中國公司交叉持股法律規(guī)制的完善：基于比較法的考量

邊 鋒，田慧穎

(1.沈陽市中級人民法院，沈陽 110013； 2.遼寧省紀律檢查委員會，沈陽 110003)

中國公司交叉持股法律規(guī)制的完善：基于比較法的考量

邊 鋒1，田慧穎2

(1.沈陽市中級人民法院，沈陽 110013； 2.遼寧省紀律檢查委員會，沈陽 110003)

考察公司交叉持股的法律內(nèi)涵，對美國、法國、德國等主要西方國家公司交叉持股的立法進行比較，從公司交叉持股立法模式、對公司交叉持股規(guī)制的立法態(tài)度、以是否屬于母子公司為標準對交叉持股作出區(qū)別性規(guī)制措施三方面對公司交叉持股立法進行評析。分析中國公司交叉持股存在的法律規(guī)制問題，提出完善中國公司交叉持股法律規(guī)制的建議，如設(shè)定“區(qū)別對待”的立法模式，區(qū)別情形對待公司間交叉持股，在《公司法》中增加針對母子公司間交叉持股的專門規(guī)定，以及建立非母子公司交叉持股的配套法律機制。

公司法；比較法；交叉持股；法律規(guī)制

交叉持股是公司法人股權(quán)制度深化發(fā)展的普遍現(xiàn)象，但因為各國之間的法律形態(tài)和傳統(tǒng)不同，致使各國在規(guī)制公司交叉持股的法律問題時也各不相同。因此在研討我國公司交叉持股的問題時，可以站在比較法的立場上進行考量。通過比較研究能夠?qū)ξ覈窘徊娉止煞芍贫鹊耐晟铺岢鼋ㄔO(shè)性的參考意見。

一、公司交叉持股的法律內(nèi)涵

關(guān)于公司交叉持股的概念界定在理論界尚未統(tǒng)一，臺灣法學家龐德良指出：“所謂法人相互持股是指在戰(zhàn)后日本發(fā)達的股權(quán)法人化現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，法人企業(yè)作為穩(wěn)定的大股東互相持有對方法人企業(yè)股票從而在法人股東間形成了一種長期而穩(wěn)定的持股關(guān)系。”[1]臺灣學者廖大穎則認為：“公司交叉持股是兩個以上的公司，基于特定目的，互相持有對方發(fā)行之股份而形成企業(yè)法人之間相互持股的現(xiàn)象。”[2]誠然，上述兩個概念均是站在經(jīng)濟學角度對公司交叉持股所作的詮釋，而沒有揭示出交叉持股的法律內(nèi)涵。筆者以為，從法律意義上看，公司交叉持股是股份制公司法人之間通過相互持有彼此股份的法律事實，基于法律規(guī)定或者約定而形成的某些權(quán)利和義務的商事法律關(guān)系。這是從法律內(nèi)涵的角度對公司交叉持股所下的定義，就其內(nèi)容而言，可以具體包括以下兩個方面：

(1)交叉持股公司之間的資本參與具有雙向性，且通常在經(jīng)營和技術(shù)等方面具有關(guān)聯(lián)性。交叉持股是具有雙向性的公司轉(zhuǎn)投資行為，這種雙向的股權(quán)投資，不論中間經(jīng)過多少環(huán)節(jié)，資本必定都全部或者部分回歸。股東對公司的影響力依賴于公司制度中的“資本多數(shù)決”原則。在單向投資模式中，投資公司直接影響被投資公司，控制被投資的公司必須達到一定的出資比例，而在交叉持股中，公司投資比例是否達到控股比例往往不是決定性的因素，相互持股公司因資本的投入而持有對方公司的股份權(quán)利，在相互持股公司間形成一種相互協(xié)作的關(guān)系。這種相互協(xié)作的關(guān)系通常情況下會表現(xiàn)為經(jīng)營互補、技術(shù)互補等方面，從而使公司間聯(lián)合成集團化的經(jīng)營規(guī)模優(yōu)勢。通過交叉持股，不僅提升了公司間的經(jīng)濟實力和技術(shù)水平，還可以影響對方公司的經(jīng)營或決策。

