國際商事仲裁的透明度改革初探①

林其敏

(西南民族大學法學院，成都 610041)

國際商事仲裁的透明度改革初探①

林其敏

(西南民族大學法學院，成都 610041)

保密性是國際商事仲裁的特性，但隨著WTO透明度基本原則以及投資仲裁透明度改革的逐步深入，國際商事仲裁領域也掀起透明度改革的浪潮。推動透明度改革的可能性來自于仲裁機構之間的競爭、仲裁員之間的競爭、參與者之間的競爭、透明度改革的學術研究和其他透明度改革的動力。從信息披露和自愿公開仲裁裁決兩方面對透明度改革進行實例考察，初步構建透明度改革的基本模式，分別為有針對性的信息披露、仲裁裁決的公開、加強對腐敗行為的監管和仲裁員信息的公開，并對未來透明度的改革前景進行展望。

國際商事仲裁；透明度；改革

國際商事仲裁在過去主要是以妥協、調解為主導的程序，仲裁庭為了達成一致意見，以及給予雙方當事人一定的利益，常常不嚴格按照法律規定審理案件。[1]仲裁庭主導的仲裁程序主要基于專業經驗，而不是基于官方的透明規則，并且仲裁員常?；谄鋵ｉL作出裁決，實質上掩蓋了裁決的公平性和公正感。這種情形導致當事人沒有機會去了解決策過程的內部運作。[2]9此外，由于自愿遵守裁決的當事人比例很高，使得國內法院在裁決執行過程中也無法探尋仲裁過程的細枝末節。[3]因此，在國際商事仲裁領域進行透明度的改革非常有必要。

一、透明度改革的可能性

近年來，越來越多的人選擇國際商事仲裁處理貿易爭端，其結果直接加劇了仲裁機構、仲裁員和當事人之間的競爭。正是這些不同力量之間的競爭與制衡推動了透明度改革，最終促進國際商事仲裁制度的完善。

1.仲裁機構之間的競爭

仲裁機構是國際仲裁體系的主要政策制定者，也是提出透明度改革的先驅。為了吸引更多的潛在客戶，不斷增加市場份額，仲裁機構不斷修訂仲裁規則，包括公布某些程序細節，來增強仲裁裁決的精確度。譬如，在仲裁裁決過程和仲裁員異議過程，仲裁員都有責任披露信息。[4]原則上，仲裁規則允許仲裁員充分發揮自由裁量權，自己決定應當披露的信息內容以及仲裁員異議的相關事項，很顯然這是一種主觀標準。如今仲裁機構逐漸傾向于采納比較客觀的標準，此舉對某些不透明的自由裁量必然有所限制。

2.仲裁員之間的競爭

如上所述，新興機構為了增強仲裁的可信度和可預見性，頒布了更為具體細致的仲裁規則，對于新的仲裁員來說，也是如此。老一輩仲裁員可以僅僅憑著合法性的感覺而運用“法律的基本原則”或衡平法的模糊概念進行斷案，而新生代的仲裁員還不具有泰斗級別的專業資歷或地位，相反，他們都采用專業性很強的做法來作出仲裁裁決。[2]31-34這種專業技術迎合了當事人的需求。如今當事人起草的合同日漸復雜、更加細致，試圖窮盡未來所有可能發生的情況，并希望合同能夠如同法律一樣得到執行。由于市場競爭態勢，過去不透明的以妥協為主的裁決在很大程度上已經被更精確的推理裁決所取代。[5]這種改變必然會推進裁決和裁決過程更加透明化。

3.參與者之間的競爭

在一個仲裁案件中，律師和仲裁員可能來自不同的法律體系，他們之間的較量也會促使證據收集和辯論程序變得更加可預見和標準化。收集證據、質證和辯論環節常常受到外界影響，具體案件中還會為了適應審案仲裁員和當事人的個人喜好和偏好而不斷調整。正如資深仲裁員詹姆斯·卡特所述：新的國際仲裁員在規則、程序以及機構安排中尋求透明度，因為他們急于擺脫習俗的控制卻常常得不到理解，因此他們可能心懷疑慮，認為已經存在或可能存在被排斥在外的從業者或仲裁員的內部機制。[6]因此，來源于新仲裁員的壓力，尤其是大量美國新仲裁員出現在國際仲裁庭上，迫使國際仲裁程序規則朝著統一和標準化的方向發展。譬如，仲裁機構之間紛紛公布了仲裁員行為新標準，以及國際律師協會起草的取證規則[7]等。

