民事執行和解芻議

收稿日期：20140411

作者簡介：李衛國（1969—），男，湖北省麻城市人，貴州大學法學院教授，碩士生導師，主要從事訴訟法、仲裁法研究；

殷耀德（1968—），男，湖北省崇陽縣人，武漢市中級人民法院法官，主要從事司法制度、中國法制史研究。

*基金項目：2013年度貴州省高校人文社會科學研究基地項目（JD2013035）；貴州大學文科重大科研項目（GDZT201302）摘要：執行和解不同于法院調解。將執行和解定位為私法行為而非訴訟行為，既有充分的法理依據，也符合現行法的要求。執行和解協議應具有私法上實踐性合同的效力。我國執行和解制度在運行中存在一些突出的問題，須妥善地予以解決。

關鍵詞：和諧社會；執行和解；實踐性合同

中圖分類號：D915.2文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2014.04.019武漢理工大學學報（社會科學版）2014年第27卷第4期李衛國等：民事執行和解芻議

黨的十八大明確提出“加強和創新社會管理，推動社會主義和諧社會建設”，并著重強調“加強和創新社會管理”，應“最大限度增加和諧因素，增強社會創造活力，確保人民安居樂業、社會安定有序、國家長治久安”。長期以來，民事執行難既是導致我國社會生活領域不和諧不安定的痼疾，也是妨害司法公平正義的“老大難”問題。民事執行難久治不愈，不僅極大地損害了我國司法權威和法律尊嚴，也嚴重影響了社會主義和諧社會的建設。為了盡快有效治愈民事執行難這一頑癥，我們應在社會管理創新政策精神指引下，更新司法理念，重視并進一步健全執行和解制度，發揮好執行和解制度在有效化解當事人之間的紛爭、促進社會公平正義與和諧穩定方面的特殊功能。

一、民事執行和解的概念

所謂民事執行和解，簡稱執行和解，是指在民事強制執行過程中，執行當事人之間就如何實現生效法律文書所確定的民事權利義務內容依法自主平等協商，達成和解協議，經法院審查后中止或終結民事強制執行程序的制度。

執行和解與法院調解雖然都屬于當事人在民事訴訟程序中自愿合法處分自己的民事實體權利和程序權利，但它們之間也存在著明顯的區別：

第一，兩者發生的階段不同。執行和解只適用于民事強制執行程序中；而法院調解可以適用于一審普通程序、簡易程序、小額訴訟程序、上訴審程序和再審程序中。

第二，法官的地位和作用不同。執行和解是執行當事人雙方自行協商，達成協議，解決生效法律文書內容具體如何履行的活動，執行法官原則上不參加，或是被動地參與；法院調解則是在法官的主持下，法官積極、主動地參與并往往提出調解糾紛的具體方案，以供當事人雙方進行協商，促使當事人雙方達成協議，解決糾紛。

第三，法律效力不同。一般認為，執行和解中達成的和解協議僅具有合同法上的合同效力，但不具有強制執行的效力；法院調解中的生效調解書或調解協議與生效民事判決書具有同等的法律效力，具有強制執行力。

第四，性質不同。執行和解是當事人行使訴訟權利的一種體現，是當事人雙方對自己實體權利和訴訟權利的自主處分活動；法院調解是在法官的主持、組織和協調下對當事人雙方進行勸導，以促使當事人互諒互讓達成解決糾紛的協議，是法官審理解決案件的一種方式，亦是法官行使審判權與當事人行使處分權的訴訟活動。

總之，執行和解與法院調解雖然都體現了當事人雙方的意思自治，但兩者具有本質的不同，應區別對待。在執行程序中是不存在調解的，執行和解不等同于法院調解，二者不能混淆。

二、關于民事執行和解性質與效力諸觀點的評析

關于民事執行和解的性質及其效力，法學界存在著不同的見解與認識，概括地說，主要有三種不同的看法：

第一，私法行為說，亦稱純民事法律行為說。該說認為，民事執行過程中的和解純粹是私法上的法律行為，屬于私法上的和解契約，或曰民事合同。按照契約自由原則，當事人可以通過合同形成、變更或終止民事權利義務關系，當然也可以基于合同在原債權債務關系的基礎上設立一種新的債權債務關系。因此，和解協議僅發生實體法上的約束力而不具有強制執行力。和解協議是否有效、能否撤銷或解除，均應依照私法上的規定予以判斷。

