論對失獨者“代孕”行為的法律保護

□王 鵬

[清華大學(xué) 北京 100084]

引言

現(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，各類突發(fā)事件和災(zāi)害對國家與家庭造成了較大的沖擊，影響了社會穩(wěn)定。與其他國家相比，風(fēng)險社會對家庭的影響在我國表現(xiàn)得更為明顯，這主要是因為我國長期的“計劃生育”制度產(chǎn)生了大量獨生子女家庭，這些子女一旦因風(fēng)險性事件或疾病去世，常常會破壞其家庭乃至整個家族的安定幸福，進而影響社會穩(wěn)定。據(jù)統(tǒng)計，我國每年約產(chǎn)生數(shù)十萬個失獨家庭[1]，這些家庭的養(yǎng)老和安置等問題業(yè)已成為政府和社會亟待解決的議題。

然而遺憾的是，當(dāng)前對失獨者關(guān)注的中心主要是“制度性幫扶”，而對失獨者的“代孕”問題則研究不多。前者固然重要，但制度建設(shè)畢竟是一個長期的過程，而且政府的制度性幫扶與經(jīng)濟狀況和財政收支有密切關(guān)聯(lián)，所以缺乏穩(wěn)定性。況且這也無法解決此類家庭長久的精神與心理問題，對當(dāng)前“以人為本”的社會理念造成了沖擊。與此相比，更好的解決辦法是給予失獨者以更多選擇權(quán)，即在從經(jīng)濟上保障其生活與養(yǎng)老的同時，讓其擁有更寬泛的“生育權(quán)”，尤其是對于無法生育的失獨者而言，允許其代孕無疑是最好的出路，“給失獨者留下后代才是最好的慰藉[2]”。但可惜的是，盡管當(dāng)前學(xué)界對代孕已進行了大量有意義的討論，但卻對我國特有的、因計劃生育而導(dǎo)致的大量失獨者的代孕問題缺乏足夠的關(guān)注。以“失獨”（或一孩，單核等類似詞匯）和“代孕”為關(guān)鍵詞檢索中國知網(wǎng)，僅能得到8個結(jié)果；以“代孕”為關(guān)鍵詞檢索，并在其檢索結(jié)果中以“失獨”等進行全文檢索，也僅能得到16個結(jié)果。從內(nèi)容上看這些研究也基本上是把失獨者作為代孕的眾多研究對象之一對待，其解決方法也基本都是從改革代孕的整體法律制度入手。換句話說，這些研究方法的思路是“一榮俱榮”、“一損俱損”的“捆綁式”“出售”代孕權(quán)，未能根據(jù)代孕人群的特殊性進行分類，對失獨者的特殊法律地位缺乏足夠的關(guān)注。

從當(dāng)前我國規(guī)范體系看，失獨者相比其他特殊群體在代孕方面有更強的合法性，能夠更好地得到法律的支持與合法性的證成。而且與上述“捆綁式”的思路相比，首先使對代孕有迫切需求的失獨者的相關(guān)活動合法化，不僅能減少這一制度推行的阻力，也能為未來擴大該制度的適用人群提供一定的經(jīng)驗借鑒。另外從實踐中看，使失獨者代孕行為合法化也有助于維護其合法權(quán)益。當(dāng)前已有大量失獨者進行了“代孕”，但由于相關(guān)協(xié)議未能得到法律和司法支持，給其帶來了重大財產(chǎn)損失[3]。因此無論是從理論還是從現(xiàn)實看，失獨者的代孕行為都應(yīng)合法化，其正當(dāng)權(quán)益應(yīng)受到法律的嚴(yán)格保護。

一、失獨者的特殊法律地位

如上所訴，在代孕方面，失獨者與其他主體相比有其特殊的法律地位。法律地位是法律上“權(quán)利和義務(wù)的綜合”[4]，公民享有的權(quán)利是法律地位的表現(xiàn)，據(jù)此，可從失獨者在法律上所應(yīng)享有的權(quán)利來探討其法律地位。具體看來，失獨者與代孕有密切聯(lián)系的權(quán)利主要有再生育權(quán)、生存照顧權(quán)和繼承權(quán)三種。

（一）再生育權(quán)

