我國醫(yī)療侵權舉證制度的歷史演進及價值轉向
——兼論現行醫(yī)療侵權舉證責任的性質及適用

汪云

（廣東工業(yè)大學華立學院，廣東增城511325）

我國醫(yī)療侵權舉證制度的歷史演進及價值轉向
——兼論現行醫(yī)療侵權舉證責任的性質及適用

汪云

（廣東工業(yè)大學華立學院，廣東增城511325）

我國醫(yī)療侵權損害的證明責任制度的演變及價值轉向體現了既對患者傾斜保護，又對醫(yī)患雙方利益平衡的追求。但由于對證明責任的性質定位尚不明確，對證明標準的標準和尺度也還模糊，現實中的理解和運用常與價值追求相悖。針對這些問題，解決辦法是明確患者證明責任的性質為客觀證明責任，明確患者的證明責任為相當程度的蓋然性、醫(yī)方的證明責任為高度蓋然性，并規(guī)定具體標準。

醫(yī)療侵權；舉證制度；歷史演進；價值轉向

長期以來，醫(yī)患關系因其敏感性，被社會各界廣為關注，醫(yī)療糾紛舉證責任分配問題也成為各界探討的熱點。醫(yī)療侵權損害責任的因果關系和過錯如何證明，歷來主張各異。縱觀我國關于醫(yī)療侵權舉證責任制度的立法實踐，其舉證責任分配學說的地位幾經變化，其舉證制度也幾經易變，即我國醫(yī)療侵權舉證制度存在著一條由對“誰主張、誰舉證”的追求發(fā)展至“舉證責任完全推定”、再至“舉證責任有條件推定”的演變軌跡，同時也體現了價值追求的相應轉向。

一、醫(yī)療責任舉證制度對形式公平的追求

誰主張誰舉證，追求形式公平。自《民法通則》和《民事訴訟法》頒行，直至《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》2002年4月1日頒布實施，以《民法通則》106條和《民事訴訟法》64條的規(guī)定為代表，分別確立了一般侵權的“過錯”原則和“誰主張，誰舉證”的原則。當時的醫(yī)療侵權行為作為一般侵權的一種，由患方提供證據證明，并負擔結果意義上的客觀證明責任，具體的舉證規(guī)則遵循法理上的羅森貝格的法律要件分類說理論和其它舉證責任分配理論，這屬于典型的“證明說”。證明說主張，醫(yī)療侵權責任的因果關系要件應當由原告證明，負擔舉證責任的是原告，不能證明的，不能構成侵權責任[1]。這表面上符合法律和法理上的公平正義的要求，實際上忽略了醫(yī)療侵權案件事實上證據的偏在性和很強的專業(yè)性，忽視了患者的弱勢地位。首先，醫(yī)患雙方信息不均衡，在診療護理過程中醫(yī)方掌握大量信息，如治療措施、技術手段、醫(yī)學理論、病情控制、病歷資料等，在訴訟中其中很多信息都能夠作為證據而使用，而普通患者將付出較大的成本才能獲取或者難以獲取這些證據，如果患者已經死亡更無法提供。其次，由于醫(yī)學職業(yè)的專業(yè)性，患者一般難以熟知醫(yī)學上診療護理的基本知識，對治療疾病所需要借助的手術方法或藥物，以及注意事項和醫(yī)療操作的規(guī)程等都缺乏了解。再次，在具體的爭議中，患者一般勢單力薄，在經濟能力、社會資源等方面，相對于醫(yī)方來說都處于劣勢；且在醫(yī)療糾紛的舉證中，容易出現“沉默共謀”的情況，即指在醫(yī)療訴訟中，其他醫(yī)生不愿去為原告提供專業(yè)知識、不愿去擔當患者的“專家證人”，以免出現不利于被告（醫(yī)療機構）的現象，類似于“醫(yī)醫(yī)相護”[2]。由而可見，誰主張誰舉證的舉證制度，導致了通常作為原告的患者舉證責任過重，也不能使裁判最大程度的貼近真實，更無法體現醫(yī)療侵權實體法的價值要求和內在精神—對弱者的保護的實質公正：追求形式公平的醫(yī)療責任舉證制度，對弱勢群體的患者不利，缺失實質正義。

