論非物質文化遺產開發中權利沖突的解決機制

李鋼

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590；中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

隨著《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》的頒布與施行，我國非物質文化遺產保護制度日益健全。在加強保護的同時，各地政府也十分重視發掘非物質文化遺產的經濟價值，并熱衷于推進其產業化開發。實踐中，對非物質文化遺產的產業化開發導致的利益糾紛時有發生，在法律上則直接表現為不同主體之間的權利沖突。在保護非物質文化遺產的基礎上，我們應當注重構建非物質文化遺產保護與開發中的協調機制，以解決非物質文化遺產開發中的權利沖突問題。筆者將在分析非物質文化遺產開發中的權利類型及其沖突的基礎上，為該類型權利沖突的解決機制的構建確立基本準則，并探討其法律保障措施。

一、非物質文化遺產保護與開發中的權利類型

(一)原住民權利

關于非物質文化遺產的權利主體，聯合國《原住民文化遺產保護原則與指南》(PrinciplesandGuidelinesfortheProtectionsoftheHeritageofIndigenousPeople)、《有關原住民文化與知識產權保護的馬塔阿圖阿宣言》(theMataatuaDeclarationonCulturalandIntellectualPropertyRightsofIndigenousPeople)等國際“軟法”即把有關原住民界定為民族民間文藝等文化遺產的權利主體。而世界知識產權組織(The World Intellectual Property Organization，以下簡稱“WIPO”)的相關文件中所采用的“expression of folklore”一語，則明確包含“由具有傳統藝術遺產的典型因素構成的成果，該遺產由某團體(community)或反映了該團體的傳統藝術理想的個人發展和維持”[1]的含義。因而，非物質文化遺產的權利人應是使其產生并得以世代傳承的族群，一般稱為原住民(Indigenous People)。

具體而言，原住民的非物質文化遺產權利包括精神權利和經濟權利。精神權利被界定為傳統文化表現形式的公開權，表明來源權，防止歪曲、篡改、貶損性開發的權利等。精神權利從本質上說是一種集體人權，但借鑒版權法理論也可對其適用私權的保護方式。經濟權利可分為積極經濟權利和消極經濟權利。積極經濟權利指非物質文化遺產權利主體以營利為目的，對非物質文化遺產加以復制、發行、出租、展覽、表演、放映、廣播、網絡傳播、攝制、改編、翻譯、匯編、攝影的權利；消極經濟權利指非物質文化遺產權利主體排除他人就非物質文化遺產享有和行使任何知識產權的權利。原住民的非物質文化遺產權利總體上是一種對非物質文化遺產表現形式的傳播控制權。有學者將這種權利視為有別于傳統知識產權的一種特別知識產權，因而具有專屬性。[2]

(二)開發者權利

不同于原住民與生俱來的、固有的權利，開發者應根據開發行為的實施來獲得權利。開發行為是一種投資行為，具有經濟性與逐利性特征，因而開發者權利是一種純粹的經濟權利，并因開發方式的不同而有所差異。

非物質文化遺產的開發模式可以分為復制型開發和衍生型開發。所謂復制型開發，是指通過展示非物質文化遺產中的文化魅力來吸引消費者的開發方式，這種方式力求以本真性的方式重現非物質文化遺產的表現形式。而衍生型開發是指在吸收非物質文化遺產中的藝術表現手法、情節、裝飾、技巧、功能等要素的基礎上，通過創新手段予以商業開發的方式。與復制型開發不同，這種開發不是對非物質文化遺產的本真性展示，而是對非物質文化遺產中具有商業價值的要素加以利用。

在復制型開發中，開發者因開發方式的不同而享有不同的權利。在旅游開發中，為防止過度開發，有必要采取特許經營開發的模式，因而開發主體擁有的是排他性開發的權利。在演藝型開發中，開發者則能根據現有版權法獲得鄰接權保護，即開發者基于對非物質遺產的演藝型開發，獲得基于表演行為的表演權。在其他復制型開發中，開發者基于一定的條件也可以享有相應的專有權保護。比如，開發者享有在自己的商品上使用地理標志的權利，地理標志的地域性不僅包括當地特定的地理環境條件或自然因素，還包括當地特定的人文因素，[3]在實踐中能增強其產品的市場競爭力。而對于衍生型開發，開發者一般經過開發行為獲得衍生產品的知識產權。由于衍生產品的屬性不同，開發者受保護的權利類型也不同。對于具有版權性質的開發(如對民歌的改編與整理)，對其衍生產品應當由著作權人享有權利；而對具有專利性質的開發(如傳統技術開發)，則開發者取得專利性權利，并享有排他性實施權。

總體而言，非物質文化遺產開發者的權利具有財產屬性，而且大多數情形下的權利屬于知識產權制度的保護范疇，因而也具有專屬性。

二、解決非物質文化遺產開發中的權利沖突的原則

顯然，現有法律規范對開發者的權利保護是出于純粹的經濟目的，而對原住民的權利保護并非單純的經濟目的，其本質上是對原住民自決權的維護，因而兩種權利具有不同的屬性。與此同時，非物質文化遺產的開發使得這兩種不同屬性的權利同時指向同一具體的非物質文化遺產，因而必然導致權利沖突。解決非物質文化遺產開發中的權利沖突，應針對各種權利的價值取向、利益內容，確立具體的優先保護原則。根據原住民權利與開發者權利所具有的不同屬性，筆者認為，解決非物質文化遺產開發中的權利沖突問題，應當遵循如下原則：

