場、共同使用資源等戰略目標，通過各種契約而結成的優勢相長、風險共擔、要素雙向或多向流動的松散型網絡組織；〔4 〕企業技術聯盟是兩個或兩個以上的企業互相聯合致力于技術開發的行為，包括技術互相授權、共同研究開發、合作生產、共同營銷以及少數或同等股權投資等；〔5 〕戰略技術聯盟是若干個相互獨立的企業或科研機構為了特定的技術目標而達成的戰略性合作伙伴關系，從而降低各自的技術風險，縮短技術開發周期，達到雙贏的結果；〔6 〕產業技術創新戰略聯盟由企業、大學、科研機構或其他組織機構，以企業的發展需求和各方的共同利益為基礎，以提升產業技術創新能力為目標，以具有法律約束力的契約為保障，形成的聯合開發、優勢互補、利益共享、風險共擔的技術創新合作組織。〔7 〕

具體比較來看，最接近市場端的是戰略聯盟和企業技術聯盟，前者包羅廣泛，后者重在就技術領域展開合作，立足技術的生成和流轉；產業技術創新戰略聯盟或戰略技術聯盟則是產學研聯盟的擴展，為企業、科研院所或大學之間的聯合，服務于提升產業技術創新能力或特定技術目的。基于反壟斷法的角度看，所關注的是可能影響創新和競爭環節的聯合活動，這就要求首先從行為主體上將范圍縮限至企業，企業與科研院所或大學之間的知識和技術流動不是考察的重點；其次，在規制指向的行為上則應當將關注點聚焦于可能影響競爭（價格與產量）、創新（投入、速度和質量）的相關安排；最后的落腳點，則應以提升整體的創新水平和消費者福利為旨歸。聯系起來看，雖然戰略聯盟、企業技術聯盟、戰略技術聯盟和技術創新戰略聯盟關注的重點不同，但就企業間聯合創新中與市場競爭相關的安排，應予以一體分析。這種一體分析，宜依托企業聯營的反壟斷分析框架進行——企業聯營作為企業之間經由協議的方式就研究與開發、生產、供應、營銷等事項進行聯合，其面對的是“新的構想的首次商業應用”這一經典創新理念的完整流程。據此，本文的分析可以以企業聯營作為核心術語，以合作創新作為軸線展開。

企業聯營合作創新是企業之間自發應對創新領域市場失靈的努力，應為分析的起點。私人市場在最優研發數量上的投資失靈是制定公共研發政策的主要理由；基于市場上的研發投資失靈，政府需要作出政策法律面的支撐或促進：一是通過制度設計降低技術和市場的不確定性/風險——通過所得稅的抵扣和共性技術、基礎技術和標準的制定進行投資；二是通過知識產權保護等制度安排來保障研發成果的專用性。〔8 〕與此同時，市場失靈越嚴重，需要越多的以多家企業和成本分擔為基礎的聯合。〔9 〕因為，政府支持雖然可以在供給面上使得投入大量增加，但是很難解決外溢性等問題。而研發型企業聯營的優勢是：可以經由保障知識產權無法保護的新思想、新信息和新知識，將外溢效應內部化，提高企業從事研發的事前激勵；通過協同作用與互補效應、避免重復研發所致的浪費、共擔風險，而實現研發的規模效應；以及通過在聯營成員間分享知識，擴大研發成果的事后擴散范圍，進而擴展在下游產品市場的競爭，造福消費者。〔10 〕據此，企業聯營合作創新應被視作一種企業自身通過市場的力量相結合，以應對創新過程中技術和市場的不確定性/風險的重要方式。

