論行為對現代刑法建構的作用

張曙光

摘 要：作為現代刑法體系的基礎范疇，行為概念既是現代刑法體系的邏輯起點，也是其歷史起點。從歷史的視角看，只有行為概念的產生，才開始了現代刑法概念體系的形成；從邏輯的視角來看，行為概念是現代刑法中一切范疇、原則和原理的前提或基礎。從價值的視角看，行為概念是現代刑法價值現實化的基礎制度安排。

關鍵詞：行為；現代刑法；作用

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0290-02

現代刑法典都是以行為為基礎的刑法典，亦即行為刑法。“行為刑法以客觀的違法行為及結果作為刑罰的根據。”[1] 作為現代刑法體系最基本范疇，行為概念不是一個天然存在、內涵確定不移的概念，而是一個近代以來人們建構并運用到現代刑法中的范疇。目前，這一范疇的內涵與外延仍處于不確定中。因此，問題在于為什么人們在煞費苦心、孜孜以求地為現代刑法建構這樣一個范疇？

中國傳統刑法理論一直忽略對行為這一作為刑法體系基礎范疇的研究，相反，只是將其作為不證自明的概念，盡管在刑法理論體系中的多數概念的建構同樣是以這一范疇為基礎，如危害行為、犯罪、正當防衛等等。這就使整個刑法理論存在根基膚淺、缺乏邏輯之嫌。特別對于一些理論問題，由于缺乏行為理論的指導，無法提供適當的研究框架。①為深化中國刑法理論研究，我們必須清楚行為概念對構建現代刑法體系的重要作用。據此，本文對此深入探討。

一、行為概念是現代刑法體系建構的歷史起點

一個歷史時期不僅需要創建新的概念，也需要淘汰舊的概念，而有一些概念則需要改變其內涵和外延。在其背后起作用的既包括現實的需要，也包括價值的指導。現代刑法作為一個概念體系，其體系中的概念也都是在一定歷史時期的主流價值指導下建構的或創建的。如各國古代刑法中并未產生行為這一確定的理論范疇和立法范疇，只有到了近代黑格爾及其弟子的創造，才使行為逐漸被導入刑法中，成為現代刑法中重要范疇；犯罪、刑罰等的范疇也并非確定不移的，而是隨著時代和理論的變遷而演變。

行為作為一個刑法理論概念的產生，其意義并不僅僅在于使刑法概念體系中出現了增加了一個新的概念，而在于這個概念其實掀開了刑法演進的新的歷史新篇。行為概念的出現直接推動了犯罪理論的體系化，間接推動了刑法體系的科學化。首先是刑法體系中原有的概念開始重新得到審視、檢討，犯罪的概念開始依據行為概念進行建構，構成要件行為、行為對象、故意、過失等概念，無不因與之有關而進行重新調整。刑罰的邊界變得更為清晰。其次，刑法結構因為有了行為概念使其邏輯思路更為清晰，特別是犯罪部分，實際是行為概念為主軸進行構建的。最后，刑法的基本原則、理念也因行為概念的出現得到落實。

二、行為概念是現代刑法理念、原則現實化的基礎制度安排

毋庸置疑，現代刑法是一個相對的范疇，是相對于舊的刑法而言的。但是，就當下而言，可以肯認的是，人們一般將其與古代專制主義刑法相對應。其轉折點是近代以來罪刑法定主義思想的確立，貝卡利亞因此被稱為“刑法學的鼻祖”，而起草了世界上第一部規定了罪刑法定原則法典的費爾巴哈被譽為“近代刑法之父”。所以，現代刑法之所以被稱之為現代刑法，固然體現在刑罰制度（包括刑種、刑度、量刑、執行制度等）的設計、符合時代潮流的罪名、刑法的形式體系與構造等方面，但更關鍵的在于刑法的現代精神，即從維護少數人的專制秩序到保障人權。

這種刑法的現代精神的核心理念就是罪刑法定主義，在中國刑法中就集中體現1997年刑法規定的罪刑法定原則、罪刑平等原則和法律面前人人平等原則等方面。

罪刑法定主義即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的主旨在于實現確定的刑罰。在形式上要求就是犯罪與刑法規定的明確性，反對不成文法，反對含糊、過于彈性的條文規定。這就使行為刑法比行為人刑法更為有利。“對行為的描述和對構成行為的刑罰，對于明確性原則來說，會比這樣一些刑罰規定更正義，那些刑罰規定是根據在行為人的人格中存在的‘一種持續的容易犯罪的特征來安排的，或者是根據‘那種應當受到刑事懲罰的人格在人性上的如此存在（So-Sein）來安排的，并且，根據這樣的特征和存在來裁量所判處懲罰的種類和程度。建立在自由的法治國基本原則基礎上的一種法律制度，總是傾向于行為刑法的。”[2]