(2)公司以交叉持股形式實現(xiàn)對本公司股份的間接持有，這是其法律本質(zhì)。縱覽各國公司法規(guī)定，除在例外情形下之外，各國公司法出于對“權(quán)利制衡和防止權(quán)力濫用”的考慮，都禁止公司直接持有自己的股份。然而，交叉持股卻可以在某些情況下產(chǎn)生與公司直接持有自己股份相同的法律效果，從這個意義上說，交叉持股是巧妙地規(guī)避了法律上的這一禁止性規(guī)定，從而繞過了公司法關(guān)于公司不得直接持有自己股份的壁壘。從大多數(shù)國家的立法態(tài)度上看，公司交叉持股行為雖未被明確禁止，但多被限制在一定范圍和條件之下，而沒有完全放開。

二、主要西方國家公司交叉持股的比較法評析

比較法作為法學研究的主要方法之一，對于橫向研究法律制度及法律問題起著十分重要的作用，就公司交叉持股而言，通過比較法進行評析可以對其法律規(guī)制問題產(chǎn)生明確的認知，同時也可以從各國公司法制度中獲得一些有益的經(jīng)驗。

(一)主要發(fā)達國家公司交叉持股的立法比較

1.美國

公司法人持股最早開始于美國。美國法對于公司持有自己股份沒有進行禁止或比例限制的規(guī)定，持一種比較寬松的態(tài)度，公司自由經(jīng)營、自主決定。總的來講，美國的法律對公司交叉持股持一種允許的態(tài)度。“美國法律原則上允許子公司取得母公司的股份，為革除由此可能帶來的公司經(jīng)營者壟斷經(jīng)營，永保其職位等流弊，其判例法和制定法均對子公司持有母公司的表決權(quán)加以限制。”[3]美國法對公司交叉持股尤其是公司持有自己公司股份態(tài)度之寬松、禁止之稀少實屬罕見。究其原因，與美國發(fā)達而完善的公司法體系密切相關(guān)。在美國公司法系統(tǒng)中，刺破公司面紗制度，獨立董事監(jiān)察制度，管理層善良勤勉義務制度，中小股東代表訴訟等制度以及成文法和判例法中完善的公司法律制度，證券法律體系和反不正當競爭、反壟斷法律體系不無關(guān)系。正是有了這些制度保障，即使在“無法可依”的情況下，公司依然運轉(zhuǎn)良好，相互持股優(yōu)點得以發(fā)揮，負面影響得以抑制。

2.法國

作為采取嚴格限制主義的典型國家之一，法國的公司法對公司交叉持股采取了較為嚴厲的限制態(tài)度，這在其《商業(yè)公司法》的法律規(guī)定當中可見一斑。該法第328條規(guī)定：“不論是基于何種情形，當一公司持有另一公司股份達到10%以上時，后一被持股公司不得再持有前一持股公司的股份，前一持股公司應在取得股份后的一個月之內(nèi)通知到后一被持股公司。”第482條規(guī)定：“如果雙方公司交叉持股的比例超過10%，則雙方公司應當通過協(xié)議將該比例降回到10%以下，或者由一方公司通過轉(zhuǎn)讓該交叉持有的全部股份的方式終止這種公司交叉持股的關(guān)系。如果雙方公司未能就降低交叉持股的比例事宜達成一致意見，則持有對方公司股份相對較少的一方公司應當在一年之內(nèi)轉(zhuǎn)讓其交叉持有的全部股份。如果雙方公司交叉持股的比例均超過10%且持股比例相同，則雙方公司均有義務將該比例降低至10%以下。”可見，出于防患于未然的考慮，法國公司法在立法上采取了嚴格限制公司交叉持股的做法，其限制的尺度在于將交叉持股的比例控制在10%以下，即使超出10%不構(gòu)成對目標公司的控制關(guān)系也不被允許。這樣的規(guī)定不僅將交叉持股的比例限制得很低，允許持股的情形也比較少。值得一提的是，法國法對于公司交叉持股所引起的表決權(quán)的行使問題并沒有明文規(guī)定。

3.德國

在素有法律思維嚴謹美譽的德國，法律根據(jù)從屬支配企業(yè)與非從屬支配企業(yè)兩種不同類型，分別對企業(yè)的相互持股問題作出了法律規(guī)制。

(1)具有控制關(guān)系的企業(yè)間交叉持股。持有目標公司股份達到一定比例時，就可以通過在股東大會行使多數(shù)表決權(quán)來實現(xiàn)對目標公司的控制和支配。《德國股份公司法》第71條規(guī)定，具有被控制關(guān)系的從屬企業(yè)，不得持有自己公司的股份比例，與不得持有具有控制關(guān)系的被控制公司的比例一樣，不得超過總股份的10%。同時，德國股份公司法第17條還進一步規(guī)定，于子公司持有母公司股權(quán)而形成交叉持股的情形下，子公司不得行使表決權(quán)。如果出現(xiàn)了違反法律規(guī)定而超過比例進行交叉持股的情況，解決的途徑是母公司對從子公司處回購股份，然后再次轉(zhuǎn)讓出去。

