中國（上海）自貿區建立對外資管理體制帶來變革的幾個問題

胡鋒　成勝

2013年9月29日，中國（上海）自由貿易試驗區正式掛牌成立，一時成了世人關注的焦點，并形成了自貿區概念，與此相關的股票和房地產業也受到了市場的熱捧，以至于一時間好多“中國大媽”都去排隊在自貿區注冊企業。自貿區成立并非是一種市場炒作熱點，其背景和其重大戰略意義不可低估，它預示著中國對外資管理將會出此案革命性轉變。本文將著重從微觀方面對投資管理領域的外商投資管理體制的變革做詳盡的論述。

一、 對原有外資審批體制帶來的革命性改變

（一）暫停實施相關法律法規

現有的外資準入實行核準制，參照的外資審批相關法律為《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《公司法》，十二屆全國人大常委會第四次會議于8月26日授權國務院在自貿區內對負面清單之外的領域暫停實施上述前三部法律以及暫時停止文物保護法的有關規定，標志著我國自上世紀80年代初開始實施的這三部法律終結了其生命，而代之以實施《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》。

（二）將核準制改為備案制

現有的審批體制是先由外國投資者將公司設立或變更的章程、合同等一系列文件送交地方商務主管部門，地方各級商務主管部門再根據《外商投資產業指導目錄》和投資金額，匹配自己的審批權限對章程和合同進行審批，并頒發“外商投資企業批準證書”和批復給企業，企業根據商務主管部門批準的經營范圍到工商部門進行登記。自貿區將外資準入的審核制改為了備案制，實行“負面清單”管理，外國投資者將自己所從事的的經營內容和“負面清單”進行比對，清單以外的項目不用經過商務主管部門核準，直接到工商部門進行登記，辦理營業執照。這將是對現有外資審批體制帶來的巨大變革，使政府對外資管理的重心由注重事前的審批轉向了事中的跟蹤、事后的監管，是以自貿區建立來倒逼政府職能轉型，收縮政府邊界，進一步簡政放權，深化行政審批制度改革，將我國政府長期以來的全能型政府向服務型政府、監管型政府轉變的重大一步，也是將“無限政府”向“有限政府”轉變的有力嘗試。而且原有的審批體制，即按照《外商投資產業指導目錄》進行審批，已經不能適應不斷發展的投資形勢，對于出現的新型業態和新的經營形式，讓審批人員顯得有點“無章可循和束手無策”。取消審批放開準入，實行負面清單管理，讓外國投資者對經營決策和執行，有了一種穩定的預期，只要是清單以外的，就不再受政府審批的約束，充分尊重了投資者的微觀主體地位，有利于外國投資者充分發揮自身優勢進行經營業態和內容上的創新。而且，取消審批通過制度創新提高了政府的辦事效率，降低了審批人員的尋租空間。

二、 對外國投資者實施負面清單管理模式

隨著自貿區建立，“準入前國民待遇”和“負面清單”一時間成了網絡熱詞，所謂準入前國民待遇是指在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單是針對當前的正面清單而言，是指凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。負面清單管理是將對外國投資者進入有條件限制的項目或禁止外國投資者進入的項目標明在清單中，清單意外的項目則允許投資者自由進入，是遵循“法無禁止者皆可為”的原則進行的外資管理模式。目前，世界上至少有77個國家采用了此種模式，而我國當前仍然是對外資實行在審批之后的“準入后國民待遇”，已經不能同世界接軌。實施負面清單管理有利于我國適應國際發展趨勢、堅持世界貿易體制規則，是我國擴大對外開放、提升開放型經濟水平的實質性舉措。而目前上海市政府出臺的自貿區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013版）只是將《外商投資產業指導目錄》（2011年修訂版）中的“限制類”和“禁止類”項目“簡單搬入”負面清單中，據筆者粗略比對，兩者相似程度高達90%以上，原來對于外商投資的進入壁壘仍然存在，沒有實質性改變。當然，負面清單的制定是對政策出臺部門的一個巨大考驗，因為上海自貿區的建立既不同于目前世界上已有的自由貿易區（Free Trade Area），也不完全等同于其他國家的自由貿易園區（Free Trade Zone），無先例可供參考，是摸著石頭過河，而且要首先保證國家安全和金融穩定并風險可控，所以負面清單的制定是一個動態的和不斷完善的過程，相信負面清單的（2014版）、（2015版）會對外商投資在更多領域的放開和減少限制，從而真正提高自貿區內的投資便利化和自由化。