既是為了抵御市場失靈而存在，合作創新又為何需要規制呢？這主要是因為聯盟成員間反映的是一種介于完全合作和完全充分競爭之間的中間狀態，容易產生反競爭影響。第一，以研發為重要內容的聯盟處于整個價值鏈的源頭，通過在構成未來漸進創新或顛覆創新的領域中進行合作，在很大程度上控制了產品生命周期，影響到產品發明的速度和類型、行業技術標準甚至產品市場份額，且可能抑制對非聯盟企業的技術和信息流動。第二，聯盟可能潛藏對合作伙伴會削弱自身競爭地位的擔心，于是通過合作控制和削減發明方面的競爭，進而可能成為主導企業避免發生競爭的手段，使合作企業在一定程度上失去了獨自保持的技術研究與開發競爭力，對研發的控制力、研發靈活性及效率都被降低，從而阻止一方在技術上領先進而提高市場地位；〔11 〕更有甚者，通過施加附屬性限制，可能便利在上游研發創新市場和下游產品市場的共謀。〔12 〕第三，優勢企業的研發邊緣化策略行為會造成市場圈定行為的發生——即限制基于一個買者與一個賣者接觸的通道（上游圈定），或者限制一個賣者與一個買者接觸的通道（下游圈定），使研發邊緣性企業面臨巨大的研發風險，失去彌補“戰略缺口”、參與標準競爭和獲得標準優勢的機會。〔13 〕所以說，對企業聯營合作創新的規制，從動態的、長遠的角度來看，其目的實際上是通過規制來保障創新。

鑒于企業聯營合作競爭可能引起多種市場失靈，必須調適政策工具的組合。實踐中，解決企業聯營合作創新所引發的競爭問題，在將反壟斷法視為市場經濟基礎性法律制度的成熟法域是不可回避的關節。而在主流政策工具理論框架下，〔14 〕反壟斷也通常被作為政府管制的一部分納入環境面政策的范疇。據此，筆者主張對當前創新的環境面政策進行豐富，強化反壟斷法在創新環境面政策中愈發凸顯的作用，為促進企業聯營合作創新提供制度支撐。

二、基于創新過程的企業聯營合作創新規制

在科斯看來，企業的性質實際上是非正式的內部合約；企業確立其范圍的依據，是比較由企業內的非正式合約來整合生產要素與由正式合約連接獨立企業兩者的相對優勢。〔15 〕經驗證明，由于在某些高科技的市場上存在對創新的額外阻礙，在這類市場中競爭者之間構成的企業聯營可以促進更迅速、更廉價和更有用的創新。〔16 〕因為，企業聯營這種組織形式，實現了參與成員的部分整合，使其可以同時運用非正式合約和正式合約。〔17 〕企業通過技術聯盟形成一種“中間組織”關系，將各企業組織的經濟邊界擴展到法律邊界以外，其協調手段既有行政特色又有市場調節機制作用；而且動態性組織是無確定邊界的，當特定的市場機會出現時，便可迅速地通過網絡聯合所需的成員企業，構成一個臨時的一體化組織，以分工協作的方式配置資源，進行技術開發、產品制造和市場開拓。進一步地，根據整合生產要素環節的不同，企業聯營類型可以分為研發型、生產型、采購型、營銷型、網絡型（Network）和全功能型或完全整合型。〔18 〕在上述認識的基礎上，逐一匹配企業聯營類型所處的創新過程的位序，我們可以展開反壟斷法規制的基本層次。

創新政策研究中，創新過程的發展經歷了“技術推動型的線性模型”到“市場拉動的線性模型”，再到被看作是“技術推動和市場拉動的綜合過程”，進而演化為“研制工作平行交叉作業的平行模式”，直至進化成“系統一體化與擴展的網絡模式”。〔19 〕在第五代創新模式下，創新企業在內部更好地實現各功能的平行作業和一體化，且同供貨企業和其他戰略伙伴在技術創新上進行廣泛的協作和外包。〔20 〕由此，面對市場的不確定性，研究開發過程可以引發有實效的聯動：從集團外獲取發明源，將開發動力與市場需求聯系，以及對從研究、開發指導生產制造的聯接管理。〔21 〕這里，一方面企業聯營合作創新的意義得以彰顯：不僅可以強化發明源的獲取和交流，還能夠鞏固開發與市場需求的聯系；另一方面，在企業聯營的合作中研究開發和生產的相互聯動也被凸顯出來。就后者展開，即在合意的創新過程下，研究開發與生產之間，及至研發、生產與營銷等各個階段之間并不是截然界分，而是存在反饋和融合。有研究刻畫的創新過程中階段關系就相當明了（圖1）：類型A代表了舊的線性模型，各個階段自成一體、界限清晰；類型B在連續的階段之間有實質性的重疊，最接近美國的通常做法；類型C代表了日本的主流實踐，其中，三個階段的重疊更為深入，上游活動的規劃中更早地吸納了制造和營銷的考量。〔22 〕這預示著完全整合創新過程的重要性，這些整合包括在參與各個階段的人員重疊性，市場和制造人員將參與到早期的研發中，部分研發人員將與終端用戶互動以獲得反饋并實現持續改進。〔23 〕該等刻畫、描述不足以完全涵蓋創新過程的復雜性，但卻真實反映了創新實踐的基本現實，也構成了本文分析的一個前提認識。