(2)不具有控制關(guān)系的企業(yè)間交叉持股。德國股份公司法對不具控制從屬關(guān)系的參股公司股份的取得并不予以禁止，只是表決權(quán)的行使不得超過25%，受限制的股權(quán)權(quán)利既包括股東的表決權(quán)，也包括股東對股利的分配權(quán)。以上例外情形是由公司資金增資時對新股的權(quán)利。德國股份公司法第19條規(guī)定，住所地位于國內(nèi)的不具有控制關(guān)系的股份公司，或者法律上許可的礦業(yè)類聯(lián)合型企業(yè)公司之間，一個公司可以交叉持有另一公司1/4的股份。此外，交叉持股公司對其持股情況負有通知和告知的義務。《德國股份公司法》第21條規(guī)定，一個公司擁有另一個公司25%以上的股份時，該持股公司必須毫不遲延地通過書面形式通知被持股的公司，同時接到通知的公司應當核實并確認該持股事實后立即予以公告。當持股數(shù)量低于25%時必須再為通知。

(二)對公司交叉持股立法比較的評析

1.公司交叉持股立法模式探討

立法模式體現(xiàn)了立法者對該法律問題的立法態(tài)度，就公司交叉持股而言，其立法模式上因法系間的區(qū)別而區(qū)分為兩種情形：一種是專門法為主模式。即通過《公司法》設(shè)立專章或?qū)＞幟鞔_對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”(其主要組成部分包括公司交叉持股問題)作出規(guī)定。比如德國在1965年修訂以及1994年再次修訂的《聯(lián)邦德國股份公司法》的第三編部分就專門對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”作出規(guī)定。另一種是一般法分散模式。即對于公司交叉持股的法律問題沒有通過《公司法》進行專門的規(guī)定，而是將其散見在銀行法、公司法、證券法或反壟斷法當中。這種立法模式主要以英美等國為代表。

我國2005年在修改《公司法》時，學者王保樹教授在其公司法修改建議稿中曾專設(shè)了“關(guān)聯(lián)企業(yè)”一章對關(guān)聯(lián)企業(yè)(包括公司交叉持股)進行規(guī)制，但立法機關(guān)最后沒有采納這一建議稿，由此可見，目前我國還未對公司交叉持股問題進行專門的立法。

2.對公司交叉持股規(guī)制的立法態(tài)度

從主要西方國家的立法現(xiàn)狀上看，對公司交叉持股的立法態(tài)度主要有三種情形[4]：一是“寬松式”的立法態(tài)度，代表國家是美國；二是“嚴厲式”的立法態(tài)度，代表國家是法國、比利時；三是“相對寬松式”的立法態(tài)度，代表國家是德國、日本。其中，美國公司法基于對公司“高度自治”的自由放任主義考慮，未在立法上對公司交叉持股的問題作出任何禁止性或限制性的規(guī)定，而是依靠發(fā)達的公司制度、完善的證券市場外部監(jiān)管機制以及相關(guān)法律(含成文法與判例法)等的配套保障下，使美國的公司交叉持股能夠得到很好的發(fā)展和制約。與美國相比，我國的資本市場、監(jiān)管體制等制度還不夠完善，公司的內(nèi)部監(jiān)控如公司董事會表決機制、監(jiān)事會監(jiān)管職能、公司機構(gòu)的分權(quán)制衡、獨立董事制度等未發(fā)揮應有的作用，如果我國完全移植美國的相互持股制度，在實踐中的效果是不會太明顯的。法國、比利時等一些國家則通過明確的立法限制公司之間的交叉持股比例，但是采取此種規(guī)制方式，限定較低的比例，顯然與我國目前為迎接日益激烈的國際競爭公司做大做強、發(fā)揮規(guī)模效應的戰(zhàn)略目標不符。與“一刀切”、“嚴格限制主義”的做法不同的是，作為大陸法系的典型代表德國、日本等國家對此問題采取了“區(qū)別對待主義”的模式。由于同為大陸法系國家，我國可以考慮借鑒德國、日本的相關(guān)法律規(guī)定，并結(jié)果本國實際情況制定相應的法律。

