法律“軟規則”的反思
——以衡陽賄選案為例

□門盈

☆行政與法☆

法律“軟規則”的反思
——以衡陽賄選案為例

□門盈

2012年12月28日至2013年1月3日，湖南省衡陽市召開第十四屆人民代表大會第一次會議，共有527名市人大代表出席會議（2人因故未能出席）。在差額選舉湖南省人大代表（93選76）的過程中，發生了嚴重以賄賂手段破壞選舉的違紀違法案件（下文簡稱“衡陽賄選案”），共有56名“當選”的湖南省人大代表存在賄選行為，有518名衡陽市人大代表和68名大會工作人員收受錢物，涉案金額1.1億元。2013年6月，中紀委成立的專案組赴衡陽市開展全面調查。目前，已依法終止596人(含具有縣人大代表資格的)大會工作人員、749名省、市、縣(市區)人大代表資格，對以賄賂手段當選的56名省人大代表依法確認當選無效并予以公告，分兩批給予466人黨紀政紀處分，立案偵查68人。[1]此外，對包括湖南省政協原副主席童名謙在內的69人依法分別判處有期徒刑、拘役或剝奪政治權利等刑罰。[2]

2014年3月9日，張德江同志在十二屆全國人大二次會議上指出：“衡陽市發生的以賄賂手段破壞選舉的違紀違法案件，性質嚴重，影響惡劣，給我們以深刻警示”。其一，涉案人數之多(主要領導占多數)。在衡陽賄選案中，衡陽市人大幾乎“全軍覆沒”，有518名衡陽市人大代表和68名大會工作人員收受錢物，包括時任衡陽市委副書記、衡陽市市長、懷化市市委書記張自銀，時任衡陽市委副書記、原永州市市長嚴志輝等黨政官員；其二，涉案金額之大。權錢交易總金額達1.1億余元，人均花200萬元“買票”，而518名人大代表和68名工作人員人均收取約19萬元“好處費”；其三，處理人數之多。分兩批給予466人黨紀政紀處分，并立案偵查68人；其四，波及面之廣。近乎全部市人大代表受賄，其涉及省、市、區縣三級黨政與人大機構，在56名違法拉票的省人大代表中除有20位來自人大、政府機關、行政機構及國家企事業單位，還涉及32位企業界人士。

此次衡陽賄選案中，衡陽的主要領導玩忽職守，要么保持沉默，要么參與其中，他們淡薄的法律意識以及缺乏對法律的敬畏感使衡陽市人大機關副處級以上干部幾乎被“一鍋端”。這種事件的發生不僅是對我國人民代表大會制度的挑戰，也是對社會主義法治的破壞。在十八屆四中全會對“依法治國”作出重要闡釋的今天，不僅要進一步完善我國“硬規則”的法制建設，還應從如何加強公民的法律道德、法治思維以及推進“軟法”建設等方向，通過法律“軟規則”彌補國家強制約束的缺陷，“軟硬兼施”加快法治建設的步伐。

一、法律道德

法律道德是指法律規范所體現的、包括道德的基本精髓與要義、反映法所追求的基本道德價值判斷與價值取向的需求與信仰[3]。作為法律的“軟規則”，公民法律道德水平的高低與其守法自覺性的高低成正比，正如馬克思所說：“道德的基礎是人類精神的自律”。加強法律道德教育可以促進法治觀念的加強，真正自覺守法。

（一）衡陽賄選案中法律道德的缺失

缺乏法律道德的價值判斷。據筆者對“衡陽賄選案中的投票行為如何定性的問題”調查顯示，只有1.8%的受訪者認為其屬于“違背道德”，可見，人們的法律道德素養還有待提升。在衡陽賄選案中，56名“當選”的湖南省人大代表存在賄選行為，518名衡陽市人大代表和68名大會工作人員收受錢物，而當時的衡陽市委書記、市人大換屆領導小組組長童名謙以及衡陽市委采取的辦法卻是：不聽、不管、不查。如此眾多的黨員干部卻選擇麻木不仁、隨波逐流，領導班子卻選擇視而不見、聽之任之，造成他們不自覺守法的根本原因在于其基本道德價值觀的缺失和黨性觀念的缺乏。

缺乏法律道德信仰和需求。此次違法違紀人員中絕大多數都是接受過良好黨紀、法律教育副處級以上干部，然而，當主體自身追求目標的目的性產生行為與法律相悖時，領導干部明知法律明文禁止賄選卻為達到一己私欲以身試法，充分表明其缺乏堅定的法律信念。因此，惟有將法律整合為主體內心的信仰和內在化需求，通過法律“軟規則”——法律道德這一手段，才能促進法律文化的建設，“明知不可為而為之”的現象才能消除，法之終極目的方能實現。