再生育權(quán)是失獨者享有的首要權(quán)利。以“再生育”全文檢索北大法寶“中央法規(guī)”和“地方法規(guī)規(guī)章”數(shù)據(jù)庫，能得到六十部中央法律法規(guī)和一千余部地方規(guī)范性文件，這些規(guī)范對失獨者的再生育權(quán)進行了較為詳細(xì)的規(guī)定。總體來看中央法律法規(guī)主要有兩個方面的內(nèi)容：一是從行政管理角度對失獨者進行適當(dāng)?shù)恼疹?，如簡化再生育行政審批手續(xù)、為再生育提供資金支持以及進一步明確再生育的條件等；二是從醫(yī)療科技角度規(guī)定對失獨者進行技術(shù)支持，其中較為重要的有：《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定公民有生育的權(quán)利，第五章“計劃生育技術(shù)服務(wù)”規(guī)定政府應(yīng)提高相關(guān)技術(shù)水平；《人口與計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第3條第2款規(guī)定政府應(yīng)“保障公民獲得適宜的計劃生育技術(shù)服務(wù)的權(quán)利”，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)國家基本公共服務(wù)體系“十二五”規(guī)劃的通知》第八章序言規(guī)定政府應(yīng)“免費提供再生育技術(shù)服務(wù)”，該章第二節(jié)更是將“再生育技術(shù)服務(wù)”細(xì)化為再生育醫(yī)學(xué)檢查等技術(shù)。地方法規(guī)規(guī)章則多為與中央規(guī)定相對應(yīng)的具體的執(zhí)行規(guī)范和細(xì)化規(guī)則。

盡管沒有直接規(guī)定“代孕”二字，但這些規(guī)范在本質(zhì)上包含了代孕這一行為，因為：首先從代孕的性質(zhì)看，盡管其嚴(yán)格受制于國家，但根據(jù)公民“法無禁止即可行”的行政法基本原理，失獨者有委托他人代孕的權(quán)利。盡管衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（《辦法》）第3條和第22條禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施代孕技術(shù)，并規(guī)定了處罰措施，《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細(xì)則》禁止商業(yè)化人工輔助生殖技術(shù)，但“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員”以及商業(yè)化等限制性詞匯反而為代孕提供了廣闊的空間。其次從立法目的和語義學(xué)角度看，上述法律是為了“優(yōu)生優(yōu)育”和科學(xué)管理人口，在此行政目標(biāo)的涵攝下，“計劃生育技術(shù)”就不可能僅僅是避孕技術(shù)，而應(yīng)是對出生嬰兒質(zhì)量有利的人工受精、胚胎移植以及代孕等多項技術(shù)之和。總之，國家不能否定公民的再生育權(quán)利[5]，而代孕是失獨者再生育權(quán)的重要組成部分，符合法律的內(nèi)涵與要求。

（二）生存照顧權(quán)

根據(jù)我國《憲法》第14和第45條，任何公民都有權(quán)獲得“生存權(quán)或者說是生存照顧權(quán)的保護”[6]，失獨者作為公民中的弱勢群體，其生存照顧權(quán)更是受到了法律的特別關(guān)照。計劃生育家庭特別扶助制度、全國農(nóng)村部分計劃生育家庭獎勵扶助制度的試點和實施、相應(yīng)的資金管理辦法、扶助對象具體條件的確認(rèn)、失獨者醫(yī)保社保解決辦法等法律和制度規(guī)范均表明了國家對失獨者所履行的生存照顧義務(wù)。但相比其他弱勢群體，當(dāng)前對失獨者的生存照顧義務(wù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這不僅體現(xiàn)在物質(zhì)上的補償條件過高與標(biāo)準(zhǔn)過低等缺陷方面（如《全國獨生子女傷殘死亡者扶助制度試點方案》的相關(guān)規(guī)定），還體現(xiàn)在失獨者的精神問題無法解決等問題上[7]?！啊И殹鳛橹卮蟮募彝ド钍录保氨厝粚?dǎo)致家庭功能受損”[8]，即便是給予其充分的經(jīng)濟補償，也難以從根本上解決問題，更合適的方式是明確失獨者享有代孕的權(quán)利，以重建家庭的基本功能。

（三）繼承權(quán)