二、醫(yī)療責任舉證制度片面保護患者利益的追求

舉證責任完全推定，追求患者利益的片面保護。基于醫(yī)療侵權案件中患方的弱勢地位，出于患方權利的保護，2002年4月1日開始施行的《證據規(guī)定》第4條規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。此即法學界所說的舉證責任雙重完全推定。完全推定說主張，由患者一方承擔因果關系要件的舉證責任是不公平的，因為醫(yī)療合同在履行中存在較嚴重的信息不對稱，受害患者往往不能掌握醫(yī)療的信息和專業(yè)知識，甚至受害患者已死亡，自己無法舉證，其近親屬承擔舉證責任有重大困難，因此應實行因果關系推定規(guī)則，舉證責任應倒置，由醫(yī)療機構負擔因果關系要件的舉證責任，受害患者一方不負擔舉證責任。該觀點是最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中秉持的立場，學者也有類似觀點[3]。過錯推定，也謂之過失推定，是指如果原告能證明其受損害是由被告所致，而被告無法證明自己沒有過錯,則應當推定被告有過錯并需負民事責任。過錯推定免除了原告就被告主觀上可歸責性的舉證責任，而僅需證明原告的損害結果與被告的行為之間存在因果關系，而不須證明被告在實施該行為時存在過錯。被告若想免責，必須舉證證明主觀上自己無可歸責性的心理狀態(tài)[4]。

按照該司法解釋，對醫(yī)療侵權責任的因果關系實行完全推定，對于保護受害患者一方的利益顯然有利。如果實行因果關系推定，那么就意味著受害人在因果關系要件的證明上減少了訴訟負擔。侵權法實行因果關系推定的目的也就在于此。但是，對醫(yī)療侵權責任的因果關系要件實行完全的因果關系推定，受害患者一方對因果關系要件證明完全不負舉證責任，完全免除其因果關系要件的舉證責任，對醫(yī)方的訴訟壓力過大，使一方處于無法防范的劣勢訴訟地位，造成醫(yī)療侵權責任糾紛訴訟中雙方當事人訴訟地位的完全不平等，某些醫(yī)療侵權責任案件因果關系的復雜性，其因果關系要件的所有事實均由醫(yī)療機構承擔舉證責任不合理也顯失公平，譬如需要尸檢才能確定因果關系的案件，原告不提供醫(yī)療事件中的尸體，醫(yī)療機構就無法證明因果關系。因此法院需要在實踐中將《證據規(guī)定》中的證明責任進行變通才具有正當性基礎。尤其是如果與過錯推定結合在一起，會構成醫(yī)療機構在訴訟中的雙重壓力，就算是醫(yī)療機構自身的行為與損害結果沒有因果關系，主觀上也沒有醫(yī)療過失，都幾乎無法擺脫敗訴的后果。這種情形違反了必須保障兩造機會平等、地位平等以及風險平等的“武器平等原則”[5]。大大增加了醫(yī)方的敗訴風險。

醫(yī)方敗訴風險大量增加，從而，訴訟增加導致司法資源的占用，過多的使用設備診療造成的醫(yī)療成本增加和助長保守治療，對醫(yī)療機構不利和醫(yī)療技術的進步不利，由于成本的上升和轉嫁也給社會和患方帶來不利。

由上可見，明確舉證責任完全推定，在醫(yī)療行為侵權糾紛中將法律的天平倒向患方，加重醫(yī)療機構的舉證責任，雖然更有利于患者利益的保護，但對于醫(yī)方和社會來說也有失公正。

三醫(yī)療責任舉證制度對實質正義追求

舉證責任的附條件推定，追求傾斜保護的實質正義。某些醫(yī)療責任案件呈因果關系的復雜性，因果關系的所有事實均由醫(yī)療機構承擔舉證責任不合理也顯失公平，譬如需要尸檢才能確定因果關系的案件，原告不提供醫(yī)療事件中的尸體，醫(yī)療機構就無法證明因果關系。基于此類具體案件中復雜情況，2010年7月1日頒行的《侵權責任法》對醫(yī)療侵權的證明責任作出了新的規(guī)定，對過錯要件采取了附條件的推定。該法第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機構承擔賠償責任”。同時第58條又規(guī)定，患者的損害屬于下列三種情形的，推定醫(yī)方有過錯，該三種情形為：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；拒絕提供或者隱匿與糾紛有關的病例資料；篡改、偽造或者銷毀病例資料。根據新法優(yōu)位于舊法的法理，該法確定了醫(yī)療侵權的歸責原則為過錯責任原則，即在一般情況下要求患方對醫(yī)方的行為具有過錯進行舉證，并負擔舉證不能的后果。但基于患方舉證能力的不足的考慮，就58條這三種情況，采用法律上的推定，僅需患方舉證證明醫(yī)療機構存在上述三種情形之一，就推定醫(yī)方存在過錯，轉而由醫(yī)方承擔過錯不存在的證明責任，否則過錯存在與否不明時醫(yī)療機構將承擔不利后果。即屬《侵權責任法》第58條規(guī)定三種情況的才適用過錯推定原則，屬于這三種情況的因果關系事實和過錯事實才適用舉證責任倒置并追究舉證妨害責任。這在法理上屬附條件的推定舉證責任。有條件推定說主張，在醫(yī)療侵權責任訴訟中，醫(yī)療信息不對稱的問題確實存在，但完全將因果關系要件證明責任推給醫(yī)方，就會使醫(yī)方陷入較為不利的訴訟地位之中，甚至會促成防御性醫(yī)療行為，最終風險負擔還將要轉嫁給全體患者，對全體人民不利，因而應實行有條件推定，也即舉證責任緩和，在受害患方對因果關系的證明達到一定程度時，就推定因果關系，轉由醫(yī)療機構一方負責舉證，推翻因果關系推定[6]。

