“有效辯護(hù)”在中國刑事司法中的引入與適用

羅 璀

(廣東省佛山市人民檢察院，廣東 佛山 528000)

一、問題的提出

刑事訴訟的歷史，就是辯護(hù)權(quán)不斷擴(kuò)大的歷史[1]。刑事辯護(hù)權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是衡量一個(gè)國家民主法治發(fā)展水平的重要標(biāo)尺。將辯護(hù)權(quán)行使的狀況視作一國刑事訴訟文明程度的重要指針，已成為一種國際共識(shí)[2]。我國刑事審判逐漸走向?qū)怪疲皩?duì)抗制的一個(gè)基礎(chǔ)是，辯護(hù)律師是被告人訴訟權(quán)利的捍衛(wèi)者，而沒有受過任何法律培訓(xùn)的被告人對(duì)此毫無價(jià)值”[3]。所以律師為被追訴人對(duì)抗公權(quán)力提供專業(yè)服務(wù)，是控辯平等對(duì)抗這一刑事訴訟基本原則的重要表現(xiàn)。我國2012年修訂的《刑事訴訟法》進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)被追訴人獲得律師幫助的權(quán)利，律師的辯護(hù)人地位在偵查階段就得到確認(rèn)，律師的會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利保障得到相當(dāng)大的改善。

律師參與刑事辯護(hù)，與被追訴人要么是委托代理關(guān)系，要么是法律援助機(jī)構(gòu)的委派。在委托律師辯護(hù)的情況下，辯護(hù)人與被追訴人之間是一種委托代理關(guān)系，這種委托代理通常是有償?shù)摹Q言之，辯護(hù)人勤勉盡職辯護(hù)是這種有償委托代理關(guān)系的對(duì)價(jià)，若不勤勉盡職辯護(hù)就背離了委托代理關(guān)系存在的價(jià)值基礎(chǔ)。在法律援助指定辯護(hù)的情況下，律師的消極辯護(hù)不僅使得國家設(shè)立法律援助制度的宗旨無法實(shí)現(xiàn)，更是對(duì)法律援助資源的極大浪費(fèi)以及對(duì)公民合法訴訟權(quán)利的肆意放棄。長期以來，我國對(duì)刑事辯護(hù)制度的研究著力于以下兩個(gè)部分：一部分是從被追訴人的角度針對(duì)辯護(hù)權(quán)的享有和保障進(jìn)行研究；另一部分是從辯護(hù)人角度針對(duì)辯護(hù)人的訴訟地位和承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行研究，而對(duì)律師行使這些辯護(hù)權(quán)利的過程和產(chǎn)生的結(jié)果缺少應(yīng)有的關(guān)注。我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)律師不能有效地實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的認(rèn)識(shí)不足與漠視，是需要警醒的，雖然其負(fù)面影響還不是很大，但危害卻是顯而易見的。如律師不能有效地實(shí)現(xiàn)辯護(hù)，就會(huì)使被追訴人的辯護(hù)權(quán)形同虛設(shè)，不利于被追訴人的權(quán)利保障，反過來影響了社會(huì)對(duì)律師的認(rèn)同度，同時(shí)又影響了刑事案件的律師辯護(hù)率。

對(duì)律師辯護(hù)的過程和產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行衡量，有必要引入一個(gè)概念——“有效辯護(hù)”。“有效辯護(hù)”是從英美法系國家舶來的概念，發(fā)源于英美法系國家，然后成熟和完善，并逐漸地被大陸法系國家以及相關(guān)的區(qū)域性組織所采用。中國刑事司法引入這一原則，必須回歸到“有效辯護(hù)”的發(fā)源地，查明其內(nèi)涵，細(xì)究背后的原理。

二、“有效辯護(hù)”的比較法考察

“有效辯護(hù)”作為刑事司法的一項(xiàng)原則，在國際刑事司法準(zhǔn)則中早已提及。第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》中指出：“鑒于充分保護(hù)人人都享有的人權(quán)和基本自由，無論是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利或是公民權(quán)利和政治權(quán)利，要求所有人都能有效地得到獨(dú)立的法律專業(yè)人員所提供的法律服務(wù)。”[4]其中明確提到了律師幫助的“有效”概念。而在英、美等國家，“有效辯護(hù)”已有相當(dāng)?shù)难芯亢拓S富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，英、美兩國相關(guān)的立法和司法實(shí)踐都具有很強(qiáng)的代表性。以下對(duì)英、美兩國的“有效辯護(hù)”進(jìn)行考察。

(一)美國刑事司法中的“有效辯護(hù)”