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圖1 創新過程中階段關系的類型

企業聯營合作創新的核心是研發。在研發型企業聯營中，企業將互補性的資產、技術和專有技術結合起來，從而更迅捷或有效地開發新產品、服務或生產工藝或改進現有產品、服務或生產工藝。〔24 〕一般而言，研究開發屬于企業產品投放之前的活動，尚未直接面對市場的商業化環節，處于預競爭階段，促進競爭效果最為顯著。通過將成員企業的資產和專門技術實施共享，聯營使得企業可以分擔研發風險，降低開發成本，縮減開發周期，增加開發出成功產品的可能性。當然，研發型聯營同樣具有產生反競爭效果的可能，例如限制獨立的決策制定和減少可能由競爭產生的創新，通過在成員之間交流敏感的競爭性信息而促進共謀等。在此基礎上，應當區分包含對研發成果的利用（許可、生產或營銷）的多階段聯營和純粹聚焦于研發的聯營，相對于前者而言，后者是較少產生限制競爭效果的。〔25 〕

研發之后的環節即為生產。企業聯合起來協作生產產品，或銷售給他人，或投入企業自身的生產流程，〔26 〕構成生產型企業聯營。該等聯營以聯合控制的公司或分包協議的方式運營，〔27 〕由于生產已經接近市場投放的商業化環節，競爭效果較研發型企業聯營復雜。生產型企業聯營一般涉及創設新的生產設施、互補性技術或者生產專門知識的聯合或者整合，或者是一方技術與另一方生產設施的聯合，如果與生產協議的目的密切相關，其結果通常是促進競爭的；加之生產與研發的有效反饋互動，由此生產或服務提供更有效率，供應的價格也更低，還對創新有促進效果。當然，這種類型的企業聯營同樣可以使得競爭者之間就產出水平、質量和價格等因素進行共謀，或者提高下游競爭者的成本排斥競爭者，從而產生反競爭效果。〔28 〕由于協調產出對價格的直接影響，這種反競爭效果較之研發型聯營也更為嚴重。

進一步地，在反壟斷法的視域下，企業聯營的譜系之中相對于研發、生產這類松散型聯營的另一端，全功能型或完全整合型企業聯營 〔29 〕實際已構成在相關市場上的經營者集中，通常根據經營者集中規則審查；其他則根據競爭特性的不同，予以不同側重的反壟斷協議規制。總的來說，企業聯營合作創新的過程中，研發型和生產型聯營是主導，但由戰略聯盟和技術聯盟的開放性特征所決定，聯營的行為可能會涉及采購、營銷，甚至構成網絡或實質意義上的經營者集中，規制的具體方法、強度和重點應當做出區分（規制基本層次見圖2）。

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圖2 企業聯營反壟斷法規制的基本層次

應當明確的是，作為認識事物的一種重要方法或中介，通過概念和類型化，可以更加清晰地切入企業聯營合作創新所內含的主要問題及其基本判斷規則、規制策略。而在具體的個案適用中，無疑需要在一定程度上拋開概念和類型的外衣，抵達事物的直觀。本著這種理念，我們可以進一步在考察成熟經驗的基礎上，解析企業聯營合作創新的規制問題。