該法條有平衡醫(yī)患雙方的舉證責任之意，力求在醫(yī)患雙方之間達成新的平衡。能較好地實現實體法的宗旨和平衡原被告雙方的舉證責任，以實現既對患方進行傾斜保護，也不過于加重醫(yī)方的舉證責任，以期更大程度地實現實質正義。

四、現行醫(yī)療侵權舉證責任的性質及運用

（一）現行醫(yī)療侵權舉證責任的性質定位

主觀證明責任，即從自己的利益產生的、為避免訴訟上的不利后果而對爭議事實舉證的必要性,被稱之為主觀證明責任或者更準確地稱為行為上的證明責任[7]。

因此，主觀證明責任其意義不僅僅意味著提供證據，應還意味著提供的證據足以法官根據蓋然率的具體判斷進行確信時，即法院認為不能合理判斷主張要件的真實性會帶來主張得到法院支持的結果（包括正置和倒置的主張），從該意義上來說，主觀證明責任不僅僅是指提供證據的責任，也一定程度上包含結果意義，可以彌補客觀證明責任在復雜的具體案件中導致的舉證責任顯失公平。

在整個訴訟過程中，隨著一方當事人負擔主觀證明責任而給法院確信所造成的相當影響，使得這種舉證負擔(在此或稱舉證必要)在當事人之間不斷發(fā)生轉換，或者說，如一方當事人暫時卸除了這種負擔，就意味著使這種負擔交替由相對一方當事人實際擔當，因此，并不存在這種主觀證明責任僅固定于其中一方當事人的問題[8]。如《證據規(guī)定》的第7條、第13條、第15條，目的是在特殊情況下平衡客觀證明責任的顯失公平；并且具體訴訟中，除訴訟當事人外，其他訴訟參與人和法院均可以是主觀證明責任人。

客觀證明責任，是指在作為裁判基礎的某個事實真?zhèn)尾幻鲿r,依照預先規(guī)定的裁判規(guī)范由當事人所承擔不利后果的一種負擔。[9]

客觀證明責任一般意味著，即首先主張者對自己的主張有提供證據的責任，當該證明責任當事人讓法院認為不能合理判斷主張要件的真實性時，即沒提供證據或提供證據后事實仍真?zhèn)尾幻鲿r需承擔主張被否定的結果。因此客觀責任，在英美法系中稱之為說服責任，也稱總體上的證明責任，一般規(guī)定在實體法中，即關鍵要件事實誰應該先提出證據證明，就由誰承擔客觀證明責任，通常就關鍵要件（如侵權糾紛的因果關系和過錯），先提出主張一方應承擔客觀證明責任，如果法律（一般是實體法）明確或隱含規(guī)定由否定主張一方先提出證據證明，則由否定主張一方承擔客觀證明責任。由而可見，客觀證明責任人的敗訴風險遠大于非客觀證明責任人，某些具體案件會導致顯失公平，因此需要加大非客觀證明責任人的法定主觀證明責任，降低客觀證明責任人的證明標準以便減少真?zhèn)尾幻髑闆r的出現。

隨著社會的發(fā)展某一舉證責任分配原則在實踐運行中顯失公平時，可以通過制定新的實體法修正；在特殊情況下，也可根據公平正義的法律精神通過法律解釋，甚至法官的自由裁量形成判例來修正。德國是成文法國家的典范，也是通過判例來確定醫(yī)療責任的證明原則，其他成文法國家也在法律滯后于社會的發(fā)展時用程序法和判例創(chuàng)設新型特殊侵權和新的舉證分配原則。醫(yī)療侵權舉證制度的價值變遷也反映了這一變化。

由上觀之，筆者認為，如果將客觀證明責任分為三種情況的話，即原告承擔客觀證明責任、被告承擔客觀證明責任、訴訟初步階段由訴訟乙一方承擔客觀證明責任而進入另一階段時轉由另一方負擔，那么在初步證明階段，對于患者一方來說均是客觀證明責任，對于醫(yī)院一方來說屬主觀證明責任，即《侵權責任法》第54條蘊涵著的醫(yī)療侵權客觀證明責任應是患者一方，承擔初步證明階段的提供證據責任和真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風險。隨著訴訟的推進，《侵權責任法》第58條蘊涵著進一步證明階段的醫(yī)方法定客觀證明責任。