第二，訴訟行為說。這種觀點認為執行和解是雙方當事人通過自愿協商，達成使強制執行程序終結的合意。該說主張以訴訟法的規范來評價和調整執行和解行為。執行和解協議能直接產生強制執行法上的效力，即具有強制執行力。執行和解協議一旦達成，原具有強制執行力的生效裁判書或其他法律文書遂即被新的執行和解協議所代替，當事人受執行和解協議所確定的權利義務關系的約束，不得違反執行和解協議的內容。若一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人可以申請法院強制執行該和解協議。若當事人以強制執行活動違反執行和解協議為理由向法院提出異議，法院應將違反執行和解協議內容之行為撤銷或更正＼[1＼]。訴訟行為說事實上公開承認了當事人在執行機關（構）面前作出的和解協議取代了審判機構所作出的裁判書，嚴重違反了審執關系的基本原理，存在著明顯的不合理性與局限性＼[2＼]。

第三，兩行為并存說。這種觀點認為執行和解具有雙重屬性，既是執行當事人之間成立的私法上的和解契約，又是當事人之間以及當事人與法院之間存在的訴訟行為。該說強調尊重和維護各方當事人在強制執行程序中的自愿合意行為，并將執行和解與訴訟行為相提并論，進而賦予執行和解協議以強制執行的法律效力，實質上與第二種觀點沒有什么根本的區別。

執行和解的性質直接關系到它的法律效力問題，而究竟定位在私法行為還是訴訟行為對執行和解的效力位階影響甚巨。如為私法行為，則執行和解的效力低于原生效法律文書；如為訴訟行為，那么執行和解協議與原生效法律文書處于同等的效力層次，可以認為執行和解協議已經代替了原生效的法律文書＼[3＼]。

筆者認為，基于法學一般原理，并結合國內外立法實踐，將執行和解定位為私法行為而非訴訟行為更為合理與妥當。其理由如下：

第一，執行程序是實現生效裁判書或其他法律文書所確認的申請執行人的債權的程序，申請執行人對于他所享有的執行債權，仍然具有自主處分的權利，而申請執行人與被執行人在執行程序中就執行債權所達成的和解協議，正是申請執行人自主處分其債權的意思表示，只要執行和解協議自愿合法，理所當然應承認其合同效力。

第二，執行和解作為訴訟行為缺乏充分的法理依據。因為法院制作的生效裁判文書等執行根據，非經審判監督程序不得變更，其他生效法律文書的變更也須經過制作者依法定程序進行。在執行程序中，法院及其執行機構無權通過確認當事人和解或調解來變更執行根據的內容。

第三，目前世界上大多數國家和地區的民事立法都將執行和解視為訴訟外的和解，可以產生私法上的契約效力（亦即合同的約束力），但并不產生訴訟法上的法律效力或法律后果＼[4＼]。我國臺灣地區的學者楊與齡就認為，“執行和解是指債權人已取得執行名義，并聲請強制執行后，于執行程序中成立和解者，在臺灣地區認為系訴訟外之和解，具有民法上和解契約之效力，而非訴訟法上之和解。原有之執行名義，亦不因執行程序中之和解而失去其效力，如債務人不依和解條件履行時，債權人仍得依據原執行名義，申請續為執行，債務人則得主張該項和解為消滅或妨礙債權人請求之事由，依臺灣地區‘強制執行法’第一四條提起債務人異議之訴”＼[5＼]。

當然，執行和解協議不是普通的私法行為，不屬于通常的諾成性合同，而是非常特殊的私法上的合同。諾成性合同是指雙方當事人意思表示一致就可以成立生效的合同，作為諾成性合同，一旦成立生效，合同雙方都必須遵守，否則應當承擔違約責任。而執行程序中的和解協議明顯不同，執行和解協議達成后，一方當事人不愿履行的，對方當事人一般無權要求履行此執行和解協議或追究違反執行和解協議的違約責任。如我國《民事訴訟法》第230條規定，執行當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。《適用意見》第266條明確規定：“一方當事人不履行或者不完全履行和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但是和解協議已經履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。”可見，執行和解協議是以和解協議的實際履行作為其生效的條件。從這個意義上講，將執行和解協議認定為私法上的實踐性合同比較合理，申言之，執行和解協議具有實踐性合同的效力。

三、我國民事執行和解制度的立法演進

我國的民事執行和解制度，始自1982年3月8日通過的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，該試行法第181條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或蓋章。”

2012年8月31日新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》對執行和解制度作了進一步的修改與完善，新法第230條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”該條文重新確定了我國執行和解制度的基本內容，是我國現行執行和解制度最為重要的法律依據。