（二）增強法律道德堅持法德共治

2014年10月23日，中國共產黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出：“堅持依法治國和以德治國相結合。國家和社會治理需要法律和道德共同發揮作用。必須堅持一手抓法治、一手抓德治……以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰”。而在德治中，法律道德建設是依法治國的直接推動力。

2014年10月13日，中共中央政治局就我國歷史上的國家治理進行第十八次集體學習，習近平同志強調：“歷史是最好的老師，中華民族在漫長的歷史進程中積累了豐富的治國理政經驗。我國古代主張禮法合治、德主刑輔，為政以德、正己修身等等，這些都能給人們以重要啟示”。而在主張通過社會多元主體共同治理社會事務的今天，倘若只有法律的強制性約束，守法只能是對法的威懾力的一種表面順從，與嚴刑酷法等高壓政策下的被動順從無異，社會的和諧與安寧也只能是表面的，與法抗爭的不穩定因素仍然存在。因此，法治教育決非僅僅告知主體法律允許什么、限制什么、禁止什么，而應反映出法本身所包含的善惡、是非的價值判斷，應體現出法律道德的價值取向。正如麥考·密克所說：“法律的生命力永遠力求執行在法律制度和法律規則中默示的實用的道德命令”。[4]可以說，法律道德凸顯出一種強大的“軟規則”的約束力量，符合當前國家治理體系和治理能力現代化的內在要求。

二、法治思維

法治思維是一種按照法治的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的特殊思維形式[5]，特別強調與“人治”思維對立，即要樹立依法行政、依法行事的理念，側重于“圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系”[6]。鄭成良教授就直言：“法治實質上是一種思維方式”。他還進一步闡述道：“只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”。可見，法治思維作為一種“軟規則”直接約束著主體的行為。

（一）衡陽賄選案中法治思維的缺失

缺乏依法行政的法律意識。法治思維的形成是人們對法律認知不斷積淀的結果。據調查，近些年來衡陽官員中打牌賭博、買官賣官、跑官要官、參股企業、建私房等情況十分突出。此次衡陽賄選案暴露出當時衡陽黨政領導班子玩忽職守、以權謀私等“亂象”，無一不是對依法行政的巨大沖擊。據筆者對“衡陽賄選案中當事人為所欲為的重要原因”調查顯示，57.1%的受訪者認為是“權力膨脹”，可見，權力思維大于法治思維可直接導致違法違紀行為。

“人治”思維嚴重。在衡陽賄選案中，列入省人大代表候選人的93人中，有44人為各色老板。這些老板大多以專業技術人員、工人、農民身份成為候選人。而以工人身份當選的15人，沒有一人屬于一線工人。以農民身份當選的13人，除了3人為農村黨支部書記外，其余均為老板。試問，衡陽的這些黨員干部們在其日常工作中是否普遍接受了與法治理念相適應的思維方式？是否按照了這種思維方式去評價合法與否并形成預期、采取行動？答案當然是否定的。他們并非不懂法律，而是缺乏法治思維，以傳統“人治”的方式行事，使之有法不依、違法不究。

（二）運用法治思維實現社會治理

十八屆四中全會通過的《決定》指出：“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力。黨員干部是全面推進依法治國的重要組織者、推動者、實踐者，要自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力，高級干部尤其要以身作則、以上率下”。法治思維要解決的核心問題是權力與權利的沖突，其精髓就在于限制權力、保護權利。因此，法治重在治權、重在治官[7]。對于黨員干部，特別是黨政領導干部應具有高層次的法治思維即“以法治國”的思想，在具體的管理工作中，做到依法決策、依法辦事，按法律程序解決工作中出現的矛盾和問題，處理結果有法律依據，能以法服眾、以法說話、以法育人。而對于社會公民而言，也應不斷積累法律常識，運用法治思維依法、理性、文明、和平地解決一切事務。

黨的十八屆三中全會首次提出“創新社會治理體制”，這是治理理念的重大轉變，它更強調社會多元主體的合作治理以及治理過程的互動與法治。而作為一種社會思維和一種國家治理的理念、視角、思路，法治思維不僅是社會治理中的價值追求，也側重于法律規則和法律手段的運用，強調依法辦事。從這一角度來看，法治思維與社會治理存在很大程度的契合。因此，培養各級黨政干部和公民的法治理念和法治信仰，運用法治思維分析和處理社會事務，不僅可以提高黨政干部依法辦事的能力、抑制公權力的濫用，還可以引導社會公民尋求理性的手段解決涉及自身利益的糾紛，減少社會矛盾突發，同時也為多元社會主體共同治理建立起良好秩序的“軟規則”。

