論權利法定化

陳紅巖，尹奎杰

（1.東北師范大學 馬克思主義學部，吉林 長春130024；2.東北師范大學 政法學院，吉林 長春130117）

我國正處在戰略機遇期，民眾權利意識空前高漲，利益沖突不斷出現，一些新型的利益需求不斷涌現，同時尚未上升為法律權利的傳統的道德權利、習慣權利等迫切需要法律加以確認和保護。特別是在我國的司法實踐中，經常出現由于各種原因所導致的權利滅失，權利滅失的方式和權利滅失后的救濟途徑迫切需要在法律上進行明確。為了更好實現對權利的保護，權利法定化具有重要的理論意義和現實意義。也可以這樣說，權利法定化的過程本身就是法治的過程。

一、權利法定化的界定和意義

（一）權利法定化的界定

權利的法定化是指從法律制度層面，對權利的內涵、外延、實現程序、滅失過程、救濟途徑、創新路徑等進行具體的規定和描述，使權利具有強制力和可執行性。權利的法定化包含了整個法律體系的運行中各個環節，即無論是立法、執法還是司法，均要對相關權利進行法定化。就法治的發展程度而言，法治發展程度越高，人們的權利的實現程度也就越快。法治就是通過對權力的限定、權利的法定來達到人民權利實現這一秩序性目標。把權利特別是權力，更好地納入到法治的軌道上來，人們權利的實現則變得有章可循、有法可依。立法理想通過法律創制、法律執行、法律救濟來得以實現。

權利的法定化與權利制度化、權利司法化有明顯的區別和聯系。

1.權利法定化與權利制度化的區別和聯系

權利法定化和權利制度化都是對權利進行法律層面上保護的方式，其目的都是為了保證權利的實現，但從其特點和效果來看，又有較大區別。

權利制度化是將權利在制度層面上進行規定，認為只有制度化的權利才有法律意義，對權利的保護具有穩定性的特點，但是在運行中，由于拘泥于制度化的固定化的權利內容，容易變得僵化，不具有靈活性，不能很好的適應現實情況的變化。現代社會是“一個把法律充分滲透到國家與社會生活的各個領域的社會”［1］。權利制度化將權利模式單一化，權利內容固定化，容易是造成法律和現實社會的脫節，不利于權利的保護，甚至變成權利保護的障礙。

權利法定化則是一個動態的權利實現過程，既從制度上對權利進行法理意義上的明確和規定，又鼓勵創設新型權利，允許權利的不斷創新、發展和多元化存在，同時力求在程序上為權利保護和創新提供必要的制度保障和進步空間。

2.權利法定化與權利司法化的區別和聯系

權利法定化與權利司法化相比較而言，都能從實踐角度出發，研究權利的救濟方式、訴訟程序等，注重權利的實現形式和可訴性。

權利司法化，也可稱之為權利的可實現性、權利的可訴性，是從權利的實現形式和權利的救濟途徑上實現對權利的保護，側重于程序法，雖然也有重要意義，但是權利司法化沒有意識到權利的本體其實也在不斷的延伸并隨著社會的進步不斷的創新，對權利的創設缺乏必要的制度保護。

而權利法定化則是在注重權利實現程序的同時，還關注到了權利內容的豐富以及權利類型的豐富，有利于新權利的創設和既有權利的完善，不僅僅從程序法方面，而且也從實體法方面實現對權利的保護。