3.以是否屬于母子公司為標準對交叉持股作出區(qū)別性規(guī)制措施

(1)主要的大陸法系國家(德國除外)和英國專門對母子公司之間的交叉持股作出了特殊性的規(guī)制，其采取的措施是“嚴格性限制主義”。比如，采用“嚴厲式”立法模式的法國對母子公司間相互持股的比例嚴格限制到10%以下，其超過該比例的部分將被強制性要求降低，同時超過該比例的股份亦無表決權(quán)。而主要英美法系國家(英國除外)和德國則允許母子公司之間交叉持股，但是對股權(quán)的行使作出了限制性的規(guī)定。

(2)相對于非母子間的公司而言，交叉持股問題在兩大法系也有不同的法律規(guī)制。對于非母子公司而言，主要英美法系國家不禁止交叉持股行為，同時也不禁止公司持有自己的股份。而大陸法系國家因國家對經(jīng)濟生活進行干預的法律傳統(tǒng)較為濃厚，一向注重對公司行為的監(jiān)管，因此對交叉持股也采取了相應的監(jiān)管措施，這些措施包括：對交叉持股限制其比例；對交叉持股的表決權(quán)行使作出限制；規(guī)定持股公司達到一定持股比例后履行通知義務；規(guī)定被持股的公司在被持股的情況超過一定比例時應將被持股的信息作出公告的義務以及相應的違規(guī)處罰等。法國的公司交叉持股不論是否存在從屬關(guān)系一律不得超過10%，但是法國公司法沒有對禁止交叉持股的表決權(quán)行使問題作出明文規(guī)定。采取“相對寬松”立法模式的德國公司法未對公司間的交叉持股作出禁止性的規(guī)定，但是限制交叉持股股份的表決權(quán)行使不得超過25%，并且交叉持股的雙方公司均對持股事實負有通知義務和公告義務。可見，非母子交叉持股公司交叉持股并不違法，只是需限制其表決權(quán)的行使而已。

通過立法比較和立法模式、態(tài)度等的分析，參照主要西方國家的立法經(jīng)驗，同時結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，筆者認為在我國宜采取“區(qū)別對待”的模式，即對母子公司之間的交叉持股進行禁止或限制，而對非母子公司之間的交叉持股則采取相對寬松的立法態(tài)度，通過公司立法來具體規(guī)范之。

三、完善中國公司交叉持股法律規(guī)制的建議

(一)中國公司交叉持股存在的法律規(guī)制問題

從我國新《公司法》修訂以來，有關(guān)交叉持股問題的法律規(guī)定從運行的實際效果上看，還存在兩點不足：一是我國《公司法》還并未就公司間的交叉持股作出明確的、成體系化的規(guī)定，只是從側(cè)面進行一些模糊的規(guī)定；在地方性法規(guī)以及部門、政府性規(guī)章層面，雖有涉獵但效力較低，適用范圍小且內(nèi)容粗略簡單。二是在對外轉(zhuǎn)投資方面，《公司法》第15條雖然規(guī)定公司可以向其他企業(yè)投資，但對于母子公司交叉持股的問題未作出規(guī)定，也未就母子公司交叉持股的表決權(quán)行使設(shè)定限制。從立法現(xiàn)狀上看，我國并未明確限制公司間的交叉持股，這其中當然也包括未對母子公司間的交叉持股進行限制的情形。此外，在公司交叉持股的配套制度和程序保障方面，如持股達到限額的公司的通知義務以及違反相互持股限額的法律處罰等方面依然處于立法空白。

