消解“斡旋受賄”之可行性分析

劉 杰

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200063）

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱 《刑法》）第388條規定：“國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為，以受賄論處。”我國刑法理論界通常稱之為“斡旋受賄”，也有學者稱之為“間接受賄”。斡旋受賄與普通的受賄罪存在明顯的差別，其主體并非直接通過自己的職權行為為請托人謀取利益。因此，在刑法學界，斡旋受賄存在是否屬于受賄罪、是否應該單獨成罪等爭論。筆者認為，在我國刑法規定了利用影響力受賄罪之后，完全有必要也有可能消解斡旋受賄。

1 斡旋受賄存在的問題

立法規定“斡旋受賄”旨在懲治非利用自己職權行為受賄的問題。然而，斡旋受賄與一般受賄罪之間存在本質上的差異，并非直接通過“錢權交易”來侵犯刑法所保護的法益，該罪涉及的是三方形式的受賄行為。因此，立法將斡旋受賄規定為“以受賄論處”，存在明顯的問題。特別是在 《刑法修正案（七）》在第388條之后規定利用影響力受賄罪之后，斡旋受賄顯得與整個賄賂犯罪的體系格格不入，問題多多。

1.1 在分則體系上存在邏輯矛盾

在賄賂犯罪一節，《刑法》第388條規定斡旋受賄，以受賄論處。可見，從刑法立法上是認為斡旋受賄屬于受賄罪的一種，從范疇上說斡旋受賄屬于受賄罪；從量刑上看，受賄罪的量刑適用于斡旋受賄。而《刑法》在第388條之一規定利用影響力受賄罪，無論是理論還是司法實踐都認為利用影響力受賄罪并非屬于受賄罪的范疇，也即利用影響力受賄罪與一般受賄罪屬于兩個范疇，事實上也是如此，利用影響力受賄罪不同于一般受賄罪，兩者之間存在“質”的差別，利用影響力受賄罪其并非利用自己的職務收受賄賂，而根據《刑法》第385條，受賄罪主體是以利用其職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利用的行為。可見，兩罪的之間的差別不是犯罪違法性的量的區別，而是違法性的屬性不同。在法理上，一般受賄罪是肯定無法涵蓋利用影響力受賄罪的。而《刑法》將一般受賄罪規定為第385條，將斡旋受賄條文規定為第388條，將利用影響力受賄罪規定為第388條之一。屬于受賄罪范疇的斡旋受賄不是規定在受賄罪的同一法條，而是與利用影響力受賄罪規定在同一法條之中，按照現在的立法規定，在立法體系上存在邏輯矛盾。

1.2 與利用影響力受賄罪立法重疊

為了有效打擊國家工作人員“身邊人”如配偶、子女和情人等，參與受賄犯罪的現象，以及履行我國政府對參與《聯合國反腐敗公約》的義務，我國于2009年2月28日，在第十一屆全國人大常委會第七次會議通過了《刑法修正案（七）》，規定在《中華人民共和國刑法》第388條后增加一條作為第388條之一，新增加一種犯罪。“兩高”《關于執行刑法確定罪名的補充規定（四）》將該罪罪名確定為“利用影響力受賄罪”。而在《刑法修正案七》頒布之前，學界通常認為斡旋受賄是《聯合國反腐敗公約》規定的影響力交易犯罪在我國刑法中的部分對應行為。也即認為斡旋受賄部分懲治了國家工作人員“身邊人”參與受賄犯罪的現象，然而正是由于斡旋受賄規定的范圍過于狹窄，才促使了利用影響力受賄罪的誕生。因此，利用影響力受賄罪和斡旋受賄都是為了解決國家工作人員身邊人參與受賄犯罪的定罪問題。然而，斡旋受賄與利用影響力受賄罪存在立法重疊問題。首先，立法關于利用影響力受賄罪的主體并未明確說明，因此，利用影響力受賄罪的主體很可能包括國家工作人員，而在司法實踐中也確實經常出現這樣的情況。例如夫妻雙方均為國家工作人員，妻子利用丈夫的職務上的行為受賄。其次，正如上面所提到的，利用影響力受賄罪和斡旋受賄都是為了解決國家工作人員身邊人參與受賄的定罪問題，而在某種程度上說，利用影響力受賄罪的懲治范圍要大過斡旋受賄，在行為方式極其相似的情況下，立法對于斡旋受賄的規定略顯多余。最后，斡旋受賄和利用影響力受賄罪的主體都不是利用自己的職務行為受賄，刑法所懲治的是其“斡旋”行為，因此，區分主體身份對其進行懲罰沒有任何意義。