三、反壟斷法下企業聯營合作創新的安全區、備案與適用豁免

在美國，符合法定條件的企業聯營和研發型企業聯營可以適用《競爭者之間協作的反托拉斯指南》 〔30 〕關于安全區的規定；不僅如此，符合法定條件的研發、生產型企業聯營還可以根據《國家合作研發與生產法》 〔31 〕進行備案，從而獲得免于三倍損害賠償資格。在歐盟，研發型和專業化型企業聯營被認為在大多數情況下都是有利于競爭的，歐共體競爭法在符合法定條件的情況下對這兩種企業聯營實施成批豁免。這類安排，可以有效降低技術創新過程中制度環境方面的不確定性，〔32 〕為企業聯營活動提供穩定預期。

（一）研發、生產型企業聯營的安全區與備案制度

根據美國《競爭者之間協作的反托拉斯指南》，將那些執法機構認為產生反競爭效果可能性很小的競爭者協作假定為合法，并劃定安全區，從而給競爭者協作的參與者的活動提供一定程度的確定性。安全區分為兩種，一種是適用于所有企業聯營的一般安全區，另一種是專門針對創新市場中的研發競爭分析的安全區。除應適用本身違法的協議之外，執法機構對低于20%市場份額的企業聯營適用一般安全區的規定；同時，在創新市場中存在聯營之外的三個以上獨立控制的研發力量，能夠具備專用資產、專門的特性以及動力去從事研發活動，且構成企業聯營之相近替代的情況下，對所涉研發型企業聯營適用安全區。〔33 〕

根據美國《國家合作研發與生產法》，一方面規定對于所涉企業聯營自動適用合理規則和特殊律師費安排；另一方面規定在企業聯營向司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會備案的前提下，對于可能的反托拉斯損害賠償只限于實際損害。備案之后，相關部門會在聯邦公報上予以發布，通過這種方式公開其成員組成和活動，以及任何的變更。《國家合作研發與生產法》規定，只有研發型、生產型企業聯營可以基于該法進行備案，且為這類聯營的活動確立了法定的范圍。研發型企業聯營必須是基于以下目的從事活動 〔34 〕：（1）對于現象或可觀測事實的理論分析、試驗、或系統性研究；（2）開發或測試基本的工程技術；（3）基于實驗或示范的目的，將具有科學或技術特性的調查結果或理論擴展到實際應用中，包括模型、原型、設備、材料和工藝的試驗生產和測試；（4）對聯營的產品生產、工藝制造或服務提供相關的測試；（5）收集、交換和分析研究或審查的信息。生產型企業聯營必須是基于以下目的從事獲得的：（1）生產產品、制造工藝或提供服務；（2）對聯營的產品生產、工藝制造或服務提供相關的測試；（3）收集、交換和分析研究或生產的信息。這一規定，也體現了立法對于研發型和生產型企業聯營特性及研發、生產之間互動的成熟認知。

（二）研發型、專業化型企業聯營的豁免安排

歐盟委員會承認研發型協議可能造成某些競爭上的問題，但在規則制定之初就明確認可該類企業聯營可能帶來的實質性收益：在研究與開發上的合作可以降低重復的、不必要的成本，引致理念和經驗的交叉融合，使得產品和技術更加迅捷地得以開發；且通常而言，研發合作趨向于增加整體研發活動水平，特別是中小企業的整體研發產出，從而使他們能夠更加激烈地與較強大的市場參與者進行競爭。〔35 〕不僅如此，不包含對研發成果進行聯合利用（許可、生產和/或營銷）的研發合作很少產生歐共體條約第101條意義上的反競爭效果。〔36 〕據此，歐共體2659/2000號條例規定了研發型協議的成批豁免。〔37 〕成批豁免分兩種情形實施：在參與企業是競爭者的情況下，豁免適用于整個研發項目持續期間，如果對成果進行共同利用，自合同產品首次投放市場起繼續豁免7年；在參與企業是競爭者的情況下，只有當參與企業在相關市場的市場份額之和低于25%的時候，才能夠適用成批豁免。其次，可以被納入成批豁免范圍的協議，主要包括聯合進行研發并共同利用研發成果、共同利用作為先前共同研發產品的成果和聯合研發但不予共同利用三類，予以不同側重的規制。在對協議實施成批豁免所必須滿足的條件上，則主要強調聯營成員對研究成果的可獲得性、自由利用和共同利用成果的關鍵性等，列舉了不予豁免的協議情形。最后，條例規定在對相關領域研究與開發產生限制的幾種特定情形下，委員會可以撤銷本條例授予的豁免。