1.美國法“有效辯護(hù)”內(nèi)涵變遷

“有效辯護(hù)”起源于美國，成熟于美國。在美國，“有效辯護(hù)”經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展過程。作為美國的一項(xiàng)憲法性權(quán)利，它的發(fā)展體現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法修正案關(guān)于辯護(hù)權(quán)的解讀之中，其發(fā)展過程可分為兩個(gè)階段。第一階段是指獲得律師幫助的權(quán)利。1932年，美國聯(lián)邦最高法院基于美國憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款首次在Powell v.Alabama案①參見287U.S.45(1932)。中確立了在死刑案件中對(duì)被告人獲得律師幫助權(quán)利的憲法性保護(hù)。大約30年后最高法院在Gideon v.Wainwright案②參見372U.S.335,342(1963)。中擴(kuò)張了這個(gè)解釋，認(rèn)為正當(dāng)程序要求為重罪案件中的貧窮被告人指定辯護(hù)人，同時(shí)把獲得辯護(hù)的權(quán)利擴(kuò)大到了州法院的被告人。此時(shí)，聯(lián)邦最高法院才最終明確了“獲得律師幫助的權(quán)利”是一項(xiàng)基本的憲法性權(quán)利。至此，所有刑事案件的被告人都有獲得律師幫助的權(quán)利。第二階段是獲得律師有效幫助的權(quán)利。1970年，美國聯(lián)邦最高法院在McMann v. Richardson案③參見397U.S.759(1970)。中依據(jù)憲法第六修正案的辯護(hù)權(quán)條款正式將獲得律師幫助的權(quán)利解釋為獲得律師有效幫助的權(quán)利。可見，美國最高法院最初依據(jù)憲法第十四修正案的正當(dāng)程序原則要求實(shí)現(xiàn)“有效辯護(hù)”，然而美國最高法院在具體的判例中，認(rèn)定“有效辯護(hù)”的依據(jù)是憲法第六修正案中的“取得律師幫助為其辯護(hù)”，自此，“有效辯護(hù)”原則的依據(jù)正式從美國憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款又調(diào)整為美國憲法第六修正案中的規(guī)定[5]。

2.美國法“有效辯護(hù)”衡量標(biāo)準(zhǔn)變遷

盡管美國聯(lián)邦最高法院從20世紀(jì)30年代就開始了“有效辯護(hù)”的探索，并最終于1970年正式確立了對(duì)律師辯護(hù)是否“有效”的審查機(jī)制。但在此探索過程中，先由一些聯(lián)邦巡回法院在各自的探索中，建立各自的一套標(biāo)準(zhǔn)，并最終由聯(lián)邦最高法院在各聯(lián)邦巡回法院探索的基礎(chǔ)之上建立起全國統(tǒng)一的律師辯護(hù)衡量標(biāo)準(zhǔn)。美國“有效辯護(hù)”是作為與“無效辯護(hù)”相對(duì)應(yīng)的概念而提出的，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也是法院針對(duì)“無效辯護(hù)”而設(shè)定的，先后有“荒誕劇和滑稽戲標(biāo)準(zhǔn)”、“合理盡職幫助的標(biāo)準(zhǔn)”以及現(xiàn)在的“雙重證明標(biāo)準(zhǔn)”。所謂“荒誕劇和滑稽戲標(biāo)準(zhǔn)”是由哥倫比亞特區(qū)巡回法院(D.C. Cir)在1945年審理Diggs v. Welch案④參見325U.S 889(1945)。中首次提出，該案件判決認(rèn)定只有在律師的代理行為成為“一場(chǎng)荒誕劇和滑稽戲”而形成毫無結(jié)果的代理時(shí)，法院才能宣布律師辯護(hù)為沒有實(shí)現(xiàn)“有效辯護(hù)”并可撤銷原審判決。由于“荒誕劇和滑稽戲標(biāo)準(zhǔn)”過于苛刻，于是在1970年“合理盡職幫助的標(biāo)準(zhǔn)”開始出現(xiàn)和被采納，這一標(biāo)準(zhǔn)是指被告有權(quán)獲得有合理能力的律師為其提供勤勉的、有責(zé)任心的辯護(hù)。相關(guān)的標(biāo)志性案件包括Garaway v.Beto案⑤參見42lF.2d.636,637(5th Cir.1970)。(美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院審理)以及Moore v.US案⑥參見432F.2d.730(3rd Cir.1970)。(美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院審理)。到1983年，所有的聯(lián)邦巡回上訴法院都確立了“合理盡職幫助的標(biāo)準(zhǔn)”。但這一合理盡職標(biāo)準(zhǔn)只是一個(gè)抽象的、模糊的標(biāo)準(zhǔn)，可操作性不是很強(qiáng)。于是聯(lián)邦最高法院在1984年通過Strickland v. Washington案⑦參見466U.S.668(1984)。對(duì)“合理盡職幫助標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行了修訂，形成了新的律師“有效辯護(hù)”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——雙重證明標(biāo)準(zhǔn)，雙重證明標(biāo)準(zhǔn)以“合理盡職幫助標(biāo)準(zhǔn)”為基礎(chǔ)，以“無效辯護(hù)”為評(píng)價(jià)角度。“雙重證明標(biāo)準(zhǔn)”用來評(píng)價(jià)律師辯護(hù)行為是否構(gòu)成辯護(hù)無效，這標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)部分：第一，律師辯護(hù)活動(dòng)存在缺陷；第二，該缺陷表現(xiàn)使被告人遭受了偏見以至于剝奪被告人的公平審判權(quán)。

(二)英國刑事司法中的“有效辯護(hù)”

英國并沒有成文憲法，其“有效辯護(hù)”起源于判例法，直到接受了《歐洲人權(quán)公約》并且通過了《人權(quán)法案(1988)》，“有效辯護(hù)”才以成文法的形式確立。