從失獨者的繼承權(quán)來看，在實踐中，由于獨生子女父母往往在其存活時將房產(chǎn)等重要財物登記于其名下，在其離世后，失獨者往往會因離婚及子女配偶再婚等事由而對財產(chǎn)分配產(chǎn)生爭議，雖然對此可根據(jù)《民法通則》和《繼承法》等進行司法處理，但由于證據(jù)混亂、手續(xù)復(fù)雜及親情糾纏等原因，極易導(dǎo)致“夫妻反目”、“翁婿反目”等嚴(yán)重問題。此外，由于法律未能明確代孕的合法性，使代孕的工具，如胚胎等僅能作為法律上的“物”對待，忽視了其對失獨者的重大意義，導(dǎo)致司法中出現(xiàn)較多不利于失獨者利益、但形式上符合法律規(guī)定的判決出現(xiàn)。因此，失獨者的繼承權(quán)本身不僅是一項簡單的民事權(quán)利，而是被賦予了更多“人”的屬性，只有法律明確允許其為代孕之行為，才能從根本上定紛止?fàn)帯?/p>

我國規(guī)范體系所承認(rèn)的失獨者上述權(quán)利的獨特內(nèi)涵，決定了其特殊的法律地位，也使其代孕活動能為法律所保護。但由于法律法規(guī)畢竟沒有基于這些權(quán)利直接規(guī)定失獨者的代孕權(quán)，因此其權(quán)利要求未能得到充分的伸張。吊詭的是，同樣是“再生育技術(shù)”，與“代孕”有較多交叉的“人工授精”受到了《關(guān)于開展供精人工授精技術(shù)實施情況調(diào)查的通知》等部門規(guī)章和《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》等司法解釋的較為全面系統(tǒng)的保護，而代孕行為卻不為法律所提倡。這樣的規(guī)范體系還意味著可能出現(xiàn)這種情況：公民如果通過人工授精的方式代孕，其人工授精的過程和子女受到規(guī)范的保護，而代孕過程卻缺少立法和司法支持，這顯然是不符合立法本意的。

因此，無論是從法理還是從權(quán)利角度看，失獨者相比其他需要代孕的群體，有更強的合法性和緊迫性。對其代孕權(quán)的立法保護不僅有助于完善當(dāng)前法律體系，填補規(guī)范的漏洞，而且有助于維護失獨者的基本權(quán)利。從實踐看，目前實現(xiàn)其該權(quán)利的主要阻力在于立法和司法方面[9]：立法上的規(guī)定較為模糊，缺乏可執(zhí)行性，且《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等規(guī)范從反面“暗示”了代孕的“非法性”，地方規(guī)范性文件也因無上位法授權(quán)而無權(quán)保護代孕行為；司法上由于缺少相關(guān)司法解釋和成熟的做法，實踐中做出的判決常常引起當(dāng)事人的激烈反對。為此，下文將著重探討破解這些困難的可行路徑。

二、立法的改進

由于規(guī)范體系的漏洞，使行政和司法機關(guān)在執(zhí)法過程中往往面臨進退兩難的困境，其無論作出何種行政或司法決定，都會引起較大爭議。因此首先需要從規(guī)范層面進行完善，以建立較為系統(tǒng)和可執(zhí)行性強的規(guī)則體系，為后續(xù)的執(zhí)法活動提供指引。

（一）明確法律內(nèi)涵

首先應(yīng)明確《婦女權(quán)益保障法》和《人口與計劃生育法》相關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)涵。由于失獨者享有代孕權(quán)是再生育權(quán)的要求，而再生育權(quán)作為基本人權(quán)，應(yīng)首先由法律對其進行保護?！稇椃ā返?5和第49條明確規(guī)定了計劃生育制度，同時第37與第38條規(guī)定了公民的人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵犯，體現(xiàn)了對生育權(quán)（包括再生育權(quán)）保護和限制兩方面的含義。為此，我國制定的《婦女權(quán)益保障法》第29、第38和第51條對婦女的生育權(quán)進行了保護，《人口與計劃生育法》則主要是對其進行了限制。但遍觀兩法內(nèi)容，其對何為生育權(quán)并沒有做出明確的解答，這種籠統(tǒng)的規(guī)定僅是“對國際社會關(guān)于生育權(quán)認(rèn)識的尊重，但不意味著我國在立法上將生育權(quán)賦予任何有生育能力的公民?！盵10]為此，全國人大常委會可通過立法解釋，對失獨者生育權(quán)的范圍做出更為清晰的說明，并且對實現(xiàn)該權(quán)利的技術(shù)手段做列舉性規(guī)定，明確代孕可作為失獨者實現(xiàn)其生育權(quán)的合法技術(shù)手段。這樣既能維護法律的穩(wěn)定性，又能滿足失獨者由于年齡增長、生殖能力喪失而對代孕的急迫需求。