歐盟委員會認為，生產方面的專業化協議，因為所涉企業可以集中生產某類產品，由此生產更有效率，供應產品價格也更低，通常能促進產品的生產或銷售。〔38 〕專業化型企業聯營也劃分為兩種，一種是那些總是處于第101條第1款規定下的固定價格、限制產量或者分享消費者的行為；另一種無法馬上判斷出其性質，必須在特定的經濟情勢下進行評估。對于該類企業聯營，歐盟委員會將分析的起點定位于：如果沒有足夠的市場力量，作為供應商的市場參與者就沒有動機就他們的競爭性行為進行協調。即使是市場參與者之間會就其行為進行協調，如果沒有足夠的市場力量，也不會對競爭產生影響。〔39 〕據此，歐共體2658/2000號條例對專業化型協議的成批豁免作出了規定。〔40 〕首先，參與企業在相關市場的市場份額總和低于20%之時，可以假定通常能產生規模經濟和范圍經濟，或改進技術，同時消費者也能公平地分享由此產生的利益，適用成批豁免。此外，條例規定成批豁免不包括那些獨立或者與其他因素結合在一起直接或間接構成固定價格、限制產量和劃分市場的協議；但該規定并不適用于限定專業化產品產量的協議，也不適用于企業聯營對其直接購買者的固定價格行為。不僅如此，條例也規定了應撤銷豁免的情形。

四、企業聯營合作創新的反壟斷規制的核心及其擴展

研發、生產聯營的安全區、備案和豁免只是局部解決企業聯營合作創新反壟斷法促進問題。此外，未能進入安全區或納入成批豁免范圍的企業聯營，必須經受合理規則的審查。當企業聯營的合作創新活動擴展到研發和生產之外的環節，則需要更加全面的分析。

（一）企業聯營合作創新反壟斷規制的核心

未能享受納入安全區、備案或適用反壟斷法的成批豁免等區別對待的研發-生產企業聯營，由于聯營本身涉及的競爭限制，也可能因為實施該聯營所訂立的附屬性安排從而對參與者的商業活動構成不合理的限制，損害聯營相關技術市場和使用聯營技術成果的產品市場上的公平競爭。這種情況下，一般應適用合理規則審查。

一是就聯營本身所涉及的限制，通常需要考慮的因素包括：（1）參與者的數量及其市場份額，一般數量越多、市場份額越大則可能的反競爭影響愈甚；（2）研究的性質分類，通常基礎研究、應用研究和試驗發展的可能反競爭影響依次遞增；（3）形成企業聯營的必需性，綜合考慮與研發相關的成本、風險等因素，研發是否能單獨進行；（4）聯營的目標和持續期間，是否明確規定、超出實際的需要；（5）在參與者市場份額高的情況下，是否可能因為涉及標準或標準化進程而使得其他企業被排除市場。

二是為實施聯營項目所實施的限制，重點需要考察：（1）實施聯合研發項目所可能引發的問題，包括就與聯合研發項目不同主題的技術轉移施加超出合理必要的限制，就與聯合研發項目相似技術的引入施加超出合理必要的限制，對研發項目之外的研發主題施加限制，在研發項目完成之后對與該項目相同的研發主題施加限制，對研發參加者使用已有技術或向第三人許可這類技術的限制，以及對研發參加者生產或銷售競爭性產品的限制；（2）涉及聯合研發項目成果的技術所可能引發的問題，包括限制運用這類技術的研發活動，排他性的許可或實施相關發明；（3）涉及利用作為聯合研發項目成果的技術生產產品所可能引發的問題，包括生產或銷售地域限制、生產或銷售數量限制、銷售對象限制、供應來源或原材料來源的限制、質量或標準的限制，以及向第三人銷售產品價格的限制。