自英國刑事上訴法院設(shè)立后，上訴法院在很長一段時(shí)間都認(rèn)為：即使律師辯護(hù)活動(dòng)沒有合理盡職，這也不能成為被告人上訴的理由。只要律師與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臅?huì)見和交流，即使律師在庭審中沒有提到犯罪嫌疑人、被告人的看法，法院也不應(yīng)再賦予犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行再次辯護(hù)的權(quán)利。然而這種看法被理論界和“正義”組織等民間團(tuán)體長期的呼吁所撼動(dòng)，1989年英國上訴法院通過R.V.Ensor 案①參見R.V.Ensor(1989)1WLR497。第一次回應(yīng)了律師辯護(hù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，在這一案件中，上訴法院認(rèn)定如果律師的辯護(hù)活動(dòng)過度失當(dāng)，使被告人可能遭受不公正判決，法院據(jù)此做出的判決存在不公正的可能，在這種情況下，上訴法院可以撤銷一審法院做出的有罪判決。可以看到，英國上訴法院認(rèn)定律師辯護(hù)行為是否有效表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是律師辯護(hù)行為是否“過度失當(dāng)”以致“被告人可能遭受不公正判決”；二是律師辯護(hù)行為是法院的判決存在著不公正可能的誘因。

可以看到，英國上訴法院通過R.V.Ensor案確立律師不能實(shí)現(xiàn)“有效辯護(hù)”的標(biāo)準(zhǔn)非常高。在這一標(biāo)準(zhǔn)的指引下，司法實(shí)踐中英國上訴法院并沒有廣泛地認(rèn)同和采納被告人提出的以律師辯護(hù)無效為由的上訴，可以說這一標(biāo)準(zhǔn)基本上是存在于紙面上，并沒有得到廣泛的運(yùn)用。基于此，在1993年英國通過的R.V.Clinton案中進(jìn)一步放寬了律師實(shí)現(xiàn)“有效辯護(hù)”的標(biāo)準(zhǔn)。上訴法院在R.V.Ensor案的判決指出，律師是否過度失當(dāng)來判斷律師過失，太過模糊，不具有確定性。而且出于善意的辯護(hù)行為往往不存在律師辯護(hù)活動(dòng)超出了律師作為辯護(hù)人的職責(zé)范圍、律師怠于承擔(dān)委托事項(xiàng)等問題。出現(xiàn)這些問題，上訴法院根據(jù)英國《刑事上訴法》的規(guī)定就可以撤銷陪審團(tuán)的決定。這一判決還指出，單純以辯護(hù)質(zhì)量來判斷律師辯護(hù)是否有效過于形式，而只有將律師的辯護(hù)行為影響到犯罪嫌疑人、被告人實(shí)體上的判決作為衡量標(biāo)準(zhǔn)才具有現(xiàn)實(shí)意義[6]。

(三)英、美兩國刑事司法中的“有效辯護(hù)”評(píng)析

綜觀英、美兩國“有效辯護(hù)”的歷史發(fā)展，可以歸納出如下幾個(gè)特點(diǎn)：

1.都經(jīng)歷了從無到有的長期發(fā)展過程

英、美兩國“有效辯護(hù)”的發(fā)展歷史，是辯護(hù)權(quán)不斷擴(kuò)大的歷史。先是確認(rèn)了國家為被追訴人提供律師辯護(hù)的責(zé)任，再確立了提供有效律師辯護(hù)的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了“有效辯護(hù)”責(zé)任主體從國家到律師的轉(zhuǎn)變，充分說明了從保證被追訴人有權(quán)獲得律師辯護(hù)發(fā)展到被追訴人有權(quán)獲得律師的“有效辯護(hù)”，是一國刑事辯護(hù)制度發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。這個(gè)發(fā)展過程主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是從死刑案件、重罪案件的被追訴人有權(quán)獲得國家指定的律師辯護(hù)發(fā)展到所有刑事案件的被追訴人都有權(quán)獲得國家指定的律師辯護(hù)；二是從被追訴人有權(quán)獲得律師幫助發(fā)展到有權(quán)獲得律師的有效幫助。

2.衡量標(biāo)準(zhǔn)都經(jīng)歷了一個(gè)從低到高、從寬松到嚴(yán)格的過程

美國“有效辯護(hù)”衡量標(biāo)準(zhǔn)從寬松、低級(jí)的“荒誕劇和滑稽戲標(biāo)準(zhǔn)”發(fā)展到比較嚴(yán)格“合理能力的幫助標(biāo)準(zhǔn)”，再到更為嚴(yán)格甚至可以謂之為“苛刻”的“雙重證明標(biāo)準(zhǔn)”。英國從“令人不能容忍的、過度失當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展到律師的不當(dāng)辯護(hù)行為是否會(huì)影響案件的最終結(jié)果的實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，這充分說明了英、美兩國在“有效辯護(hù)”問題上，越來越注重律師刑事辯護(hù)的質(zhì)量，從非常低級(jí)、寬松的標(biāo)準(zhǔn)逐步走向符合常理的具備一定條件的高級(jí)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