在自貿區內對外資實施“準入前國民待遇”和“負面清單”在我國當屬首次，肯定會不斷遇到新的矛盾和問題，因此我們必須堅持審慎的原則，循序漸進、逐步完善，不能希望一勞永逸、一步到位。首先要明晰對“準入前國民待遇”中“國民”的定義，當前我國對于國企和民企的待遇都不盡相同，在一些關系國際民生的領域還不準許名營企業進入，因此對“國民”的定義要有準確的界定，還必須堅持對內對外都同步開放的原則，讓外企和民企同臺競爭，提升我國的開放經濟水平。另外“負面清單”的制定不僅要和國際上的投資和貿易體制規則接軌，而且要和我國對外資管理的政策相結合，尤其要與自貿區內對外資的監管水平提升同步。自貿區內實行“一線放開、二線管住”，“一線”即境外同區內，“二線”即境內的區內同區外，這對于貨物的監管相對容易，對于服務業的監管卻非常難，因此必須要提升自貿區內對外資的監管水平，并以此作為制定負面清單的一個重要參考。除此之外還要在自貿區內開展對外資的國家安全審查，為整個國家構建安全高效的開放型經濟體系提供經驗借鑒。

三、 對外國投資者實施商事登記制度改革

（一）取消公司注冊資本的最低限額

現有的審批規則是對外國投資者的注冊資本要求按照《公司法》規定，有限責任公司為一人有限責任公司時最低注冊資本為10萬元人民幣，其余情況下最低注冊資本為3萬元人民幣。法律法規對注冊資本有明確規定的除外，自貿區內工商部門對企業的注冊資本由實繳登記制改為了認繳登記制，取消了注冊資本的最低限額，允許外國投資者可以以任意金額設立企業，大大方便了資金不足的創業型公司的設立。當然，取消企業的最低注冊資本限額雖然可以以任意低的資金來注冊公司，但畢竟注冊資本是一個企業規模和競爭實力的象征，如果企業要在市場中具有競爭力還需要有和公司經營范圍匹配的注冊資金才好。同樣，取消注冊資本的限額也不代表注冊資本越高越好，因為政府還會對企業后續的資金到位的實施監管。endprint

（二）取消了對出資期限的規定

當前的《外資企業法》規定，外國投資者應當在公司營業執照簽發之日起90天內至少繳納注冊資本的15%，其余在三年內繳清。在實際操作中，也可按照《公司法》規定，首期出資不低于公司注冊資本的20%，其余在兩年內繳清。自貿區取消了對區內成立外資企業實收資本的登記、出資期限的限制，以及不再收取外資驗資報告，允許“零首付”創辦公司，對于資金不充足的外國投資者可以不必非在前三個月內到位首期注冊資本，這降低了首創企業的資金成本，提高了資金運作效率，而且避免了在實際驗資中出現的由中介公司進行“墊資”等作假行為。

（三）取消了虛擬注冊

在自貿區設立企業取消了虛擬注冊，必須要有最少20平方米的獨立辦公場地和簡易的辦公設備。可以一定程度上防止當下一些外國投資者為取得稅收優惠或政策扶持只注冊不經營，也不用繳納注冊地的租賃費等情況發生，提高了那些不是要認真從事企業經營的外國投資者的作假成本。

（四）取消了公司法人資格成立前的前置審批

自貿區內實行“先照后證”登記制，在公司營業執照取得前不需要一切前置審批，公司營業執照取得后即可開展一般性經營活動，在取的相關許可證和批準文件后再進行相應內容的許可活動。而當前的外資管理體制中，在“外商投資批準證”和工商“營業執照”取得前都存在前置審批，以商務部門批準后、工商登記前居多，這對企業進行日常的業務開展和合同的簽訂帶來了極大不便。比如成立一家咨詢公司，如果經營范圍中有“代理記賬”業務，在商務部門進行審批之前，必須要在財政局獲得前置資格許可，否則此項業務內容就不可寫在經營范圍中，現在實行“先照后證”，則企業可先獲得營業執照，從事企業管理咨詢、投資咨詢等其它業務，需要從事“代理記賬”業務時再去相關部門獲得行政許可。再比如一家從事生產兼貿易的公司，現有的審批體制要求必須在工商部門登記之前獲得環保部門的環評許可，實行“先照后證”后，企業獲得營業執照取得法人資格后，就可直接從事貿易相關經營內容，只有要從事生產相關業務時再去辦理環評許可，取消前置審批大大促進了企業自主經營的主動性和投資的便利化。