4.透明度改革的學術研究

如今的學術研究、社會學研究以及實證研究，為國際商事仲裁的透明度提供了豐富的信息來源。學術界也有數以萬計的專著、手冊和文章，供仲裁當事人參考，譬如如何起草仲裁條款，如何選擇仲裁員，如何取證，以及如何成為仲裁精英律師等等。這些學術研究及其實證研究成果基本上都是出自資深仲裁專家之手，使得國際商事仲裁神秘的內部運作變得更加透明。

此外，一些實證研究的目的就是要揭示國際商事仲裁制度的不透明方面。譬如伊夫·迪斯雷和科比·加思編寫的書籍，該書的內容主要來源于他們親自采訪過的300多位“代理人、仲裁員、資深評論家”[2]9-13，這些人都是國際商事仲裁領域的“關鍵人物”。這種創新性的研究為了解國際商事仲裁制度的內部運作提供了一個重要途徑。

5.其他透明度改革的動力

國際仲裁機構工作人員的工作報告也為透明度改革提供了重要啟示，它對國際商事仲裁制度內部任命和決策過程進行了詳細說明。大量仲裁從業人員還研究更具體的問題，極力推進建立健全的信息市場，比如《美國律師》雜志的“聚焦歐洲”[8]專欄中刊登的排名項目，該項目自2003年來每年都要對外公布國際仲裁的“年度排名”，對世界上多個仲裁案件進行研究并得出深度分析結論。最近的2013年的排名統計公布了2011年至2012年間的投資仲裁165個，合同仲裁109個，涉訴金額超過121億美元。該項目記載了世界上最大規模的仲裁信息[9]，這些信息來自“代理律師、仲裁機構或者法院文件，以及證券披露和媒體剪報等資源”。

投資仲裁的透明度改革運動也推動著國際商事仲裁透明度的改革。投資仲裁現在已經重新進行立法，通過確保公眾參與到投資仲裁程序中來確保投資仲裁更加透明化以及更具有可預見性。[10]對仲裁保密性的批評以及投資仲裁的透明度增加給國際商事仲裁領域帶來極大沖擊，國際商事仲裁領域也逐漸由內而外推動透明度的改革。過去只有仲裁員或者機構內部人士可以通過仲裁系統獲得大量資源，而現在這種系統性優勢越來越不明顯，這些人士從內部推動透明度改革已經取得巨大成功。如今透明度和保密性博弈的過程已經轉變為兩者共同發展的過程。

二、透明度改革的實例考察

1.信息披露

2012年1月1日生效的新《國際商會國際仲裁院仲裁規則》(以下簡稱2012年《ICC仲裁規則》)第11條第一款和第二款規定，仲裁員必須保持中立和獨立于當事人，并在接受指定前簽署獨立聲明。其次還需披露有可能影響獨立性的任何事實或情況。此外，2012年《ICC仲裁規則》第7條和第10條還規定了案件可以合并審理，多方當事人均可參加庭審。1998年《倫敦國際仲裁院仲裁規則》(以下簡稱1998年《LCIA仲裁規則》)第30條規定保密性有兩種例外情形：一是如果經過國內法院或其他司法機關的法律審理程序，為了保護或尋求合法權利，執行裁決或申請撤銷裁決時，法律規定當事人必須披露；二是雙方當事人另有約定時。這些都是國際商事仲裁透明度的重要發展。新興仲裁機構則通過更加明確的道德守則和更透明的審查程序，來限制仲裁員是否作出披露的灰色自由裁量權，并表明機構決策過程的質量和廉潔承諾。比如，美國仲裁協會(AAA)、米蘭商會(MCA)等國際仲裁機構公布了詳盡的仲裁員道德準則，并規定了違反義務的懲罰性機制。[11]香港國際仲裁中心(HKIAC)公布的《仲裁員投訴指引》規定，如評審委員會收到對仲裁員名冊中的某人仲裁員資格的質疑，或者某人在其他仲裁機構被取消資格，評審委員會可隨時審核取消其資格。[12]此外，國際律師協會頒行的新手冊規定了仲裁員必須披露信息的種類。[7]這些創新使得仲裁員的行為準則和仲裁機構的程序變得更加透明。