3.“有效辯護(hù)”標(biāo)準(zhǔn)具有抽象性和概括性

在美國因律師沒達(dá)到“有效辯護(hù)”提起“無效辯護(hù)”之訴強(qiáng)調(diào)被告人必須證明律師的辯護(hù)存在缺陷。然而究竟什么樣的辯護(hù)是有缺陷的辯護(hù)呢？美國聯(lián)邦最高法院沒有作出規(guī)定，而是將其留給了律師協(xié)會(huì)，建議由律師協(xié)會(huì)自己規(guī)定。英國的“有效辯護(hù)”也是如此，上訴法院并沒有明確地表明律師什么樣的辯護(hù)行為是不當(dāng)?shù)霓q護(hù)。英、美“有效辯護(hù)”標(biāo)準(zhǔn)的抽象性和概括性究其原因主要是因?yàn)椤胺ü賯冋J(rèn)為，對(duì)辯護(hù)律師的過分審查和‘有效辯護(hù)’的過分嚴(yán)厲要求，將會(huì)使辯護(hù)律師的熱情降低，損害辯護(hù)律師的獨(dú)立性，破壞律師與當(dāng)事人之間的信任關(guān)系”②參見466 U.S. 668(1984)。。

三、“有效辯護(hù)”在我國的引入與適用

(一)“有效辯護(hù)”引入我國的現(xiàn)實(shí)意義

學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為我國刑事辯護(hù)當(dāng)務(wù)之急是通過保障被追訴人及其律師的辯護(hù)權(quán)來提高律師的辯護(hù)率，這種觀點(diǎn)將律師辯護(hù)率過低的原因普遍歸咎于外在阻力過大。外在阻力確實(shí)是影響律師辯護(hù)率的重要因素，基于這點(diǎn)，必須保障辯護(hù)律師自由從事刑事辯護(hù)的權(quán)利。我國刑事辯護(hù)律師存在怠于進(jìn)行辯護(hù)的情況：不去閱卷；不去會(huì)見被追訴人；應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證而不去調(diào)查取證；不提交書面辯護(hù)詞，僅僅當(dāng)庭發(fā)表辯護(hù)意見或者雖提交書面辯護(hù)詞，卻只是寥寥幾百字的辯護(hù)詞；辯護(hù)意見公式化、千篇一律，等等。出現(xiàn)這些問題的原因表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面是由于刑事案件收益較小，律師沒有動(dòng)力積極主動(dòng)辯護(hù)，律師怠于進(jìn)行辯護(hù)必然導(dǎo)致辯護(hù)不力，不能充分發(fā)揮律師辯護(hù)的作用；另一方面是由于不少刑事辯護(hù)律師業(yè)務(wù)能力欠缺，缺乏相應(yīng)的辯護(hù)技能。同時(shí)，上述問題在法律援助案件中凸顯得更為嚴(yán)峻，參與法律援助是律師的義務(wù)，所獲補(bǔ)助聊勝于無，律師沒有內(nèi)在的驅(qū)動(dòng)力去積極主動(dòng)地辯護(hù)①中國政法大學(xué)主辦的《律師有效辯護(hù)的理論與實(shí)踐研討會(huì)》會(huì)議材料中指明：深圳市法律援助案件的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)在全國處于領(lǐng)先水平，因此深圳市的法官與檢察官認(rèn)為委托辯護(hù)與指定辯護(hù)的律師差別不大，這說明補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)的確是影響辯護(hù)質(zhì)量的一個(gè)關(guān)鍵因素。同時(shí)北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2013年12月在湖南長沙市長沙縣調(diào)研中有法律援助律師直接表明“質(zhì)量取決于經(jīng)費(fèi)”。。在司法實(shí)踐中很多法律援助案件都被新律師當(dāng)做從業(yè)之路的練兵，其質(zhì)量可見一斑。目前對(duì)法律援助律師辦案還缺乏有效的監(jiān)督措施, 法律援助律師辦案多處于粗放的狀態(tài)。實(shí)踐證明, 沒有有效的監(jiān)督制約機(jī)制, 建立在個(gè)人自覺基礎(chǔ)上的質(zhì)量是大打折扣的[7]。冤假錯(cuò)案的頻繁見報(bào)，細(xì)究這些案例的背后，我們發(fā)現(xiàn)，律師辯護(hù)不力是其中的重要因素，如：趙作海案便是法律援助律師辯護(hù)存在問題的有力佐證。