（二）完善行政法規(guī)和部門規(guī)章

在法律作出明確規(guī)定的前提下，代孕作為涉及到委托和親子關(guān)系等多重法律利益的行為[11]，尚需中央行政法規(guī)和部門規(guī)章的配合，對此可從規(guī)范的主體和內(nèi)容兩方面展開。

在規(guī)范主體方面，國務(wù)院與其下屬行政部門應(yīng)合理分配各自權(quán)限。當(dāng)前我國規(guī)范代孕行為的主體主要是衛(wèi)生和計劃生育委員會（衛(wèi)計委），通過《辦法》等部門規(guī)章對相關(guān)行為進行管制。這造成了兩個問題：一方面，部門規(guī)章的層級較低，與法律銜接的權(quán)威性不夠；另一方面，難以有效處罰違法的代孕行為。因為根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第77條，對違法代孕的處罰僅為責(zé)令停業(yè)、沒收非法所得及罰款等，威懾力度較小，而根據(jù)《行政處罰法》第9條和第12條，部門規(guī)章僅能在行政法規(guī)給予行政處罰的范圍內(nèi)進行規(guī)定，這也就意味著衛(wèi)計委難以有效管理代孕行為。因此在規(guī)制代孕過程中，必須重視國務(wù)院的作用，通過制定行政法規(guī)對失獨者代孕行為的指導(dǎo)原則、行政處罰范圍和監(jiān)督等問題進行規(guī)定。

在規(guī)范內(nèi)容方面，除應(yīng)加強行政處罰力度外，還應(yīng)規(guī)定具體的代孕審批辦法，并“明確規(guī)定禁止有償代孕[12]”。在代孕審批方面，行政法規(guī)與部門規(guī)章應(yīng)就六個方面作出規(guī)定：失獨者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；代孕實施機構(gòu)必須為符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專門性醫(yī)院；代孕和醫(yī)療人員的資質(zhì)；管理、監(jiān)督和指導(dǎo)機關(guān)；違法代孕的法律責(zé)任；代孕糾紛的解決機制。此外，由于商業(yè)性代孕會產(chǎn)生難以解決的倫理問題和法律糾紛，故應(yīng)明確禁止商業(yè)性代孕和有償代孕，取締相關(guān)代孕中介，以盡量減少失獨者在代孕過程中可能產(chǎn)生的的倫理和法律阻力。

（三）革新地方規(guī)范性文件

在上述規(guī)范的基礎(chǔ)上，地方政府也應(yīng)出臺對應(yīng)的執(zhí)行措施。上述規(guī)范由于其較高的層級，決定了不可能對失獨者代孕這一復(fù)雜的法律關(guān)系和行為作出過于詳細(xì)的規(guī)定，因此給地方政府預(yù)留了較大的立法空間。為此地方政府應(yīng)出臺具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則，并應(yīng)進行法規(guī)清理，及時廢止之前出臺的大量禁止性規(guī)定。此外，地方政府還可在法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟狀況，自行規(guī)定財政補貼等優(yōu)惠措施，對確有困難但又有代孕意愿的失獨者進行經(jīng)濟幫扶。

總之，應(yīng)建立“法律-行政法規(guī)和部門規(guī)章-地方規(guī)范性文件”三級的立法保護，從而使失獨者代孕權(quán)系統(tǒng)地納入法律的范圍內(nèi)。另外，由于失獨者僅是需要代孕群體的一部分，因此前兩個層級的立法僅需以法律解釋或更正個別條文的方式進行修改即可，以盡量保持法律的完整性。

三、司法的支持

在司法方面，實踐中當(dāng)事人的爭議主要圍繞代孕合同的有效性展開，法官往往認(rèn)為這類合同將代孕人與嬰兒作為“物”對待，據(jù)此依照《民法通則》第7條與《合同法》第7條，判決合同因違反“公序良俗”和社會公德而無效[13]。