（二）權利法定化的意義

權利因其具有抽象性、概括性和開放性的特點，不好在實踐中進行正確把握。為了更好地實現權利、保護權利，因此從法律實踐層面對權利進行制度化和定義，具有非常重要的意義。

1.理論意義

權利法定化是從理論層面，對實然的和應然的權利進行利益化、社會化的解讀。權利，是與義務相對應的法律用語，是在法律范圍內，受法律賦予的權利主體作為或不作為的自由，具有權能和利益方面的屬性。權能僅是指一種權利能力。而利益則是指權利的表現形式，是權利能力的現實化結果。權利的法定化，是對權利的利益化進行明確規定，把實然和應然的權利連接在一起，把抽象的、概括的權利轉化為具體的、可實現、可預期的由國家強制力保證實施的法定權利。權利法定使利益和責任的歸屬關系明確化，使當事人無法在標的物上任意設立各種權利，簡明了法律關系，使法律活動的參與者可以進行預期，有力地維護了法律的穩定性，同時大大降低了權利成本。美國學者R.W.米勒對此做過這樣的論述：“社會中存在太多的權利，所以不同集團之間相互沖突的利益使平等的基本權利處于沖突中。但這些沖突可以通過下述方式恰當解決：將權利看作是提高人們生活的手段，而不是終極目標。”［2］

權利法定化具有價值導向。權利的法定化水平體現著人們對自身價值認識的水平，體現著社會法律制度和法律文明的層次。同時，作為全體社會都共同遵守的行為準則，對權利的法定化本身也具有權威性，對人們的行為具有導向性。

2.現實意義

權利法定化是權利具體化的過程，是權利實現和救濟的制度保障。權利的實現是一個有時看似簡單，但實質復雜的法律運行過程，其體現的是法律運行軌跡。從權利的內容到權利的限度，從權利的實現程序到權利的滅失，從實質意義上的權利到程序意義上的權利，將權利進行法定化，能夠建立起權利保護的制度屏障，同時也是將權利具體化的過程。因此有人說，“如果現有權利中的抽象設定和普遍要求，不通過權利的實現這一中介環節，轉化為公民的具體單個的行為，那么現有權利中的基本設定就不能在實際的生活中得以實現，因而不可避免地成為一紙空文。因之，權利的實現過程，是由可能性向現實性的轉化過程。”［3］

權利法定化對權利內涵和外延的界定，可以在權利沖突中，更好地保障人權。我國自古至今缺乏權利文化，“官本位”和“皇權至上”的觀點一直在封建文化中占有統治地位。因此，對權利的內涵、外延、乃至權利滅失進行明確的界定，能更好地解決權利沖突，尤其是當公權力和私權利產生沖突時，有利于保護居于弱勢地位的個體權利，保障人權。權利法定化是現代國家應當具有的積極責任之一，應該通過對權利的法定化，來實現對權利的保護，特別是實現對處于弱勢地位的個體權利的各種權利的法定化。從法哲學的高度看，二者實際上體現了兩種權利哲學——以“群己權界”為基礎的“防御權”哲學和以“福利國家”為本位的“社會權”哲學之間的對壘［4］。其二者爭論的矛盾焦點恰恰在于如何進行權利法定化。

3.制度意義

權利法定化是一個開放的、動態的法治過程，伴隨著社會文明進步的腳步一起不斷前進，是一個動態的運行過程。法律制度的不斷完善，特別是十八大提出“實現國家各項工作法治化”、“全面推進依法治國”，本身也體現著法律文明和整個社會的進步。公民的一種權利能夠在法律體系內得以實現，必然要求這種權利是具有可操作性的，這就要求這一權利在法律上是內容詳細，途徑精確的。對那些明確的傳統權利而言，他們在成文法中歷經法治的“錘煉”，人們特別是法律從業者很容易通過法律條文和案例進行符合法律原意的判斷和解讀。某些籠統的特別是新型權利概念則很難做到這一點。尤其權利“群”下的各個“子”權利模糊性越高，其可操作性越低，通常僅僅被稱之為一種“原則”或“基本國策”，而不能夠依據其進行完整的司法判決。

二、權利法定化的內容

在法律范疇內探討能夠進行“法定化”的“權利”，是多維度、多角度存在的權利。它既有法定屬性、也有自然屬性；既有應然屬性，也有實然屬性；既有實體權利，也有程序權利。權利是一種復雜的存在形式。需要法定化的權利，包括以下三種情況：