罪刑平等原則的切實貫徹必須以行為及其后果為現實的邏輯前提，法律面前人人平等原則的內涵就是依靠行為范疇而建構的。

三、行為概念捍衛了現代刑法的自由、公正和人權的價值

（一）行為概念捍衛了現代刑法的自由價值

“無行為既無犯罪亦無刑罰”曾是一個古老的刑法格言，自近代以來已經成為最重要的、最基本的刑法原則。事實上，也只有到了近代以后，這一原則才能夠借助行為概念的創立落實到實處。根據這一刑法原則，現代刑法必須建立在行為概念的基礎之上。這一原則意味著，“刑事可罰性是與在行為構成方面加以限定的單一行為（或者可能情況下的多個行為）相聯系的，同時，懲罰僅僅表現為對單個行為的反應，而不是表現為對行為人整體生活導向的反應，更不是表現為對一種行為人所期待的未來危險的反應。”[2] 在這里，行為概念“可歸責性的最外部界限……它保證所有對刑法判斷不重要的東西一開始就被予以剔除”。思想、言論、不由自主的行為等都避免受到刑罰的懲治，因此，從歷史的觀點，行為概念限制了刑罰權的恣意專斷和適用范圍，賦予了公民更多的自由，這就是對自由的捍衛。

此外，現代刑法保障民眾的安全、秩序，就是保障民眾的安居樂業，實際上就保障自由。這不僅是因為一個和平的社會里秩序創造自由，對秩序的保障就是對自由的保障，而且刑法懲治的對象限于行為，也是對個體自由的最大容忍。“我們可以將自愿行為要件作為一種保護自治的手段，再者，我們可能擔心用刑事懲罰思想將導致政府侵犯性審查，那么，自愿行為要件可以成為一種保護我們隱私的手段。最后……我們可以將自愿行為要件看作為一種確保法律面前平等的手段。”[3]

（二）行為概念捍衛了現代刑法的公正價值

公正是法律的生命。公正包括公平和正義。實現公正的途徑、方法和技巧十分重要。如果使刑罰得以公正地行使，以行為為懲治對象是唯一選擇。刑法不能因為行為人的性別、年齡、種族、職業、學歷、地位、財產、名譽等有所區別，而唯一決定其刑罰量有無和大小的只能依據行為及其對社會造成的危害。

如果存在人自身的身份特征會影響到刑罰的有無和輕重，如財產和地位，那么這種刑法就不是公正的刑法典，刑法就不是在主持正義，而變成一種專制和壓迫的力量。

（三）行為概念捍衛了現代刑法的人權保障價值

人權是指人的基本權利，一般包括生存權、自由權、財產權、人的尊嚴等。現代刑法對秩序的維護，就是對人權的保障。但這是對一種集體的人權保障。目前，人們談到刑法對人權的保障，主要著眼于個體的人權，即每一個個體的人權不受被不公正運用的刑罰的侵犯。它具體表現為刑罰的謙抑性、公正性、人道性等。

在近代之前，不同文明社會的刑罰是一種專制、壓迫的力量，主要是一種“惡”。刑罰不僅懲治人的行為，也懲治人的思想；不僅追究人的行為責任，也追究結果責任；不僅追究個人責任，還動輒追究團體責任；不僅隨意剝奪自由，更時常殺戮、殘害身體。這是嚴重侵犯人權的做法。現代刑法以行為為刑罰的對象，就是體現了人權保障。

行為為刑罰權乃至整部刑法確立了作用邊界和范圍具有界限功能和基礎功能的基本概念，它是人們“用行為的概念來描述刑事歸責原則的基礎。” [2] 這使其就有具有人權保障的價值。行為概念這種功能價值為其贏得了神圣的不可動搖的地位。

四、行為概念不僅是刑法體系的基石，還是現代刑法體系的基干

首先，行為概念為現代刑法圈定了其打擊范圍，是現代國家權力的節制。刑事立法與刑事司法都不能逾越行為這個場域。一部刑法總體上就是站在這個場域中，該體系實際上主要由兩大部分組成：各種行為（包含了犯罪行為、正當防衛的行為、緊急避險行為、精神病人的行為等）和各種刑罰，刑罰是對各種行為的應對，無行為即無刑罰，所以行為范疇是刑法體系的基石。

其次，行為概念是整個刑法體系的主導因素，行為概念與內涵的變化就會引起犯罪概念及其評價體系諸范疇的變化。如中國刑法體系中，總則部分是借助行為概念來對刑罰進行規制，實際上是規定了如何用行為來規制刑罰；其犯罪部分在邏輯上是圍繞行為如何成為犯罪構建的；其刑罰論部分也是受行為概念的制約，整體上是規定如何對犯罪這類行為進行有效抗制和打擊。刑法分則部分，則具體地、大量地規定各種被定義為犯罪的模式及其刑罰對策。行為概念的變化，可起到牽一發而動全身之效，使刑法結構也會因此而發生調整[4]。

最后，行為概念具有連接功能和統一功能。它將其他刑法體系中的概念鏈接起來。在邏輯上，使其成為其核心。沒有行為也就無所謂行為人、故意、過失、結果、犯罪等范疇。

五、結語

總之，行為概念作為現代刑法的基本范疇，既有其歷史邏輯，也有其技術邏輯，更有其價值邏輯。行為概念的出現，意味著現代刑法在現實中開始形成，揭開了刑法發展的新篇章。行為概念促使其他刑法中的范疇的形成或挑戰，變得更為科學化，促使現代刑法結構的形成。行為概念使罪刑法定原則、罪責刑平等原則和適用法律面前人人平等原則得以充分貫徹的手段，整個刑法都是以行為概念為邏輯開始展開的。

參考文獻：

[1] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：23.

[2] [德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：105-111.

[3] John Kaplan Robert Weisberg Guyora Binger，Criminal Law Aspen Publishers 2004，P96.

[4] 周光權.刑法總論（第2版）[M].北京：中國人民大學出版社，2011：74-136.

[責任編輯 魏 杰]