從歐盟經驗來看，未能納入成批豁免的研發-生產環節的企業聯營的全面審查，可以在區分不同類型的基礎上進行。研發方面，（1）那些“處于理論階段，而遠未能夠產生可能市場效果的”研發協議，以及非競爭者之間達成的協議，通常不涉嫌違法；（2）那些以協作作為工具和偽裝來實施卡特爾活動的協議，通常涉嫌違法；（3）不能夠根據協議的表面情況來進行判斷的協議，必須在具體經濟情勢下進行分析。〔41 〕專業化方面，（1）在實際競爭已然很微弱，而市場進入是競爭的主要可能來源的時候，潛在競爭者之間的協作同樣可能產生反競爭問題；（2）聯合生產參與方最終產品所需的重要部件或者其他投入物，以及將最終產品的一項重要構件或其他投入物分包給另一個競爭者時，在特定的情況下也可能產生對上游的鎖閉效果和對下游的外溢效果。〔42 〕

（二）企業聯營合作創新的反壟斷規制的延拓

基于創新過程中研發、生產與營銷等各個階段之間存在反饋和融合的認識，企業聯營合作創新的鏈條通常會向供應—營銷自然延伸，或者形成企業聯營網絡，甚至形成經營者集中。對于這三種不同形式的合作創新組合，需要依其對競爭影響的重點予以區分、審慎考察。

第一，向供應—營銷鏈條的延伸。企業聯營合作創新活動若擴展至供應—營銷鏈條，其能夠帶來的競爭效果主要是管理上的信息共享和新的市場進入。〔43 〕然而，供應和營銷都處于直接面對市場的商業環節，競爭效果深具雙重性。采購方面的聯合購買安排的規模經濟使得供應鏈上的所有企業更有效地管理庫存，降低庫存成本等；而其所帶來的信息流和透明度，都將有利于共謀的發生，構成對于投入物的買方壟斷力量，還可以通過排除潛在競爭者，提高競爭者的采購成本，使之處于相當不利的競爭劣勢之中。〔44 〕營銷方面的合作可以降低將產品引入市場的成本，使得單個參與者本無法獨自實施的新產品營銷成為可能，或者可以幫助企業進入新的地域市場；然而，其通常所涉及的都是定價和客戶這些競爭的核心要素，所產生的反競爭問題可能比研發-生產環節的合作要更為嚴重。〔45 〕

第二，企業聯營網絡化下的合作創新。如果一個產業內所有或部分企業聯合在一起形成一個網絡，通過這種網絡在成員企業間展開互動、與消費者進行交互，其緊密程度僅次于適用合并控制規則的完全整合/全功能型企業聯營。開展合作創新網絡化在橫向和縱向上都可以帶來規模經濟，實現交易成本的節約，還可能提供本來無法提供的產品或服務。〔46 〕而且，企業聯營網絡化之后，其知識、人員和技術的流動更加便捷和充分，也為合作創新提供了更加豐沃的土壤。該類網絡化的合作創新框架要求其成員之間實施廣泛的合作，也明顯為競爭者從事反競爭行為提供了機會。〔47 〕網絡型企業聯營的主要反競爭影響是排斥效應；〔48 〕還可能導致市場集中度增加，從而影響市場結構，降低競爭的動機并且引致明顯的共謀或者價格領先行為；〔49 〕如果眾多的競爭者結合起來形成了網絡效應，即使參與方的市場份額并不是特別高也將使得合謀更加容易。〔50 〕

第三，企業聯營合作創新的經營者集中審查。上述分析主要涉及企業聯營合作創新中的壟斷協議規制，當涉及完全整合/全功能型企業聯營之時，就必須引入經營者集中審查的評估。企業研發受到兩種市場結構及其引致的研發激勵影響：一是競爭激勵效應，競爭會促使企業進行研發；二是競爭利潤侵蝕效應，過度的競爭會降低進行研發的利潤預期，降低企業研發激勵。對市場結構和創新關系的大量理論和實證研究結論傾向于認為介入壟斷和競爭的中間狀態可能是較優的，市場結構和技術創新呈倒U型曲線關系。〔51 〕從反壟斷的視角來看，在創新是重要競爭力量的市場上，一方面，合并能使企業更有能力和動機將新技術投放市場，從而增加競爭對手必須創新的競爭壓力；另一方面，如果兩個重要的創新者進行合并，則可能顯著損害有效競爭。〔52 〕由此，涉及企業聯營合作創新的經營者集中審查，不僅要關注已有市場中的創新，還應當考慮潛在研發進入、為未來產品的競爭和研發自身的競爭。〔53 〕