1.尚未上升為法律上權利的自然權利、習慣權利、道德權利、應然權利等，由于未成為法定權利，僅僅是以抽象意義和符號意義而存在的理論原則，缺乏必要的法律保障，不能在司法實踐中得到實現和有效的保護，因此，這些權利類型需要法定化。

2.已經規定為法律上權利的一些所謂“法律權利”，由于缺乏必要的配套的權利維護和權利救濟制度（包括必要的程序性制度），這些權利可能僅僅是一種“紙上的權利”，或者“口頭權利”、“宣告式權利”，而未真正成為具有可操作性的權利，因此這些權利是需要在法律上進行完善的權利，需要相關的配套制度促進權利的法定化或者完善化。同時一些在法律規定上存在瑕疵的既有權利，需要進行完善和修訂的，也需要進行法定化。

三、權利法定化的現實條件和障礙

（一）權利法定化的現實條件

其要具備的條件很多，歸結起來，大致包括：現實的經濟（物質）條件、政治（法律）條件（法治或者制度條件）、文化（思想、道德）條件等。例如市民社會、商品經濟、理性文化、民主政治（法治）等是權利法定化的基本前提。馬克思說：“創造這種權利的，是生產關系。一旦生產關系達到必須改變外殼的程度，這種權利和一切以它為根據的交易的物質源泉，即一種有經濟上和歷史上的存在理由的、從社會生活的生產過程產生的源泉，就會消失。”［5］概括來說，這些可以上升為法定的“權利”本身應是合理的、正當的利益或者訴求，是被普遍化的一種主體的自由訴求或者主張，是符合現實的政治體制安排或者法治價值取向，具備一定的物質條件或者經濟條件，能夠在平等、自由、現代、開明的社會中被普遍認同或者接受的。我國正處于重要的社會轉型時期，在經濟高速發展的背景下，在民眾對權利訴求日益高漲，對權利沖突不斷出現的情況下，對權利的保護，特別是權利創新驅動發展顯得尤為重要。

（二）權利法定化的障礙

權利法定化是一個動態的過程，受經濟、政治、文化等多方面的影響和制約，也相應的面臨很多障礙。綜合起來有以下幾個方面：

1.法律制度層面。上位法、下位法、實體法、程序法種種法律體系構成的要素都影響著權利法定化的成敗。某些權利（例如公民的環境權）在上位法并未加以明確，立法層次較低；同時也缺乏必要的專門法律將其具體化，缺乏罰則，缺乏可司法性。在實體法缺失的同時，也常常缺少程序法的保護。這些都是權利法定化過程中的重要的法律障礙。新中國成立之初，在法治建設上，曾經強調立法宜粗不宜細，“有法律依法律，無法律依政策”，要把法律規定的原則些、綱領些，這造成了法律的權威性難以樹立，法律流于政策化，泛政治化，成為一紙空文。這都是我們在法治建設中的慘痛教訓。

2.思想文化方面。在社會占主流的思想文化制約著權利法定化的進程。民眾的個體意識、社會領導者的法治意識、公民的權利意識、法律從業者的理論水平，這些都影響著權利法定化和法治的實現過程。受中國傳統集權主義的政治文化的長期影響，人們缺乏權利意識，思維方式“泛政治化”和“官本位化”，新中國的法律思想曾經一度存在過停滯和倒退。改革開放以來，人們開始重新理性地審視自身和國家、社會的發展，從“泛政治思維”轉變為“權利思維”，這體現了人們價值觀和法律意識的巨大飛躍，法治建設取得巨大進步。

3.社會歷史發展階段的決定因素。權利法定化的實現受社會歷史發展階段的限制，體現著當時歷史階段的法律文明程度和社會文明程度，并總是略帶有滯后性。可以說社會發展水平越高，權利法定化的程度越高。超越社會歷史發展階段、脫離社會發展軌道，這樣法定化權利缺乏現實意義。當今的中國已經是一個“走向權利的時代”，改革開放和法治建設的成果已經在法治建設上確立了重視人權、注重人本的價值目標。要真正解讀好“權利”，必須直面中國的特殊歷史進程。沒有理性社會的建設，法治文化建設也必定是無源之水，無本之木。