2.自愿公開仲裁裁決

透明度改革突破性進展之一，就是自愿公布國際商事仲裁判決的頻率越來越高。過去的仲裁經驗對于當事人、仲裁員以及仲裁機構來講都是一個重要資源。在普通法系的國家，當事人和仲裁員可以援引之前案例的經驗和判決結果來說服仲裁庭，而且仲裁機構為了保持前后裁決的連續性和合理性，本身也會基于過去裁決作出新的裁決。如今仲裁機構已經盡量要求增加裁決公開，譬如，2009年《美國仲裁協會國際仲裁規則》(以下簡稱《AAA國際仲裁規則》)第27條第四款和第八款明確規定，仲裁機構可以出版或者以其他方式向公眾提供經過編輯的裁決、裁定或者決定。

仲裁實踐中，一方當事人常常出于經營策略的考慮堅決不同意公開裁決，而另一方當事人可能也會出于經營策略的原因堅決要求公開裁決。無論事前是否訂立保密條款，任何一方當事人都可能進行策略性披露。

三、透明度改革的模式

仲裁的保密性和透明度完全是兩個相對的概念。環顧四周，知名仲裁員、學者、律師，參與仲裁協議起草的仲裁申請人、被申請人等，都在強調仲裁的保密性，這似乎已經成為透明度改革的主要障礙。而對仲裁保密性批判的不斷深入，在很大程度上已經促進了國際商事仲裁透明度的增加，而且透明度的增加已經成為一個不可阻擋的趨勢。實際上，目前呼吁的透明度改革并不是完全擯棄或者推翻保密性，而是構建以保密性為主要原則、透明度為例外的模式，二者共同發展促進國際商事仲裁制度的完善。

1.有針對性的信息披露

如果要保證國際商事仲裁中的重要信息得到公布，信息披露不乏是一個有效、實用的機制，而且信息披露還可以起到監督決策過程的作用。國際商事仲裁案件中，公眾通常最關心的是跨國公司的某些行為，譬如剝削童工、破壞環境或侵犯人權的公司犯罪。公眾在進行投資或作出消費決定時，肯定會非常關注這些問題，正是這種興趣的驅使才促使了透明度改革。[13]如果直接要求強制披露此類信息會產生以下三個問題：第一，全面實施強制性的透明度改革將過于寬泛，而且公共利益的概念具有不確定性，信息分類中很難判斷哪些會涉及公共利益的因素。第二，如果強制實施透明度改革，不堅持仲裁的保密性，當事人可以訴諸其他機構或仲裁方式來規避透明度。為了遏制這種灰色仲裁服務市場的發展，各國必然會拒絕執行不符合透明度標準的仲裁裁決，這樣就會形成惡性循環。因為若要拒絕執行裁決可能既要對《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(以下簡稱《紐約公約》)進行修訂，還要對認定裁決效力的法律框架進行調整。目前，《紐約公約》遵循了當事人的程序需求，除非明顯濫用仲裁程序否則一般不會拒絕執行裁決。第三，如果在國際層面實施改革，操作上很不現實，因為國際社會還沒有一個超越國家的機構來實施這一改革，因此不會僅僅為了實現公共利益而在世界范圍內統一進行強制性的透明度改革。

(1)各國國內法律規定的強制披露義務。各國公司法和證券法強制要求披露的財務信息已經成為國際商事仲裁透明度的一項重要信息來源。雖然設計信息披露義務的初衷在于幫助投資者進行決策，但是按照目前的公司和公司法的架構，信息披露規則是模糊的，容易被管理層操縱。因為公司發生權利濫用時，管理層與公眾關注的信息并不一致。因此各國在頒行新的披露標準時作了更詳細具體的規定，這有助于滿足相關投資者和其他公共利益體的信息需求。譬如，美國已經要求披露涉及社會環境影響的重要行為，法國也作出了這樣的規定。如果公司僅鼓吹其已承擔企業社會責任卻未披露公司的負面信息，可被視為證券欺詐行為。[14]