盡管引入“有效辯護(hù)”是歷史的必然，但我國刑事司法中存在重實(shí)體輕程序、律師參與刑事辯護(hù)內(nèi)在動(dòng)力不足等一系列問題，“有效辯護(hù)”在所有的刑事案件中全面推行，尚存一定的難度。因此，筆者認(rèn)為，我國引入“有效辯護(hù)”應(yīng)分步驟、分層次地構(gòu)建，先從法律援助案件以及死刑案件等重大案件著手，等條件成熟后再拓展到全部刑事案件②英、美兩國“有效辯護(hù)”衡量標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷史及其發(fā)展規(guī)律可以為我國確立“有效辯護(hù)”衡量標(biāo)準(zhǔn)提供借鑒：英、美兩國“有效辯護(hù)”最初只局限于死刑案件、重罪案件，最后才拓展到所有刑事案件的，而且死刑案件、重罪案件一直都是“有效辯護(hù)”關(guān)注的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為死刑案件并不應(yīng)該比一般刑事案件執(zhí)行更為嚴(yán)格的程序標(biāo)準(zhǔn)，不管是重大刑事案件還是普通刑事案件，都涉及到“自由”這一基本人權(quán)的剝奪，理應(yīng)適用同等的標(biāo)準(zhǔn)。“有效辯護(hù)”標(biāo)準(zhǔn)也好，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也好，所有的刑事案件應(yīng)該實(shí)行共同的程序和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。先從重大刑事案件來推行“有效辯護(hù)”，只是基于操作性的考量，并不意味著死刑案件的“有效辯護(hù)”要實(shí)行一個(gè)高于普通刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)。。死刑案件最能體現(xiàn)區(qū)別于其他案件辯護(hù)的專業(yè)性與技術(shù)性，最能體現(xiàn)實(shí)現(xiàn)“有效辯護(hù)”的必要性[8]。我國刑事司法改革有從死刑案件突破的傳統(tǒng)，如對(duì)刑事案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就是先從死刑案件證據(jù)規(guī)定開始的。在法律援助案件和重大刑事案件中掀開犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)保護(hù)的新的一頁，為其他普通刑事案件創(chuàng)建“有效辯護(hù)”的模板，才能全面推進(jìn)我國刑事訴訟犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)和人權(quán)保障的進(jìn)程，使人權(quán)保障和辯護(hù)權(quán)保護(hù)理念深入人心，進(jìn)而加快改革和完善刑事訴訟制度的步伐。

(二)我國刑事司法語境下“有效辯護(hù)”的內(nèi)涵

將“有效辯護(hù)”引入我國，首先需要結(jié)合我國的刑事司法語境，界定清楚“有效辯護(hù)”的內(nèi)涵。在我國，學(xué)者對(duì)于“有效辯護(hù)”內(nèi)涵的看法不一，宋英輝從“有效辯護(hù)”的層次性來解析這一原則，他認(rèn)為“有效辯護(hù)”至少應(yīng)該包括以下幾層意思，即辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)人、自我辯護(hù)與法律援助[9]。卞建林從辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)的階段、告知辯護(hù)權(quán)及相關(guān)的權(quán)利保障制度等幾個(gè)層面對(duì)“有效辯護(hù)”進(jìn)行研究[10]。樊崇義對(duì)辯護(hù)制度做實(shí)質(zhì)和形式上的分類，實(shí)質(zhì)辯護(hù)基本上從權(quán)利的保障性出發(fā)，而形式辯護(hù)更強(qiáng)調(diào)辯護(hù)主體的權(quán)利完整和能力勝任[11]。顧永忠認(rèn)為“有效辯護(hù)”就是指辯護(hù)的有效性，“強(qiáng)調(diào)的是辯護(hù)行為的目的和效果”。他認(rèn)為，“有效辯護(hù)”是指律師的辯護(hù)意見或者辯護(hù)主張被辦案機(jī)關(guān)接受或采納，并使得辦案機(jī)關(guān)做出有利于對(duì)被追訴人的實(shí)體或者程序上的決定[12]。

支撐英、美兩國“有效辯護(hù)”的內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)就在于更好地保障被追訴人的權(quán)利[13]。為了落實(shí)這一邏輯基礎(chǔ)，首先就需要賦予被告人獲得律師幫助這一不可或缺的權(quán)利；其次，律師的幫助需要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)抗制下控辯雙方從形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等。

我國學(xué)界對(duì)“有效辯護(hù)”的認(rèn)識(shí)，其內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)也是為了更好地保障被追訴人的權(quán)利。學(xué)者認(rèn)識(shí)的差異，體現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)這一邏輯基礎(chǔ)不同層面的思考。宋英輝、卞建林和樊崇義的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)都是“有效地實(shí)現(xiàn)被告人的辯護(hù)權(quán)”，基點(diǎn)就是辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)和擴(kuò)大，側(cè)重的是辯護(hù)權(quán)的保障制度，因此延伸出了辯護(hù)權(quán)的主體、辯護(hù)權(quán)行使的方式、辯護(hù)權(quán)的保障等，其更多的聚焦是在被告人獲得律師幫助的權(quán)利上，這是“有效辯護(hù)”的最基本要求。結(jié)合英、美兩國刑事司法“有效辯護(hù)”的邏輯基礎(chǔ)和發(fā)展進(jìn)路，可以發(fā)現(xiàn)以上學(xué)者觀點(diǎn)是我國學(xué)者基于我國律師辯護(hù)率過低這一具體的刑事司法實(shí)踐提出的，而且也與英、美兩國“有效辯護(hù)”在早期的內(nèi)涵相似，這一層面的內(nèi)涵強(qiáng)調(diào)保障被追訴人獲得律師幫助的權(quán)利。這一內(nèi)涵的前提是假設(shè)只要提供給律師一個(gè)可以自由進(jìn)行辯護(hù)的刑事司法環(huán)境，辯護(hù)律師就會(huì)勤勉盡職地為被追訴人積極、主動(dòng)辯護(hù)。而這一前提在我國司法實(shí)踐中是不存在的，而且沒有關(guān)注律師沒有進(jìn)行“有效辯護(hù)”的法律責(zé)任，因此并不能很好地反映我國刑事司法的實(shí)踐。顧永忠認(rèn)為直接將“有效辯護(hù)”解釋為辯護(hù)的有效性，追求的是辯護(hù)行為的目的和效果，其聚焦點(diǎn)在于律師辯護(hù)給被追訴人實(shí)體的定罪量刑帶來影響，體現(xiàn)的是辯護(hù)產(chǎn)生的后果。這種唯結(jié)果論的觀點(diǎn)，雖說可以促使刑事辯護(hù)律師積極主動(dòng)參加辯護(hù)活動(dòng)，行使辯護(hù)權(quán)利，維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，但忽視了刑事辯護(hù)產(chǎn)生的后果并不僅僅依賴于律師的勤勉盡職，還取決于法官的居中裁判。將被追訴人定罪、定重罪、判重刑的結(jié)果完全歸咎于辯護(hù)律師，會(huì)對(duì)刑事辯護(hù)產(chǎn)生很嚴(yán)重的負(fù)面影響，背離了刑事辯護(hù)的本質(zhì)。這種以辯護(hù)的實(shí)體效果作為衡量辯護(hù)質(zhì)量的唯一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了不良的影響，包括辯護(hù)律師為了追求實(shí)體效果而違規(guī)操作，或者為了博得委托人的歡心而向其說謊，置職業(yè)倫理于不顧。