四、權利法定化應當遵循的原則

（一）合理性原則

合理性原則要求，可以上升為法定的“權利”本身得是合理的、正當的利益或者訴求，具備一定的物質條件或者經濟條件，能夠在平等、自由、現代、開明的社會中被普遍認同或者接受。權利法定化要具有制度合理性和道德合理性，要符合現實物質條件、被社會普遍認同和接受，要能對不同層次、不同主題的復雜利益進行合理的平衡和調節，實現實質合理性和形式合理性的統一。在法治意義上，立法者通過理性的法律創制來實現對權利的限定和保護，這是權利能夠實現的理性化前提。在司法實踐中，執法者和司法者執法必嚴、違法必究，能夠理性地對待權利人的利益保護和救濟，這是權利得以實現的現實保證。在尋求法律救濟的途徑中，人們能夠用理性的態度來審視法律，維護自己的權利，這是法治理想得以實現的關鍵性因素。只有當三者與人們的理性權利觀念同法律從業者的理性從業觀念有機地結合起來，才能夠保證法治的良性運行。

在西方理性主義的權利觀念中，有兩種權利理論［6］。一種理論是本質主義（本體理性主義）的權利觀念，這一觀念源自古希臘柏拉圖、亞里士多德在討論法治問題時的理性主義假設，經啟蒙思想家、資產階級政治理論家、古典自然法學家、哲理法學家改造與論證形成本體理性的權利觀念。這種理論認為，理性是權利的前提，應然的權利先于法律。實在法上的權利應當是符合理性的道德權利。另一種理論是形式主義認知理性（工具理性）權利觀念的傳統，這種權利觀念傳統在現代形成了邏輯實證主義、語言分析模式、規則主義、經濟分析、制度分析、結構主義等不同的關于權利的觀念。工具理性權利觀堅信權利的正當性是不證自明的。權利的正當性隱含在實在法之中，從功利主義的視角來說，合法即正當，合法也就是善。這兩種權利觀念，都蘊含了權利正當的合理性前提，也證明了合理性原則在權利法定化過程中的重要意義。

（二）程序性原則

權利法定化要符合法定的程序，做到程序優先。我國一直存在忽視主體程序性權利的問題。真實的權利是存在于程序中的權利，是在程序中實現和救濟的權利。當我們談論正義的時候，我們不僅要實現實體的正義，程序的正義也同等重要。美國哲學家羅爾斯在《正義論》中提出了著名的“程序的正義”理論。他把程序的正義分為三種，即“純粹的程序正義”、“完全的程序正義”、“不完全的程序正義”。肖建國先生指出：“程序首先服從和服務于主體的意志和要求，直接以主觀的程序結果來觀照程序行為，并力圖使主觀結果與客觀結果相契合。從這個意義上說，程序是最切近于主體的目的或主觀預期。”［7］遵循程序原則，是指法定化的過程中要重視權利的時空性特點、權利的自治性功能、權利要求的合理性，權利主體的參與性，以及程序權利對象的特定性。程序權利和實體權利是否受到了平等的對待，是人們邁向權利時代不能回避的問題，也是實現“權利正義”的必然追求。