由于我國民事訴訟法典對執行和解制度的規定過于原則，最高人民法院根據執行實踐相繼出臺了執行和解方面的一系列司法解釋，指導和規范執行和解工作。1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第266條規定：“一方當事人不履行或者不完全履行和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但是和解協議已經履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。”第267條規定：“申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第219條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算。”1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第86條規定：“在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書所確定的履行義務的主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。和解協議一般應當采取書面形式。執行人員應將和解協議副本附卷。無書面協議的，執行人員應將和解協議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。”第87條規定：“當事人之間達成和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。”第120條規定：“對執行擔保和執行和解的情況以及案外人對非屬法律文書指定交付的執行標的物提出的異議，受托法院可以按照有關法律規定處理，并及時通知委托法院。”2007年最高人民法院《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（以下簡稱《訴訟調解若干意見》）第18條規定：“民事執行案件按照執行依據的全部內容進行強制執行確有困難的，經雙方當事人同意，人民法院可以組織當事人進行和解。經和解達成協議的，按照民事訴訟法相關規定處理。”2008年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第28條規定：“申請執行時效因申請執行、當事人雙方達成執行和解協議、當事人一方提出履行要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，申請執行時效期間重新計算。”上述各司法解釋在一定條件下彌補了我國民事訴訟法典的疏漏，增強了民事執行和解制度的實用性和可操作性。

四、我國民事執行和解制度司法實踐中存在的主要問題與對策

三十年來，我國民事執行和解制度經歷了從立法演進到司法推動的不斷健全的過程，日臻完善，令人欣慰，但同時我們也應注意到，我國現行執行和解制度仍然存在一些缺陷和問題，影響了該制度的正常運轉。在當前大力倡導構建社會主義和諧社會的時代背景下，在加強與創新社會管理的現實任務面前，我們應當重視執行和解制度在化解社會矛盾、實現案結事了、促進社會和諧穩定方面的特殊價值功能，針對執行和解制度存在的各種問題，及時妥善地予以解決。

（一）關于法院在執行和解過程中的作用問題

根據我國現行法，執行和解應當是執行當事人雙方之間的“自行”行為，這就意味著法院不能參與并主持執行和解活動。然而在司法實踐中，當事人經過審判程序后進入強制執行程序，雙方的積怨矛盾已經很深。鑒于當事人之間的利益對立甚至矛盾的激化，法院在促成執行當事人和解中往往起著很大的作用，多數執行和解協議都是在法院執行法官參與協調下達成的，不允許法院參與和解的規定與執行工作實際極不相符，也會嚴重影響法院在執行和解中作用的發揮。誠然，法院不能主持執行和解是符合法學原理和司法正義精神的，因為當事人之間的權利義務爭議，已由生效裁判文書等所確定，非經法定程序不得變更。如果任由執行法官來主持當事人達成執行和解協議，進而取代已生效的裁判文書，不僅有違審執分立的原理，也將極大損害生效裁判的權威性，動搖法治的根基。但是執行法官不得主持執行和解并不等于不能參與執行和解。2007年最高人民法院《訴訟調解若干意見》第18條規定：“民事執行案件按照執行依據的全部內容進行強制執行確有困難的，經雙方當事人同意，人民法院可以組織當事人進行和解。經和解達成協議的，按照民事訴訟法相關規定處理。”該意見對于引導執行法官參與組織執行和解起了一定的推動作用，但限制條件比較苛刻，即必須在“按照執行依據的全部內容進行強制執行確有困難”和“經雙方當事人同意”的情況下，方能參與組織當事人進行和解。我們認為，執行案件的具體情形千差萬別，執行當事人自身情況也各不相同，執行法官只要把握好“調解”與“和解”、“強迫和解”與“自愿和解”的原則界限，在自愿、合法的基礎上，利用自己了解案情、熟悉雙方當事人、地位中立、精通法律的優勢，通過指導、斡旋、建議、釋明、評估等方式來促成和解協議的達成，是可行的。總之，在執行和解過程中，法院并非完全處于消極被動的地位，在充分尊重當事人意愿和處分權的前提下，應該適當發揮積極能動的作用。

（二）關于執行和解協議的履行期限和次數問題

執行實踐中經常出現這樣一個不容忽視的情況：由于我國民事訴訟法和司法解釋中沒有對執行和解協議的履行期限作出限制性規定，導致有些和解協議的履行期限過長，甚至長達十余年，使得執行程序長期處于中止狀態而無法終結。一些被執行人利用履行期機會轉移、隱匿財產或揮霍財產，逃避債務，給申請執行人的合法權益造成無可挽回的損失。而且由于履行期過長，法院的監督也很難進行下去，和解協議的履行往往處于失控狀態。另外，由于沒有和解次數的限制，有的執行案件因和解而中止，因反悔而恢復執行，又因和解而中止，反反復復，簡直視國家法律和執行程序為兒戲，不僅讓申請執行人的權利長期處于不安定的狀態，也浪費了司法資源，損害了法律尊嚴。因此，有必要對和解協議的履行期限和和解次數進行規范。考慮到在和解過程中申請執行人往往作出了一些讓步，犧牲了一些經濟利益，因而在設定履行期限時不能過長。結合執行工作的實際以及我國現實國情，我們認為，和解協議的履行期限一般不超過三個月，特殊情況下不得超過一年。至于和解的次數，不應超過兩次。