（五）取消了對外資企業的聯合年檢

在當前的外資管理體制中，每年都要由商務、工商、稅務等相關部門進行聯合辦公對區

內企業進行聯合年檢，耗費大量的時間和人力物力。商事登記制度改革取消了聯合年檢而代之以企業年報公示制度，把對政府企業的監管變成了企業自身的一種自我約束和“自體檢”，大大節省了政府各部門和企業的人力、物力和時間成本。

（六）簡化了程序，提高了效率

現有的審批體制下，以浦東新區為例，商務部門承諾在企業所有材料齊備的情況5個工作日可獲得外資企業批準證書，工商部門承諾5個工作日獲得營業執照，如果再加上在營業執照之前辦理其它資質許可的時間，起碼要三周時間企業才可正式獲得營業執照。現在自貿區內對外資企業從事負面清單以外的項目實行備案制和登記中的“先照后證”原則，在資料齊全的情況下，外資企業只要四個工作日就可獲得營業執照，大大提高了辦事效率。

四、 對現有的外資招商引資考核機制的沖擊

目前對外資的招商引資考核大多采用合同外資和實到外資兩個指標，以上海為例，浦東新區連續多年這兩項指標均為全市第一，閔行區位列第二。這兩個指標的考核在實際操作中有時候完全變形走樣，目前的考核體系只針對被考核單位當年的合同外資和實到外資總量實施考核，而不具體針對企業進行對應的跟蹤檢查。有些街鎮或園區為了完成合同外資任務，成立虛假公司，只取得外商投資企業的批準證書，甚至不到工商部門去注冊，更談不上資金到位，因此現有的統計數據難以反映真實的利用外資情況。而且在現有的招商引資考核壓力下，區域之間和區域內的園區之間展開了同質化競爭，不是根據產業定位和發展導向把最適合的企業引進自己的工業園區內，而是照單全收、來者不拒，從而造成企業的“水土不服”和人為導致的投資環境惡化。自貿區實施注冊資本的認繳登記制，取消了注冊資本的限額和出資期限，可有效回避對現有招商引資考核機制下為完成招商引資任務而采取的不合理措施，而真正做到根據國務院對自貿區的發展定位和上海市“創新驅動、轉型發展”的要求去吸收真正適合自貿區發展的外資企業落戶，營造良好的“引商、留商”環境，使自貿區的外資企業“引的進、做的大、留的住、發展的好”。上海自貿區將以發展現代服務業為主導，對接上海“四個中心”建設，重點在“金融、貿易、航運”領域獲得突破，截止2012年，在上海投資的國家和地區達到154家，2012年上海全年新認定的跨國公司地區性總部50家、外資投資公司25家、研發中心17家，累計分別達到403家、265家和351家，在沒有對外資招商引資考核機制的情況下，依靠區內的制度創新和對服務業在更高層次、更寬領域的放開，去吸引更多的跨國公司地區性總部、外資投資公司、外資研發中心等落戶自貿區，進一步提升自貿區的輻射能力和發展能級。

五、對外國投資者以境內人民幣直接投資的放開

近年來隨著人民幣升值和相對外幣的貶值，有很多企業要求以人民幣形式進行注冊，在2011年以前，對外資企業以人民幣注冊要求其以等值的外幣按照出資當天的匯率進行折算，或者允許境內設立的外資企業以獲得的利潤轉增資或新設企業。2011年10月12日，商務部《關于跨境人民幣直接投資有關問題的通知》規定允許境外投資者以合法獲得的境外人民幣依法開展直接投資活動，進一步促進了外資的投資便利化。隨著自貿區內對外開放程度的不斷提升和金融體制改革的推進，實施“一線放開，二線管住”的原則，在確保“國家安全、金融穩定、社會安寧”的原則下，逐步允許人民幣資本項目可兌換、人民幣跨境使用和利率市場化，將會進一步嘗試放開外國投資者以境內合法獲得的人民幣進行直接投資。當前中國并不差錢，吸引外資重在引智，對外國投資者放開境內人民幣直接投資，可以吸引更多的技術和知識密集程度高的高新技術產業和金融業等高端服務業，避免外資撤離風險和提高外商投資的便利化程度。endprint