然而，在失獨者語境中，代孕合同能夠通過公序良俗原則的檢驗，得到合法性的證成。有學(xué)者在總結(jié)德、法、日等國司法實踐后指出，公序良俗原則有危害家庭關(guān)系、違反人格尊嚴(yán)、違反性道德及暴利行為等十種內(nèi)涵[14]，當(dāng)前學(xué)界和實踐中常將前兩者作為代孕合同無效的主要理由，然而從失獨者的特殊法定權(quán)利來看，其訂立的代孕合同沒有危害這兩者。就家庭關(guān)系來看，正是《人口與計劃生育法》創(chuàng)造了“失獨者”這一特殊群體，預(yù)設(shè)了家庭關(guān)系破壞的可能性，失獨者履行了法律義務(wù)。但義務(wù)是與權(quán)利對應(yīng)的，該法第1條還規(guī)定其立法目的在于“促進家庭幸?！?，對失獨者來說，其代孕行為以及作為其手段的代孕合同都是恢復(fù)家庭關(guān)系的重要努力，理應(yīng)得到國家的尊重，以實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的對等。就人格尊嚴(yán)來看，實踐中的主要擔(dān)憂是代孕合同將代孕人和嬰兒作為“物”對待。但實際并非如此：從嬰兒看，失獨者代孕是其法律上再生育權(quán)和繼承權(quán)的體現(xiàn)，盡管嬰兒不是失獨者所生，但失獨者在法律上與嬰兒存在親權(quán)，這與收養(yǎng)關(guān)系是類似的；從代孕人看，由于法律禁止有償代孕行為，因此只要失獨者給予其的物質(zhì)利益不明顯超過代孕所需的必要限度，則代孕人就可被看作是失獨者實現(xiàn)其再生育權(quán)的義務(wù)履行者，作為失獨者權(quán)利的相對方而存在。由此可見，在代孕合同非有償合同，且約定失獨者為胎兒父母的前提下，代孕合同是符合公序良俗原則的。

因此，法院在審理過程中應(yīng)肯定失獨者訂立代孕合同的效力，并進一步依照《合同法》和相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章對代孕合同的合法性進行審查，包括：合同委托方是否為失獨者；合同是否為有償合同、有無明示代孕者為子女父母、合同是否為要式合同，即以書面方式訂立的合同[15]；合同履行方的資質(zhì)；履行的方式是否恰當(dāng)或有瑕疵等。此外，最高院也可以批復(fù)、專門司法解釋或指導(dǎo)性案例的方式，明確該類合同的審查標(biāo)準(zhǔn)，以為下級法院的判決提供指導(dǎo)和幫助。

[1]王小平.失獨者的精神撫慰與制度保障[N].光明日報,2013-10-6(06).

[2]楊國棟.給失獨者留下后代才是最好的慰藉[EB/OL].(2014-8-18).http://hlj.rednet.cn/c/2014/05/19/3352945.htm.

[3]失獨老人起訴爭奪冷凍胚胎 法院判決不能繼承[EB/OL].(2014-8-18).http://china.cnr.cn/yxw/201405/ t20140520_515554864.shtml.

[4]青井和夫.社會學(xué)原理[M].劉振英,譯.北京:華夏出版社,2002:65.

[5]張榮芳.論生育權(quán)[J].福州大學(xué)學(xué)報,2001(4):36-38.

[6]劉麗.稅權(quán)的憲法控制[M].北京:法律出版社,2006:3.

[7]宋強玲.失獨者養(yǎng)老問題及對策研究[J].人民論壇,2013(5):126-127.

[8]楊宏偉,汪聞濤.失獨者的缺失與重構(gòu)[J].重慶社會科學(xué),2012(11):21-26.

[9]任巍,王倩.我國代孕的合法化及其邊界研究[J].河北法學(xué),2014(2):191-199.

[10]楊遂全.婚姻家庭法新論[M].北京:法律出版社,2003:134-135.

[11]任汝平,唐華琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建論壇:人文社會科學(xué)版,2009(7):161-165.

[12]王貴松.中國代孕規(guī)制的模式選擇[J].法制與社會發(fā)展,2009(4):118-127.

[13]吳亞東,楊長平.“代孕合同”有違公序良俗被判無效[N].法制日報,2012-11-1(08).

[14]梁慧星.市場經(jīng)濟與公序良俗原則[J].中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,1993(6):21-31.

[15]曹新明.現(xiàn)代生殖技術(shù)的民法學(xué)思考[J].法商研究,2003(4):16-25.