五、我國企業聯營合作創新的基本立場與規制路徑

《中華人民共和國憲法修正案（1993年）》規定“國家實行社會主義市場經濟”以來，我國就開始了建立、完善社會主義市場經濟的歷程。在這一尚不算漫長但卻已倍顯艱辛的探索中，政府與市場關系始終是發展的主線。其中，作為“自由企業大憲章”的《反壟斷法》在夯實市場經濟基礎的進程中逐步拓深市場作用的空間。而這種作用的切實發揮，尚需落實于政府與市場的一個個現實交錯面。具體到企業聯營合作創新而言，隨著技術競爭愈發激烈、產品和技術生命周期縮短、技術領域交叉日益重要、市場進入壁壘經久難消、研發風險和技術溢出問題凸顯，企業聯營合作創新的制度安排也就更加不可或缺。據此，政策法律面的關鍵議題是：在政府與市場的交錯面上，如何將這一既受政府牽引，又由市場驅動的組織形式所蘊含的創新潛能充分釋放，促進其中政府與市場協同的效應，消減政府介入市場所引致的排除、限制競爭影響。

（一）我國企業聯營合作創新的基本立場

與成熟反壟斷法域不同，我國的《反壟斷法》的頒布實施是在世界性的戰略聯盟、技術聯盟浪潮之后，使得整個公共政策對企業聯營合作創新的安排有著時序上的差異。以美國為先導的發達市場經濟體通過頒布一系列的法案旨在確立放松規制的立場和對企業聯營合作創新的寬松判斷規則。由于在20世紀80年代以前，反托拉斯法律嚴厲禁止企業一切形式的合謀企圖，合作創新主要發生在企業與大學、研究機構之間，企業與企業之間幾乎沒有合作研發行為。〔54 〕很明顯，放松規制和寬松判斷規則的環境營造，主要是為減小未來的合作研究活動受到反壟斷法實施所帶來的不必要的不確定性的影響。〔55 〕20世紀80年代之后美國的企業間研發合作創新快速增長，〔56 〕實際上也印證了上述放松管制制度安排的意義。

在我國，國家在推行各類技術創新聯盟之初尚無反壟斷法，競爭法律不構成企業聯盟合作創新的制度環境。只不過，由于計劃經濟體制下的合作創新主要由政府推動的慣性，產學研一直是主流，直到1999年開始的技術開發型科研機構企業化轉制，才在調整科技資源分布結構的基礎上增強了企業的技術創新主體地位，企業之間的合作創新走向深化。〔57 〕在《反壟斷法》頒布之后，企業聯營合作創新中可能涉及的反競爭問題被納入政策視野。《關于推動產業技術創新戰略聯盟構建與發展的實施辦法（試行）》提出，推動聯盟構建有序開展，要防止脫離產業發展及產業技術創新內在需求的“拉郎配”；防止不切實際的一哄而上；防止地區分割、封閉發展；防止造成各種形式的壟斷和對市場競爭的壓制。究其原因，除具各國共性之外，應有中國語境的考量，特別是：研發投資規模與風險以及融資約束問題凸顯，中小企業在從事研發活動中常常面臨資金瓶頸；〔58 〕加之使命導向型科技計劃風險性很高，政府在少數項目上投下大的賭注，不僅可能出錯，大項目擠占資源，一些很有價值的項目可能會被耽誤，造成工業競爭力的扭曲。〔59 〕基于此，理解上述“四個防止”，以及反對“壟斷和對市場競爭的壓制”的核心考量，更加要重視《反壟斷法》維持競爭格局的作用，將政府主導的使命導向型科技項目對競爭、創新的負面影響降至最低；與此同時，對于自發組成的企業聯營合作創新所施加的對競爭超出必要限度的限制，也依法予以規制。這是基本的立場。