（三）關于執行和解協議中擔保條款的效力問題

在執行實踐中，為了達成和解協議，被執行人或第三人為執行和解提供擔保的情況時有發生。但在一方當事人不履行或不完全履行執行和解協議時，對和解協議中的擔保條款的法律效力的理解卻存在不同的態度。一種觀點認為，擔保人既然表示對被執行人在執行和解協議中的執行債務承擔連帶責任，一旦被執行人不履行和解協議時，人民法院應依據《民事訴訟法》第231條“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產”的規定，裁定執行擔保人的相關財產。其理由是，執行擔保制度與執行和解制度并非兩種不相容的制度，執行擔保的規定完全可以適用于執行和解中的擔保。另一種觀點認為，被執行人不履行執行和解協議時，按照《民事訴訟法》第230條第2款“當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”之規定，申請執行人有權申請法院恢復對原執行根據的執行，但無權要求法院去執行擔保財產。主要理由在于，執行和解協議是民事執行過程中雙方當事人自愿協商達成的合同，根本有別于生效裁判文書等執行根據，只是屬于一般私法意義上的合同，而且還是一種以和解協議的實際履行作為其生效條件的實踐性合同。被執行人不履行和解協議時，執行和解協議并未生效，作為和解協議中的擔保條款同樣亦未生效。

筆者認為，對于執行和解協議中擔保條款的法律效力，應區分情形對待。如果執行和解協議中的擔保條款滿足執行擔保的條件，即出現執行和解與執行擔保競合的情形，則當被執行人不履行執行和解協議時，法院可以裁定直接執行擔保人的財產。如果執行和解協議中的擔保條款不符合執行擔保的成立條件，換句話說，擔保人只是向申請執行人作出了擔保承諾，但并沒有向法院提供擔保，在這種情形下，當被執行人不履行和解協議時，和解協議雖說已經成立但并沒有生效，作為和解協議中的擔保條款同樣屬于已經成立但并沒有真正生效，當然也就不能去追究和解協議中擔保人的擔保法律責任。不過，申請執行人在向法院申請恢復執行原生效法律文書時，還是可以基于民事訴訟法中的誠實信用原則去追究被執行人和擔保人的締約過錯責任。

（四）關于達成執行和解協議后法院應否解除強制執行措施的問題

在司法實踐中，執行當事人在人民法院采取了查封、扣押、凍結等強制執行措施后轉而達成執行和解協議的現象屢見不鮮。我國民事訴訟法和相關司法解釋沒有明確規定在執行和解協議達成后，對法院先前業已采取的查封、扣押、凍結等強制執行措施該如何應對和處理，實務中各法院的處置辦法大相徑庭。有的法院認為，為充分保障申請執行人的利益，執行法院宜繼續維持查封、扣押或凍結狀態，直至和解協議履行完畢。有的法院認為，執行和解是執行當事人為了終結強制執行程序而自主協商的結果，法院應尊重當事人的意思自治。執行和解協議一旦達成，執行程序就應停止，已采取的查封、扣押、凍結等強制執行措施自然也應該解除。

我們認為，如果執行當事人之間在和解協議中就已經采取強制執行措施的財產沒有進行約定或約定不明，則不能解除已采取的查封、扣押或凍結措施。如果輕易對已控制的財產解封解凍，一旦將來被執行人不履行和解協議而要恢復執行原生效法律文書時，被執行人可能沒有財產可供執行，申請執行人將面臨巨大的執行風險。同時，強制執行措施的保持，也能夠督促被執行人將執行和解協議積極履行到位。如果執行當事人之間在和解協議中就解除強制執行措施有明確的約定，法院首先應進行審查，以確認該約定是否自愿合法，其后應書面告知申請執行人可能發生的風險，在申請執行人書面同意解除強制執行措施后，法院才能夠解除有關的查封、扣押或凍結措施。總之，在執行程序中，涉及到是否解除強制執行措施時，有必要弱化當事人主義，以確保執行目的的實現。

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（責任編輯江海波）