(2)國內司法協助程序的要求。近年來，越來越多的當事人為了獲得證據、臨時救濟以及執行裁決訴諸求助國內法院，這也是仲裁案件信息公開的方式之一。然而，并不是所有的國家國內的司法程序都規定同樣內容的披露，某些國家執行仲裁裁決的條件是公開裁決理由，這樣做往往不是為了促進國際仲裁制度的透明度，而是為了提高司法過程的透明度和合法性。例如，在美國，在裁決執行階段沒有規定必須披露，但如當事人試圖尋求臨時救濟或協助取證，就會被要求披露案件實質性內容。*International Handbook on Commercial Arbitration U.S., Annex I.

(3)國內司法訴訟程序的需要。除了司法協助程序要求披露信息外，與仲裁案件相關的國內司法訴訟程序也有助于信息披露。公民個人可能希望獲得在仲裁案件審理過程中的信息和證據用于國內法院的訴訟。應法院的要求，行政機構可以命令仲裁機構披露信息。譬如英國國際仲裁的裁決和文件屬于保密資料，通常不允許在仲裁之后的訴訟程序中加以援用。[15]但是如果信息涉及案件審理公平性，或者涉及單方當事人利益時，就可以進行信息披露。此外，對于仲裁過程中已經披露過的信息，對之的保護力度是很低的。[13]

2.仲裁裁決的公開

如上文所述，公開仲裁裁決是透明度改革中具有突破性的進展。不管是當事人自己公開裁決還是仲裁機構公開裁決，對于學術研究以及仲裁實務都會有較大益處。例如，在三菱訴索勒*Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985).一案中，國際商會提供了大量案例，這些案例充分展示了各國競爭法的適用經驗。雖然國際商會提供的所有案例此前均已公布，沒有提供更多新的信息，但是對這些仲裁資料的正式編纂可以更好地監督國際商事仲裁案例的審理過程。

考慮到仲裁的保密性特征，公布所有的裁決是不現實的。筆者認為可以借鑒2009年《AAA國際仲裁規則》第27條第二款、第四款、第六款和第八款的規定：仲裁庭在作出裁決時必須列明裁決的理由和依據；若有法律要求就應當公開裁決；仲裁裁決還需根據國內法的要求進行上報歸檔和登記；除非當事人不同意，仲裁機構可以出版或者以其他方式向公眾提供經過編輯的隱去姓名或者其他細節特征的，或者是執行過程中公開或者其他方式公開的裁決、決定和裁定。隨著公開裁決的數量越來越多，國際仲裁界逐漸會形成一個更加透明的良性循環機制。仲裁員們審理案件時如果援引這些公布的裁決，那么這些裁決將成為先例得以遵循。[16]

3.加強對腐敗行為的監管

透明度改革需要監督賄賂等腐敗行為，這亦已成為國際社會透明度改革的努力方向。與環境污染或侵犯人權行為不同，賄賂需要單獨進行調查，相對來說比較公開。隨著國際商事合同設計越加復雜龐大，賄賂已經成為一個較為隱秘的犯罪行為，而且發生頻率非常高。據非政府組織透明度國際(Transparency International)統計[17]，截至2011年底，全球跨國公司海外賄賂的案件已達708起，另外還有286起案件正在調查中。此外，如果國際商事仲裁涉及強制執行合同來支付賄賂金或通過賄賂來執行合同，那么不僅僅賄賂行為，甚至仲裁本身，都將受到反腐敗運動的牽連。談及腐敗問題，毋庸置疑強制性透明度改革是必要的。

如今國際仲裁界已經擁有一套比較完備的反腐敗記錄。各國法律也都規定，用于賄賂的合同或通過賄賂簽訂合同在仲裁領域是得不到強制執行的。實際上，仲裁員們在處理涉嫌賄賂的仲裁案件時，需要對管轄權、法律適用和證明標準這些復雜的問題進行討論。關于仲裁員是不是擁有或者應該擁有披露賄賂行為的強制性義務，這一點在仲裁領域尚存爭議。[18]如果涉及賄賂和腐敗的案例，仲裁員的行為將受到社會公眾的普遍關注。為了保證信息披露，各國可以對仲裁領域信息披露義務進行立法，從法律上規定信息的不同種類。