(二)完善公司交叉持股法律規(guī)制的建議

1.設(shè)定“區(qū)別對待”的立法模式，區(qū)別情形對待公司間交叉持股

通過分析各主要國家對交叉持股立法的模式發(fā)現(xiàn)，以德國、日本為代表的“區(qū)別對待”立法模式較為科學和合理。在交叉持股的立法模式中，美國的“寬松”立法模式與我國當前的社會發(fā)展和法律水平相對滯后的實際國情是不相適應的。同時以法國為代表的“嚴格限制主義”的立法模式又會產(chǎn)生因噎廢食、過猶不及的法律效果，會限制資本的流動，不利于經(jīng)濟發(fā)展。與前兩者相比，“區(qū)別對待主義”不是一味地否定或肯定相互持股，而是更注重對公司交叉持股進行趨利避害，以便更好地適應實踐中的新情況。具體表現(xiàn)為對于母子公司交叉持股會產(chǎn)生很大的危害性，尤其對中小股東、債權(quán)人的利益以及公司治理結(jié)構(gòu)造成嚴重損害，應當采用“嚴厲式”的規(guī)制方式嚴格限制母子公司交叉持股，而對非母子公司相互持股則采取較為寬松的態(tài)度，以保證其正面效應得到更大程度的發(fā)揮。此外，從國外的立法現(xiàn)狀看，采取“寬松式”的立法態(tài)度應對公司間交叉持股的問題也可謂明智之舉，其對于提高公司經(jīng)營效率且兼顧公平的價值取向而言，具有明顯的積極意義。這種立法態(tài)度能夠促進公司規(guī)模化的形成，提高公司參與競爭和抵御風險的能力，因此符合我國當前的國情實際。但這并不意味著法律不需要對公司交叉持股進行規(guī)制，也不意味著為了效率可以舍棄公平。

2.在《公司法》中增加針對母子公司間交叉持股的專門規(guī)定

(1)對母子公司法律概念作出界定。對母子公司間交叉持股和非母子公司間交叉持股進行區(qū)分性的法律規(guī)制是外國公司法立法的典型做法，其前提條件便是對母子公司法律概念作出明確界定。在我國，修訂前的公司法和2005年修訂后的公司法分別在第13條第二款和第14條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司可以具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔法律責任。”遺憾的是，我國公司法未明確提出母子公司的概念，也未規(guī)定如何識別母子公司間的法律關(guān)系的判斷標準。這就為解決母子公司交叉持股問題設(shè)置了前提性的障礙。新公司法雖然在第13章附則中對控股股東概念作了規(guī)定，但控股股東與母公司在概念的內(nèi)涵和外延上顯然還存在著諸多不一致之處。有關(guān)母子公司關(guān)系的判斷標準，主要有以控股權(quán)為唯一要件的“形式標準”和以控股權(quán)及實質(zhì)支配權(quán)為雙重要件的“實質(zhì)標準”之別。從規(guī)制交叉持股的層面上考量對母子公司概念的界定來看，遵循“實質(zhì)標準”為切實可行。因此對母公司法律內(nèi)涵的界定應當堅持控股權(quán)和實質(zhì)支配權(quán)的雙項規(guī)制要求。

(2)禁止母子間公司交叉持股并規(guī)定例外情形。通過完善我國公司立法的相關(guān)法律規(guī)定，禁止子公司直接或間接取得母公司的股份，包括母公司在發(fā)行新股或增加注冊資本時的情況。根據(jù)《日本商法典》的相關(guān)規(guī)定，在子公司收購或受讓母公司的股份時，子公司可暫時持有母公司的股份，但其應在法定期間內(nèi)轉(zhuǎn)出該股或請求母公司以合理的價格回購并注銷該股。同時，法律應當禁止子公司在持股期間行使表決權(quán)，以規(guī)避對其他股東和債權(quán)人的損害風險。

3.建立非母子公司交叉持股的配套法律機制

為防止交叉持股的比例過高，從而帶來資本虛增等風險的產(chǎn)生，大多數(shù)大陸法系國家都規(guī)定了當一公司持有另一公司的股份達到或超過某一比例時須承擔的不利后果，這種法律后果主要表現(xiàn)為限制該超過部分股權(quán)行使表決權(quán)方面的規(guī)定。比如，德國公司法規(guī)定，對表決權(quán)的行使的限制比例是有表決權(quán)的股份總數(shù)或資本總額的25%，而法國則限制到10%。筆者認為，我國公司法將該比例限制在25%以內(nèi)為宜。因為這一比例的確定對我國鼓勵公司并購發(fā)展是有利的，同時也為法律的調(diào)控預留伸縮的余地。

[1]龐德良.論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)[J].世界經(jīng)濟,1998(12):57.

[2]廖大穎.論交叉持股制度——另類的財務操作與企業(yè)結(jié)合[M]//廖大穎.證券市場與股份制度論.臺北：臺灣元照出版社，1999：100.

[3]吳義茂，林偉明.子公司取得母公司股份法律問題探討[J].河北法學，1993(3)：30.

[4]王保樹.轉(zhuǎn)軌中的中國公司法和公司法的改革[J].南京大學法律評論，1996(2)：44-47.

2014-02-17

邊 鋒(1978-)，男，二級法官；E-mail:tiny7888@sina.com

1671-7041(2014)03-0058-04

DF411.91

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