筆者看來，“有效辯護(hù)”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)著眼于律師辯護(hù)行為的過程，以律師為責(zé)任主體，是指律師辯護(hù)所應(yīng)達(dá)到的一定的質(zhì)量。這一質(zhì)量并不是直接指向律師的辯護(hù)意見或主張被辦案機(jī)關(guān)接受或采納而在實(shí)體或程序上做出對(duì)被追訴人有利的訴訟決定，而是指一個(gè)有正常業(yè)務(wù)能力的律師勤勉盡職地履行由委托代理關(guān)系以及法律援助指派關(guān)系產(chǎn)生的辯護(hù)義務(wù)。以從事刑事辯護(hù)律師的資格角度出發(fā)，通過對(duì)從事刑事辯護(hù)律師設(shè)置一定的門檻，確保從事刑事辯護(hù)的律師掌握足夠的專業(yè)知識(shí)和相當(dāng)?shù)男淌罗q護(hù)技能。以職業(yè)倫理角度來要求參加刑事辯護(hù)的律師，使律師基于委托代理關(guān)系以及法律援助指派關(guān)系而負(fù)有運(yùn)用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能積極進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)并且達(dá)到律師職業(yè)倫理所要求的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)我國刑事司法語境下的“有效辯護(hù)”的衡量標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)上文有關(guān)“有效辯護(hù)”內(nèi)涵的分析，刑事案件“有效辯護(hù)”應(yīng)當(dāng)從刑事辯護(hù)律師的資格以及勤勉盡職兩個(gè)維度來衡量，其標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也應(yīng)當(dāng)著眼于這兩個(gè)維度。

1.維度一：刑事辯護(hù)律師資格

刑事辯護(hù)律師資格是要求刑事辯護(hù)律師需要掌握正常的業(yè)務(wù)能力，而正常的業(yè)務(wù)能力是一個(gè)抽象性的概念，在域外一般采用從業(yè)時(shí)間和代理案件數(shù)量兩個(gè)方面來衡量。關(guān)于從業(yè)時(shí)間，美國亞利桑那州《刑事程序法典》規(guī)定，死刑代理律師應(yīng)獲得律師資格5年，從事刑事法律實(shí)踐3年。一些州的要求稍低，如2001年北卡羅來納州律師協(xié)會(huì)的規(guī)則要求，委派的律師必須具有至少5年的從事普通法律工作的經(jīng)驗(yàn)，熟悉刑事審判實(shí)踐，并不要求此前必須專門從事刑事案件辯護(hù)。在代理案件數(shù)量上，2001年猶他州刑事程序規(guī)則規(guī)定，指定律師必須在任命之前的4年中代理過6個(gè)重罪案件，或者一共代理過25個(gè)重罪案件；弗吉尼亞法典 (1999年)要求律師代理過5起最高刑罰為20年或者以上的暴力犯罪案件；內(nèi)華達(dá)州高等法院規(guī)則250(V)規(guī)定，律師應(yīng)代理5起重罪案件、1起死刑案件[8]。