鑒于前述醫(yī)療侵權糾紛的特殊性，在患方是客觀證明責任方的情況下，僅僅通過《侵權責任法》第58條的醫(yī)方法定客觀證明責任，是無法平衡患方的正當權益的，那就還需在舉證制度的理解和適用上，降低患方證明責任的證明標準，以減少真?zhèn)尾幻髑闆r的出現，加大醫(yī)方證明責任的證明標準，增加法院形成證據證明力確信的難度。

（二）現行舉證制度的理解和運用

根據實體法上的對弱者傾斜保護和訴訟法上的舉證責任均衡這一實質正義的立法本旨與價值取向。現行《侵權責任法》上的醫(yī)療責任舉證制度，筆者認為可作如下理解和運用。

就過錯證明來說，對于原告患者，應為德國式的過錯表面證明責任，承擔過錯的初步證明責任，只要求證明醫(yī)療損害結果，該結果與患者、醫(yī)生的意愿不符，即證明醫(yī)院有過錯，對于被告一方則需對沒有過錯承擔進一步的證明責任，尤其是就職業(yè)領域要求的注意盡到了義務承擔進一步的證明責任。就因果關系來說，原告對事實因果關系的證明程度只需達到“相當程度的蓋然性”即可，相當因果關系可以借鑒英美法系的“事實證明本身”規(guī)則作為認定標準，根據該規(guī)則一般人以通常的知識、經驗觀察即可知道二者之間具有因果關系。而被告必須對“事實因果關系不存在”提出進一步證明，其證明程度必須達到“高度蓋然性”，否則法庭就可以認定事實因果關系成立。侵權法58條中的舉證責任應是進一步證明責任，證明的對象是倫理性醫(yī)療事故無過錯或技術性醫(yī)療事故無過錯且醫(yī)療行為與結果無侵害上的因果關系，因為醫(yī)院方需要提供的證據是權利是否受侵害的關鍵要件的進一步更重要的證明，如不能舉證或舉證不充分，就不能抵消患方初步證明的證明效力。假設被告的證明與法院的推定在可能性上程度相當，即初步階段和進一步階段均形成不了法官心證中的優(yōu)勢證據，由于承擔初步證明責任的患者，證明的順序在前，且就醫(yī)療損害結果與患者的意愿不符這類很容易證明的事實都證明不了，事實不明敗訴的風險則由患者承擔。以此來平衡醫(yī)患雙方在訴訟中的公平正義，以期實現實質公平的追求。

五、結語

舉證責任是連接民事實體法與程序法之“橋梁”，醫(yī)療侵權舉證制度及其價值取向的演變，意味著在探尋支配舉證責任分配的諸價值時，既考慮到民事實體法的價值準則和立法目的，又不能脫離民事訴訟制度的自身規(guī)律與內在要求。醫(yī)療侵權舉證責任首先需要平衡實體公正與程序公正，以維護社會和當事人的實質公平正義的價值理性來進行制度設計；其次再通過工具理性來綜合考慮經濟和成本問題，如在完善舉證制度的基礎上，通過社會保障法、科技促進法等其他法律法規(guī)來解決增加醫(yī)療成本和助長保守治療等問題。

[1]張新寶.侵權責任法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2005.60．

[2]楊秀清.醫(yī)療行為侵權訴訟舉證責任分配之探討[J].新疆大學學報(哲學人文社會科學版)，2011,（3）：31．

[3]汪濤.醫(yī)療損害的性質、構成要件與認定報害參與度的意義[EB/OL].http: //www.tongchenglawfim}. com/ReadNews. asp? NewsID=510,2013-06-01．

[4]宋平.我國醫(yī)療侵權舉證責任分配之反思與重構[J].河北法學, 2010,（6）：142．

[5]沈冠伶.民事證據法與武器平等原則[M].臺北：元照出版公司，2007.92．

[6]楊立新.醫(yī)療侵權法律與適用 [M].北京：法律出版社，2008.66．

[7][德]漢斯·約阿希姆,周翠譯.德國民事訴訟法基礎教程[M].北京：中國政法大學出版社，2005.277．

[8]畢玉謙.關于主觀證明責任的界定與基本范疇研究[J].西南政法大學學報,2008,（3）：47．

[9]張衛(wèi)平.證明責任概念解析[J].鄭州大學學報社會科學版,2000,（6）：59.

D923

A

1671-5136(2014)01-0063-03

2014-03-04

汪云（1975-），男，湖南永州人，廣東工業(yè)大學華立學院法學講師、西南政法大學法學碩士。研究方向：民商法學、訴訟法學研究。