六、對外資在金融、醫療服務領域的放開

（一）在金融領域的放開

長期以來，上海建設國際金融中心的目標都受到各方質疑，因為各大銀行的總部大多設在北京而非上海，其結果導致上海的金融機構集聚度不高和集聚能力不強。自貿區成立后，允許外資金融機構在自貿區內設立外資銀行，并允許符合條件的民營資本與外資金融機構共同設立中外合資銀行，而且允許設立股份制外資銀行。這意味著外資銀行的業務可更多的進入自貿區內，不像以前只能在大陸進行存款業務。當前國內銀行業沒有實現充分競爭，依靠壟斷獲取高額利潤的現象一直受到詬病，不僅銀行存款利率低，而且更多的銀行在考慮風險的前提下更愿意貸款給國有企業，而對民營企業的貸款門檻卻很高，以致出現民營企業因無款可貸而不能擴大生產甚至資金斷流瀕臨破產，而大型國企卻將容易獲得的貸款不但不投入到實體經濟領域卻去股票投資和開發房地產。自貿區內允許設立外資銀行，中外資銀行的同臺競爭不僅有助于實現利率市場化，而且有利于提高資金的使用效率，將更多的貸款投放到實體經濟領域促進實體經濟發展，助力上海乃至全國的產業升級和經濟結構優化。

利率不能市場化使經濟缺乏有效的資源配置能力，貨幣不可兌換使位于世界第二大經濟體的中國承受著巨大的匯率風險和商務不確定，可以說金融改革的滯后阻礙了我國經濟進一步的發展和對外開放。《中國人民銀行關于金融支持中國（上海）自由貿易試驗區建設的意見》的出臺為在自貿區內推進人民幣跨境使用、人民幣資本項目可兌換、利率市場化和外匯管理改革在操作領域提供了實施的途徑。央行鼓勵人民幣跨境結算和支付，使自貿區將成為國內企業對外投資的基地，允許區內企業可以從境外直接進行本外幣的融資，促進了對外融資便利化，而且融資租賃業務的發展可以成為自貿區金融業務創新的突破口，中資銀行開展離案業務可促使上海建立人民幣離岸中心。總之，自貿區的金融改革創新將與上海國際金融中心建設形成合力，加快上海國際金融中心的建設步伐。

（二）在醫療服務領域的放開

隨著上海國際化程度的不斷提高和國際化大都市的建設，更多的國際友人工作和生活在上海，不論醫療服務的主體和客體都要求多元化，上海有義務提供國際化的醫療服務，而目前我國只允許外資以合作經營和參股的形式開辦醫療機構，這遠遠不能滿足對醫療的個性化需求。自貿區內允許設立外商獨資醫療機構，這將會帶來新的服務理念和先進技術，促進國內醫療機構服務水平的提高和完善。上海目前有兩家國際性醫療機構，分別是已經開始運營的位于浦東新區的上海國際醫學中心和正在建設的位于閔行區的上海新虹橋國際醫學中心，但目前都還沒有外資醫療機構的入駐，只是上海市內三甲醫院醫療資源的集聚。自貿區在醫療服務領域對外資的放開可以利用國內國際兩個市場，彌補我國醫療資源不足的現狀，提供更加多元化和多層次的醫療服務，而且從長期來看，有利于醫療市場的充分競爭和資源的優化配置，可以有效緩解我國看病難看病貴的現狀。

上海自貿區的建立是一項國家戰略和制度創新，是一塊中國經濟改革的試驗田，著力于尋找中國經濟新的增長點和形成一種可復制、可推廣的經濟發展新模式，是以開放促改革、以開放倒逼政府職能轉型。相信隨著上海自貿區的探索成功，將會有后續新的自貿區的建立，從而撬動新一輪的中國經濟增長。

參考文獻：

[1]《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》.

[2]《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》.

[3]《中華人民共和國外資企業法》.

[4]《中華人民共和國中外合資經營企業法》.

[5]《中華人民共和國中外合作經營企業法》.

[6]《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》.

[7]《中華人民共和國公司法》.

[8]《中國人民銀行關于金融支持中國（上海）自由貿易試驗區建設的意見》.endprint