我國對(duì)刑事辯護(hù)律師資格的限定只局限于2008年最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于充分保障律師依法履行辯護(hù)職責(zé)，確保死刑案件辦理質(zhì)量的若干規(guī)定》，該規(guī)定第三條要求“法律援助機(jī)構(gòu)在收到指定辯護(hù)通知書三日以內(nèi)，指派具有刑事案件出庭辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的律師擔(dān)任死刑案件的辯護(hù)人”,第四條規(guī)定“被指定擔(dān)任死刑案件辯護(hù)人的律師，不得將案件轉(zhuǎn)由律師助理辦理”，這一規(guī)定雖只局限于死刑案件，“具有刑事案件出庭辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的律師”這一描述太過含糊，但此規(guī)定的出臺(tái)代表著我國開始對(duì)刑事辯護(hù)律師資格準(zhǔn)入設(shè)置了一定的門檻。在司法實(shí)踐中，任何具備律師資格的律師都可以代理刑事案件，常會(huì)出現(xiàn)欠缺或者無刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的律師為重大刑事案件辯護(hù)，這些律師的刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和刑事辯護(hù)技能的缺乏導(dǎo)致律師在刑事辯護(hù)中為被追訴人提供的有效幫助微乎其微，這種狀況在法律援助案件中更為凸顯，所以，強(qiáng)化刑事案件辯護(hù)律師資格準(zhǔn)入制度勢(shì)在必行。設(shè)置刑事辯護(hù)律師資格準(zhǔn)入條件可以采取漸進(jìn)的路徑逐步實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)在僅局限于對(duì)死刑案件的刑事辯護(hù)律師的資格限定，進(jìn)一步細(xì)化。在進(jìn)一步細(xì)化刑事辯護(hù)律師資格的條件方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事案件的性質(zhì)、類型來分別設(shè)置不同案件刑事辯護(hù)律師資格準(zhǔn)入的條件。對(duì)于從事普通刑事案件辯護(hù)的律師，應(yīng)當(dāng)要求具有一定的執(zhí)業(yè)年限(執(zhí)業(yè)年限限于律師取得執(zhí)業(yè)資格證后，不包括實(shí)習(xí)律師實(shí)習(xí)期)，筆者建議具備法律援助案件資格的刑事辯護(hù)律師，應(yīng)從事刑事辯護(hù)的執(zhí)業(yè)時(shí)間達(dá)到一年及以上；對(duì)于死刑案件這種特殊案件的刑事辯護(hù)律師則需要設(shè)置更高的準(zhǔn)入條件，具備死刑案件代理資格的刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)時(shí)間必須三年及以上，其中從事刑事辯護(hù)的執(zhí)業(yè)時(shí)間必須不少于一年。

2.維度二：勤勉盡職

律師參加刑事辯護(hù)，是基于委托代理關(guān)系以及法律援助指派關(guān)系，因而負(fù)有運(yùn)用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能積極進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)并且使之達(dá)到律師職業(yè)倫理要求的義務(wù)。勤勉盡職作為律師在進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)中所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，是衡量“有效辯護(hù)”的第二個(gè)維度。這個(gè)維度過于抽象和彈性，需要通過律師辯護(hù)活動(dòng)的客觀表現(xiàn)來衡量。以辯護(hù)律師的具體辯護(hù)工作為對(duì)象，分為會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證、程序性辯護(hù)和法庭辯護(hù)等幾個(gè)方面。

會(huì)見方面包括會(huì)見次數(shù)、會(huì)見前準(zhǔn)備、會(huì)見內(nèi)容和會(huì)見筆錄的制作。辯護(hù)律師可以根據(jù)案件具體情況確定會(huì)見時(shí)間、次數(shù)，但是會(huì)見次數(shù)不應(yīng)少于如下要求：偵查階段至少會(huì)見犯罪嫌疑人一次；審查起訴階段至少會(huì)見犯罪嫌疑人一次；第一審階段至少在開庭前會(huì)見被告人一次，宣判后再會(huì)見一次；二審、死刑復(fù)核程序以及審判監(jiān)督階段，每一階段至少會(huì)見被告人一次。辯護(hù)律師需要根據(jù)會(huì)見情況制定會(huì)見筆錄，會(huì)見筆錄的內(nèi)容是確定律師會(huì)見情況的依據(jù)。

閱卷方面包括閱卷次數(shù)、閱卷內(nèi)容和閱卷筆錄的制定。辯護(hù)律師可以根據(jù)具體案情來決定閱卷的次數(shù)，但每個(gè)階段至少閱卷一次。辯護(hù)律師需要根據(jù)閱卷情況制定閱卷筆錄，閱卷筆錄的內(nèi)容是確定律師閱卷情況的依據(jù)。

調(diào)查取證方面要求有必要進(jìn)行調(diào)查取證的，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證。辯護(hù)律師可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院代為調(diào)查取證，也可以自行調(diào)查取證。有必要進(jìn)行調(diào)查取證的內(nèi)容包括：犯罪嫌疑人、被告人有無刑事責(zé)任能力；不在場(chǎng)證明；有無法定、酌定或者其他從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)等實(shí)體存疑事實(shí)以及有關(guān)管轄、回避、延期審理等程序性存疑事實(shí)。

程序性辯護(hù)方面包括申請(qǐng)變更、強(qiáng)制措施、申請(qǐng)排除非法證據(jù)。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在被追訴人符合條件的情況下及時(shí)提出變更強(qiáng)制措施，在需要進(jìn)行非法證據(jù)排除的時(shí)候及時(shí)、主動(dòng)地提出申請(qǐng)排除非法證據(jù)。