4.仲裁員信息的公開

在信息技術現代化的今天，世界上大部分仲裁機構選任仲裁員的做法既昂貴又效率低下，違背了透明度改革的目標，不大符合現代社會的發展和需要。實證研究[19]表明，當事人協商同意選擇仲裁作為處理爭議的方式，在很大程度上是因為他們可以自己選擇仲裁員。筆者認為，可以建立一個國際仲裁員信息化的統一數據庫，對每個仲裁員的專長、資質、履歷以及收費標準等情況做詳細介紹，無須當事人東奔西走，直接架構“一站式模型”給當事人提供可靠的信息來源。

四、未來透明度改革的展望

國際商事仲裁機構一直都在關注自身的合法性和公正性。正如托馬斯·海樂和安妮·斯洛特所言：一個機構的內在價值在于它能更敏感和積極地響應缺乏透明度的外部問題。[20]國際商事仲裁不透明會帶來效率低下、不準確以及潛在的不公正現象。透明度改革正是致力于解決這些問題，若能得到國際社會的普遍重視，對于完善國際商事仲裁制度有很大的幫助。國際仲裁組織為了確保仲裁的合法性，獲得國內司法系統的支持，也會更多地關注透明度問題。這些因素集合在一起可以在很大程度上確保裁決的合法性并盡快邁開大步走向透明化。雖然國內法律規定實質性披露義務是透明度改革的一個解決辦法，但是仲裁系統內部主動增加透明度才是促進透明度改革的中堅力量，筆者相信國際商事仲裁會朝著越加透明化的軌道不斷發展。

投資仲裁和國際商事仲裁這兩個領域在許多方面都有所不同，但其界限卻互相交織著。許多投資仲裁的律師和仲裁員都是通過國際商事仲裁來建立自己的資信地位，而且常常在兩個領域之間互相執業。投資仲裁透明度的增加必然會給國際商事仲裁透明度改革帶來壓力。

發展中國家作為國際仲裁制度的新參與者，也會持續地施加壓力促使透明度變革。無論如何，增加透明度是解決實質不公平、感知不公平及程序不公平的有效方式。令人欣喜的是，中國的仲裁界也旗幟鮮明地提出了要增加仲裁的透明度，正如中國國際經濟貿易仲裁委員會的主任萬季飛在2013年亞太區域仲裁組織(APRAG)大會表示的那樣：盡管國際商事仲裁實行保密不公開審理的原則，但是仲裁程序在雙方當事人之間是公開、平等、透明的。中國國際經濟貿易仲裁委員會對于聘任仲裁員的專業能力、資歷、是否存在披露情形等信息是公開透明的，當事人對于仲裁員是否勝任、公正、獨立等應披露的信息享有知情權，當事人對于仲裁員的公正性提出異議的，仲裁員有披露的義務。這是貿仲委所追求的公正仲裁的重要環節。[21]

五、結 語

鑒于仲裁的保密性，國際商事仲裁的透明度發展到今天已經非常不容易。推動增加透明度的力量，源于制度使用者的自身利益驅使，公眾的呼聲和政府的介入也已經成為加快透明度改革的催化劑。因此，國際仲裁界應主動進行透明度改革，仲裁機構在競爭和合作的過程中不斷增加透明度。選擇一個系統，其目的是利用法治來解決國際商業糾紛，當事人以及提供法律服務的機構不能遮蔽整個系統，以及直接暗箱操作。[22]透明度是法治的固有特征。[23]國際商事仲裁的參與者如果想獲得以規則為基礎的仲裁系統的好處，就不會拒絕隨之而來的透明度。

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2014-01-08

西南民族大學研究生學位點建設項目(2014XWD-S0301)

林其敏(1979-)，女，博士，講師；E-mail:qimin_lin@foxmail.com

1671-7041(2014)03-0062-05

DF974

A

① 本文的寫作得到中國國際經濟貿易仲裁委員會顧華寧仲裁員的寶貴意見，特此致謝。