（二）我國企業聯營合作創新的規制路徑

當前，我國《反壟斷法》涉及企業聯營合作創新的條款足以覆蓋主要的規制對象。在壟斷協議方面，《反壟斷法》第13條規定，禁止具有競爭關系的經營者達成限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品壟斷協議。而在《反壟斷法》第15條規定的不適用壟斷協議禁止的情形中，第1款第1項“為改進技術、研究開發新產品的”可匹配研發型企業聯營，第2項“為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的”可匹配生產型企業聯營，覆蓋了企業聯營中兩種主要產生促進競爭效果的類型。〔60 〕不僅如此，《反壟斷法》第27條規定，審查經營者集中應當考慮經營者集中對市場進入、技術進步的影響，這就為分析全功能/完全整合型企業聯營的合作創新留下了空間。在此基礎上，我國《反壟斷法》針對企業聯營合作創新的實施應當注意以下問題：

第一，在研發型企業聯營的反壟斷規制中，應著重考慮三點：首先，明確對于在相關市場上市場份額合計不足特定市場份額的企業聯營，通常會帶來經濟效益，而且會使得消費者獲得這種經濟效益所帶來的好處，可以通過設定豁免市場份額門檻的方式予以成批豁免或安全區的相關安排。在此，考慮到美國備案制度設定的特殊背景（免于三倍賠償）和中國的現實（備案制易于成為變相的審批制），不應當再專門設置針對企業聯營合作創新的備案。其次，應當認識到研發型企業聯營也存在潛在反競爭風險，明確豁免不包括核心限制的協議類型，同時對超出企業聯營運營所必要的范圍、期限、地域實施額外的限制，不予豁免。在此基礎上，有必要深入探索研究與開發領域的競爭特性，確立豁免的撤銷機制。最后，還應當考慮創新市場上除聯營外其他研發力量的情況。特別是在確定獨立控制創新力量是否對企業聯營構成競爭之時，注意考察研發力量的性質、范圍和量級，獲得資金支持、知識產權、熟練技術人員或其他專用資產的狀況，研發的時機，以及成功將創新商業化的能力。〔61 〕

第二，在生產型企業聯營的反壟斷規制中，應著重考慮兩點：一方面，考慮到實行專業化分工，經營者發揮各自專長、分工協作，從生產多種商品的全能型企業變成專門化的企業，由此實現經濟合理化，〔62 〕以及該類聯營對于在研發-生產鏈條上的反饋效應，具有促進競爭的效果，可以在經驗累積的基礎上設定在低于特定市場份額門檻的情況下，豁免或安全區安排；另一方面，應當認識到生產專業化上的企業聯營較之研發型企業聯營具有更多的潛在反競爭風險，除應明確豁免不包括核心限制的協議類型，豁免的市場份額門檻較于研發型企業聯營應更為嚴格，同時在豁免的分析中還應當特別注意考慮市場中潛在競爭者之間的協作、聯合生產參與方最終產品的必需投入物可能產生的反競爭問題。

第三，在研發—生產型之外的企業聯營合作創新反壟斷法促進的擴展分析中，應當著重考慮三點：一是要嚴格制裁只是為了限制相互之間的研發支出、速度和質量等以使各自的利潤最大化的研發聯營活動，將這種以合法手段掩蓋非法目的且對創新有著最嚴重影響的行為列為打擊的重中之重。二是要區分研發合作創新程度的不同對競爭性研發聯盟則分類分析，考量企業聯營活動中的研發—生產鏈條、供應—營銷鏈條和網絡型企業聯營的規制側重，依據幾種類型的企業聯營促進競爭效果和反競爭效果的表現的不同，及其與企業聯營合作創新的關聯程度的差異，設定不同的規制重點。三是探索企業聯營合作創新的經營者集中審查的結構，特別注重研發在市場準入上的意義，深化將研發作為獨立創新市場的分析進路，豐富基于創新競爭的經營者集中效果分析層次，調校在具有創新動態市場中的經營者集中標準。