（三）主體性原則

權利法定化要以保障人的權利為主體和出發點，實現人的尊嚴和自由為目標，肯定人的主體價值，實踐“以人為本”的理念。法定化的權利應當是被普遍化的一種主體的自由訴求或者主張。權利法定化不斷促使法律擴大對于主體的保障范圍和保障形式，不斷擴大人們自由的領域以及權利的救濟途徑和救濟方式，進而回應人們客觀利益訴求的多樣化和精神利益追求的多樣化。權利法定化的過程是法律主體的自我價值不斷被確認和肯定的過程，同時也意味著權利并非是沒有限度的。在法定化過程中，充分發揮人民群眾的主動性和創造性，實現人民的權利訴求，尊重人民的參與權、表達權、否決權。可以說人民群眾參與權利法定化的過程也是實現人權的過程。法律權利通常是與利益相聯系的，追求、實現、保有個體利益，支配相對人的行為，承擔法律責任，都是通過主體的行為來體現。權利的法定化要以權利的主體為著眼點和實現點，任何脫離了人這一權利主體的權利只能流于形式化和表面化，不具備現實意義。

（四）法治原則

權利法定化的過程就是一個長期的法治過程。法治的首要任務在于實現權利法定化，把保護人的權利作為法治的價值所在［8］。“蓋制度不植基于國民意識之上，譬猶掇鄰圃之繁花，施吾家之老干，其不能榮育宜也。”［9］權利法定化要符合現實的政治體制安排和法治價值取向。法治與人治相對應，其實質是實現法律至上、制約權力、保障權利。強調法治原則，與我國長期以來“皇權至上”的集權文化傳統是分不開的。對“包青天”的崇拜和呼喚也從一個側面反映了中國人心目中的“人治”思想的存在。因此權利的法定化要遵循法治原則，通過法律的運行機制加以實現，消除權力崇拜和官本位思想的影響，實現法律發展的內容和形勢的統一，制度和精神的統一。

五、權利法定化的思路

權利法定化的實現是一個重要的現實課題，是法律理念的行動路徑，也是法律文化發展的標志性成果。權利法定化的實現是極其復雜的運作過程，是各種社會元素共同作用的結果，也是一個長期的動態過程。

權利法定化的基本思路有三種類型：

一是直接在法定上宣告某種權利，也就是在法律上創設新型權利。現行法律對一些習慣權利和道德權利的保護力不從心，一些基本人權得不到有效保障，例如環境權、經濟權、社會權、文化權等。這種客觀現實要求創設新型權利，以彌補法律的不足，保護人民群眾合理的權利訴求。

二是通過完善相關的權力、義務或者責任制度來使權利法定化。在一些基本人權通過憲法的形式進行明確之后，在具體法律條文中也應該就相關的法律責任劃分、承擔方式等進行法定化。只有這樣才能夠使權利得到具體實現和保護，而不僅僅是流于“口號權利”和“字面權利”。

三是通過完善程序制度實現權利法定化。權利是在程序中實現的。司法實踐中，法院往往傾向于否定一些新型權利或自然權利，特別是在私法領域。當這些權利受到侵害時，往往無法采取訴訟渠道進行救濟。程序制度上的缺失是很重要的一個方面。因此我們要通過完善程序制度來保護權利不受侵犯，同時對侵害權利的行為進行合理的制裁，對權利主體救濟。

［1］尹奎杰.論婦女權利觀念之培養［J］.東北師大學報：哲學社會科學版，2013（4）：149.

［2］［美］R.W.米勒.分析馬克思——道德、權力和歷史［M］.張偉，譯.北京：高等教育出版社，2009（1）：20.

［3］公丕祥.法哲學與法制現代化［M］.南京：南京師范大學出版社，1998：267.

［4］秦前紅，涂云新.經濟、社會、文化權利的可司法性研究［J］.法學評論，2012（4）：3.

［5］馬克思恩格斯全集：第25卷［M］.北京：人民出版社，1965：695.

［6］錢大軍，尹奎杰，朱振.權利應當如何證明：權利的證明方式［J］.法制與社會發展：2007（1）：101.

［7］肖建國.民事訴訟程序價值論［M］.北京：中國人民大學出版社，2000：22.

［8］陳金釗.詮釋“法治方式”［J］.新疆師范大學學報：哲學社會科學版，2013（2）：1－17.

［9］梁啟超.飲冰室文萃·先秦政治思想史［M］.天津：天津古籍出版社，2003：9.