(一)精神權利優先原則

《保護非物質文化遺產公約》強調，保護非物質文化遺產“是文化多樣性的熔爐，又是可持續發展的保證”。保護非物質文化遺產是維護文化多樣性的重要手段。《保護和促進文化表現形式多樣性公約》在“指導原則”中強調保護文化多樣性的基本人權意義。文化權利屬于第二代人權，在《世界人權宣言》、《經濟、社會及文化權利國際公約》等國際人權文書中都有明確的規定。對于作為弱勢文化的非物質文化遺產實行保護，實際上就是保護原住民族群的文化權利，也就是保護他們的基本人權。[4]

保護非物質文化遺產作為原住民的基本人權，在WIPO“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會”的相關文件中則表現為，承認原住民對傳統文化表現形式享有不可剝奪的精神權利。這種精神權利被界定為傳統文化表現形式的公開權、表明來源權以及防止對其進行歪曲、篡改、貶損性開發的權利等。實際上，對原住民精神權利的認可和保護，體現了對原住民文化的尊重，是對其文化認同感的確認，體現出“自然正義”的法價值。反觀開發者權利，無論是復制型開發，還是衍生型開發，開發者權利主要表現為一種經濟上的權利。盡管在衍生型開發中，開發者對衍生產品享有除經濟權利外的精神權利，但是其僅僅涉及到衍生產品中的創新成分。

原住民的精神權利是其基本人權的直接體現，應當優先于單純享有經濟權利的開發者權利。根據精神權利的屬性和功能，我們可以把精神權利優先原則理解為，是否對非物質文化遺產進行商業性開發以及以何種形式開發，應由原住民社群來決定。當然，這一原則需要通過具體的權利設計來保證。

(二)在先權利優先原則

在先權利優先原則是指在后權利的創設、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保護的在先權利。在先權利優先原則是知識產權法上的基本原則，在知識產權法律制度的各方面都有所體現。比如，專利法上關于專利申請就有“先申請原則”或“先發明原則”，即兩個或者兩個以上的申請人分別就相同的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請或最先完成發明的人。而商標法上關于在先權利優先的規定則更加詳細和具體。比如“先申請原則”，即兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；再如“使用在先原則”，即兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似商標同一天申請注冊的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。所以，在先權利優先原則是有關無形財產權制度的基本原則之一。

具體而言，在先權利包含兩個方面：一方面，受保護的在先權利應當是合法權利，即該權利沒有法律上的瑕疵，否則，無法對抗在后權利；另一方面，在先的合法權利不限于知識產權，還包括其他民事權利，如姓名權等。在先權利優先原則是從物權法中的物權優先原則演化而來的，是為了在多個行使上有沖突的權利之間確定具體的效力順位。之所以要保護在先權利，就是要避免在現有在先權利保護的范圍內出現另一種合法有效的權利的情形，且其最終目的在于避免對在先權利人行使權力設置人為障礙。而在后權利要獲得法律保護，應當從形式到內容都具有合法性，能夠成為一項獨立而完整的權利。因此，如果某一在后權利建立在侵犯他人權利的基礎之上，這種有瑕疵的權利就不應當存在，也不受法律保護。

對于非物質文化遺產開發中的權利沖突而言，一般來說，原住民是傳統文化表現形式的創造者或傳承者，可以當然地界定為在先權利人。但是，實踐中則要區分具體的權利內容來予以適用。筆者認為，對于以保密方式存在的傳統文化表現形式，就其開發和公開而言，屬于原住民的在先權利；而以其他方式存在的傳統文化表現形式則應根據開發形式來確定其在先權利，比如，旅游開發方式下原住民享有在先權利，而其他衍生型開發則要通過利益平衡機制來解決權利沖突。

三、解決非物質文化遺產開發中的權利沖突的法律措施

(一)立法措施

為體現解決非物質文化遺產開發中的權利沖突的精神權利與在先權利優先原則，必須通過立法要求開發者在實施開發時對原住民享有的精神權利和在先權利負有如下義務：一是正當性使用義務，即防止侮辱性、貶損性和精神上的冒犯性使用，以維護原住民社群的精神利益。對于采取如上不當使用的行為，開發者不僅應對原住民社群承擔侵權責任，還應承擔行政責任。二是標示性使用義務，即防止在傳統文化表現形式的利用中對其來源作虛假、誤導性聲明或不承認來源。未標明或未正確標明傳統文化表現形式出處的，即構成侵權行為，應對原住民社群承擔侵權責任。

(二)行政措施

對于開發者存在不正當使用非物質文化遺產的情形，有關行政主管部門既可以依職權直接查處，也可以應享有精神權利的原住民社群的申請予以查處。對于開發者的不當使用行為，應責令其停止該行為，同時，還應根據情節給予警告、罰款、沒收違反所得、沒收侵權制品等行政處罰。而對于違反應予以標示來源義務的，行政主管部門應根據享有精神權利的原住民社群的申請予以查處，一旦認定構成該行為，應責令開發者采取補救措施予以改正。

(三)司法措施

對于前述開發者不履行正當性使用義務和標示性使用義務的情形，享有精神權利的原住民社群可以向司法機關提起訴訟，要求行為人承擔賠禮道歉、消除影響等民事責任，對造成損害的還應承擔賠償責任。而對存在與在先權利沖突的情形，作為在先權利人的原住民社群可以向司法機關提出請求或訴訟，要求撤銷有瑕疵的或與在先權利相沖突的在后權利。

參考文獻：

[1]李琛.論“folklore”與“民間文學藝術”的非等同性[J].知識產權,2011(4).

[2]黃玉燁.我國民間文學藝術的特別權利保護模式[J].法學,2009(8).

[3]郭玉軍，唐海清.論非物質文化遺產知識產權保護制度的新突破——以地理標志為視角[J].海南大學學報(人文社會科學版)，2010(3).

[4]孫昊亮.非物質文化遺產的公共屬性[J].法學研究,2010(5).