法庭辯護(hù)方面包括出席法庭、法庭調(diào)查、法庭辯論等方面。辯護(hù)律師應(yīng)按時(shí)出庭，并遵守法庭規(guī)則。在法庭調(diào)查質(zhì)證環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)就公訴人或者其他辯護(hù)人對(duì)被告人的訊問、發(fā)問方式以及內(nèi)容涉及違法、違規(guī)等問題及時(shí)提出反對(duì)或質(zhì)疑意見。在舉證環(huán)節(jié)，應(yīng)根據(jù)目錄清單進(jìn)行舉證。在法庭辯論環(huán)節(jié)，應(yīng)針對(duì)公訴方指控事實(shí)和證據(jù)，有的放矢，并就定罪、法律適用等發(fā)表具體意見并闡明相應(yīng)理由。

以上列明辯護(hù)律師在會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證、程序性辯護(hù)、法庭辯護(hù)等方面的勤勉盡職表現(xiàn)只是一個(gè)最低的、共同的行為底線，是每個(gè)刑事辯護(hù)律師所必須遵守的。至于具體案件“有效辯護(hù)”的衡量，則要在此基礎(chǔ)上視個(gè)案具體情況而定。

(四)“有效辯護(hù)”適用的配套措施

制度的生命在于實(shí)施，實(shí)施的要諦在于操作，要將“有效辯護(hù)”引入我國，僅對(duì)我國刑事司法語境下的“有效辯護(hù)”的內(nèi)涵和衡量標(biāo)準(zhǔn)作出界定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要從以下配套措施著手加強(qiáng)其操作性。

1.加強(qiáng)對(duì)刑事辯護(hù)律師的管理和監(jiān)督

(1)設(shè)立律師“有效辯護(hù)”的評(píng)估機(jī)制

“有效辯護(hù)”的評(píng)估機(jī)制關(guān)鍵在于評(píng)估主體問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由司法行政部門組織與相關(guān)案件無關(guān)的法官、檢察官、律師以及司法行政工作人員組成評(píng)估委員會(huì)。評(píng)估委員會(huì)一方面應(yīng)建立長效的監(jiān)督機(jī)制，定期對(duì)律師經(jīng)辦案件抽查評(píng)估；另一方面經(jīng)被追訴人的申請(qǐng)發(fā)動(dòng)對(duì)個(gè)案的評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)結(jié)合律師辦案記錄、專門機(jī)關(guān)辦案記錄，詢問訴訟各階段直接辦案人員、當(dāng)事律師以及被追訴人及其近親屬的意見，并在此基礎(chǔ)上出具評(píng)估結(jié)論并告知被追訴人。評(píng)估結(jié)論作為司法行政部門和律師協(xié)會(huì)對(duì)律師進(jìn)行獎(jiǎng)懲的依據(jù)。

(2)強(qiáng)化刑事辯護(hù)律師監(jiān)管機(jī)制

司法行政部門和律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)刑事辯護(hù)律師的監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)年限和執(zhí)業(yè)經(jīng)歷設(shè)定一定的門檻，并通過培訓(xùn)等形式提高“有效辯護(hù)”的業(yè)務(wù)能力。對(duì)于被評(píng)估為沒有實(shí)施“有效辯護(hù)”的律師，除進(jìn)行必要的紀(jì)律懲戒外，還必須對(duì)其進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)處罰。

2.確立律師進(jìn)行“有效辯護(hù)”的積極動(dòng)力機(jī)制

我國刑事辯護(hù)的發(fā)展存在著兩大掣肘，除了學(xué)界及律師實(shí)務(wù)界廣泛探討的外在阻力太大外，還有一個(gè)影響律師積極辯護(hù)的是刑事辯護(hù)內(nèi)在動(dòng)力不足。在這兩大掣肘中,內(nèi)在動(dòng)力不足相較于外在阻力更隱蔽,而且許多辯護(hù)律師經(jīng)常以外在阻力大為由，為刑事辯護(hù)的差質(zhì)量進(jìn)行辯解,以掩蓋不積極辯護(hù)之實(shí)[14]。我國引入“有效辯護(hù)”評(píng)估機(jī)制，只是給律師進(jìn)行“有效辯護(hù)”施加了外在壓力，但并沒有解決律師“有效辯護(hù)”的內(nèi)在動(dòng)力，這需要從以下兩個(gè)層面來解決：

第一，需要加大法律援助的投入。我國現(xiàn)階段法律援助的投入遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了司法實(shí)踐的需求。刑事律師從法律援助所獲得的補(bǔ)貼往往都不能彌補(bǔ)基本的辦案支出。因此需要加大法律援助的投入，提高法律援助律師的補(bǔ)助。針對(duì)地區(qū)之間法律援助補(bǔ)貼差距過大的現(xiàn)象，需要國家統(tǒng)籌各地法律援助補(bǔ)貼，提高經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的法律援助補(bǔ)貼，提升法律援助律師的積極性。

第二，要提高刑事案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，改革刑事案件收費(fèi)方式。在我國,各界的一個(gè)普遍共識(shí)是,我國刑事辯護(hù)不力的一個(gè)重要原因是刑事案件收費(fèi)低。但提高刑事辯護(hù)質(zhì)量僅靠提高刑事辯護(hù)的收費(fèi)仍不夠，還需要改變?cè)惺召M(fèi)模式,將固定收費(fèi)模式逐漸改為計(jì)時(shí)收費(fèi)，將律師的收益跟其付出的勞動(dòng)掛鉤，從而激發(fā)律師積極主動(dòng)進(jìn)行“有效辯護(hù)”。

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