三、“軟法”

“軟法”是缺乏國家法的拘束力，但卻意圖產生一定的規范效果的成文規范。具體而言，“軟法”是行為規范，或希望或建議或提倡或鼓勵某些主體按某種方式來行為。它的形式不拘一格，但須成文，如建議、意見、決議、行動綱領、行為守則、指南、通訊、標準、備忘錄、宣言、框架、禮儀和倡議書等。“軟法”本身沒有國家法的拘束力，其實施不依賴國家強制權，而主要依靠主體的自愿。自愿的動機可能很不相同，如基于輿論壓力、績效、開明長遠的自利算計、美名令譽的期待、和對等原則的公正良心等等[8]。因此，“軟法”作為“軟規則”在很大程度上彌補了國家法這一“硬規則”的不足，起到維持社會秩序的作用。

（一）衡陽賄選案中“軟法”的缺失

缺乏“軟法”的規范。“軟法”不僅包括規范黨組織和活動及黨員行為的章程、規章、原則，也包括社會組織或行業的協約、宣言、績效標準和行為守則等。衡陽的一些代表當上縣代表時花了錢，因此給市代表候選人投票時也要收錢，以此類推，層層加碼，逐步形成了一條“投資回報”的利益鏈，看似并不觸犯法律的行為卻違反了“軟法”規則。人大選舉之初沒有保證公平正義的宣言，也沒有禁止官商密切交往的行業協約……這些“軟規則”的缺乏直接導致行為主體無視法律、濫用權力。

缺乏對“軟法”價值的認識。在紛繁復雜的當代社會，其管控范圍和能力是有限的，而“軟法”規范卻無處不在，它強調獨立于政治主權的自我管制和自我生產規范，履行了大量公共治理的功能，維系了社會和諧，實現了民主、自由、寬容和效率等價值。因此，較之國家法這一“硬規則”，“軟法”更具有自我管制的約束力。

（二）推進“軟法”建設服務公共治理

十八屆四中全會通過的《決定》指出：“發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用……支持行業協會商會類社會組織發揮行業自律和專業服務功能。發揮社會組織對其成員的行為導引、規則約束、權益維護作用”。換言之，法并不是植根于統治階級的意志，而應依靠人們與規則制定者和實施者有效的互動與合作。

全球治理委員會在一份研究報告中指出了公共治理的四個特征：開放性、協商性、過程性、互動性[9]，這與“軟法”重協商、非強制、促溝通等特性形成了完美的契合。“軟法”側重于體現社會公共性，關注多元利益訴求，倚重協商民主，推崇認同、共識與合意，這與公共治理的價值取向和功能定位異曲同工，有利于建構和鞏固公共治理的基礎；公共治理的崛起，拓展了公域范圍，使社會權力得以復蘇和擴展，而“硬法”對社會權力膨脹的防范有一定限制，這就需要更多的“軟法”來規范社會權力，避免出現法治真空；“軟法”是多元主體博弈而成，創設方式具有多樣化，而且其實施未必依賴國家強制力，這正好符合了公共治理追求的治理主體法律地位平等，強調談判協商和全面開放的原則。可以說，公共治理對法的需求超越了“硬法”的范疇，它更多的是強調一種“軟規則”的治理，而其所依靠的主要的就是“軟法”。

本文系2014年國家社會科學基金項目“現代投票規則的博弈研究”（NO:yjg110347）的階段性成果。

[1]湖南衡陽破壞選舉案一審宣判已有466人被處分. [EM/OL].http://news.china.com/domestic/945/20140818/18718957. html.

[2]衡陽賄選案3 原人大官員被公訴最高檢稱已查辦69人. [EM/OL].http://it.chinanews.com/gn/2014/07-31/6443188.shtml.

[3]徐鳳俠,林嘉志.法律道德的理性思考[M].北京:中國政法大學出版.1994.(226).

[4]胡興元.法律思維的本體解析.吉林.吉林大學社會科學學報.2000(4).

[5]吳逸.”法治思維”如何養成[N].檢查日報.2012.

[6]翟小波.“軟法”概念何以成立？——盧曼系統論視野內的軟法[J]河南:鄭州大學學報(哲學社會科學版).2007.(3).

[7]全球治理委員會.我們的全球伙伴關系[M].牛津大學出版社1995年版,第23頁.

作者：中共重慶市開縣縣委黨校

責任編輯：張波