1.3 法定刑過重

《刑法》第388條第一款規定：斡旋受賄，以受賄論處。“以受賄論處”，意味著對斡旋受賄的行為人，應當適用受賄罪的法定刑。然而，正如前文所述，就利用職務而言，普通受賄罪利用的是自己職務上的便利，可以說是利用自己的職務行為，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益。而斡旋受賄則是通過影響力，通過他人的職務行為，為請托人謀取不正當利益。斡旋受賄的主體畢竟不是利用自己職務的便利受賄，因此，其主觀惡性、社會危害性要明顯小于一般受賄罪，而如果以受賄罪論處，則斡旋受賄的法定最高刑可能達到死刑，不甚合理。與斡旋受賄在行為違法性上具有同一屬性的利用影響力受賄罪，法定最高刑設定為七年以上有期徒刑，并處罰金。在刑罰適用上更具合理性。斡旋受賄按照受賄罪進行處罰，難免和罪責刑相適應原則相違背，有侵犯人權之嫌。

2 以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄的可行性分析

筆者認為，可以探討以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄。立法以犯罪成立理論作為模具生產犯罪，規制行為；司法以犯罪成立理論作為方法認定犯罪，保護法益。因此，應當從犯罪成立理論分析用利用影響力受賄罪消解斡旋受賄的可行性。關于犯罪的成立理論，我國刑法學界存在多種觀點，然而，無論是 “構成要件三階層理論”、“犯罪構成四要件理論”抑或其他的犯罪成立理論，對犯罪的成立所需具備構成要件要素的規定是大體相同的，可以說是“總量不變、能量守恒”。因此，筆者不采用具體的“構成要件三階層理論”或“犯罪構成四要件理論”，而是以構成要件要素為視角，分析消解斡旋受賄的可行性。而由于斡旋受賄與利用影響力受賄罪在罪過方面等方面沒有實質區別，因而本文將從斡旋受賄侵犯的法益、客觀行為與主體身份三個方面分析消解斡旋受賄的可行性。

2.1 消解斡旋受賄可行性的邏輯前提——法益分析

雖然“法益”（國內也有認為是犯罪客體）不是犯罪構成的要素，但是“法益”對于區分不同犯罪有舉足輕重的作用，同時，對法益的理解不同，也必然導致對犯罪構成要件的解釋不同。理論界關于受賄罪與利用影響力受賄罪是否侵犯同一法益存在不同觀點，而筆者認為賄賂犯罪這一節的犯罪行為侵犯的是同一法益。關于賄賂犯罪侵犯的法益，此前，在國內外一直存在多種不同的學說。對大陸具有可借鑒意義的是鄰國日本的刑法理論，日本的通說觀點是“信賴說”，即賄賂犯罪的法益是職務行為的公正性以及國民對職務行為的公正性的信賴。這也是日本的判例觀點[1]。信賴說之外，還存在“不可收買性說”和“純粹說”的觀點。“不可收買性說”認為，法益是職務行為的不可收買性；“純粹說”認為，法益是職務行為的公正性[2]。而在國內，過去較長時間內的通說認為賄賂犯罪侵犯的是國家機關的正常管理活動，即正確執行國家機關對內對外職能任務的一切活動。其后，有觀點認為賄賂犯罪的法益不僅包括國家機關、事業單位、軍隊、團體的正常活動，而且包括公私財產所有權[3]。現在的通說認為，賄賂犯罪的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性[4]。

筆者認為，賄賂犯罪侵犯的法益都是職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴。也即“信賴保護說”。首先，斡旋受賄中的“斡旋”，是指對被斡旋的國家工作人員做工作，讓其實施職務上的行為，以幫助請托人謀取利益。斡旋受賄的主體并沒有運用職權去為請托人謀取利益，因此，不可能侵犯職務行為的不可收買性。其次，在普通受賄罪的情況下，國家工作人員依法為他人謀取了正當利益，即職務行為具有公正性的情況下，仍構成犯罪，因此，賄賂犯罪的法益也不是職務行為的公正性。至于國內關于賄賂犯罪侵犯法益的理論，也都沒能夠說清法益的具體內容。而“信賴保護說”則可以厘清這一節所有犯罪行為所侵犯的法益。這一節的所有犯罪可以說都是對職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴的侵犯。因此，斡旋受賄與利用影響力受賄罪所侵犯的法益一致。

本文之所以在探討消解斡旋受賄的可行性時首先分析賄賂犯罪的法益。是因為，第一，闡明斡旋受賄與利用影響力受賄罪所侵犯的法益，消除可能由“侵犯不同法益說”產生的消解障礙；第二，賄賂犯罪這一節侵犯的是同一的法益，而這一節對犯罪行為的規制是根據侵犯法益的不同行為方式以及主體的不同進行規定的，通過確定法益，可以表明利用影響力受賄罪與斡旋受賄在客觀行為上并無二致，利用影響力受賄罪完全可以替代其法律效果。因此，按照思維的邏輯順序，有必要首先確定賄賂犯罪所侵犯的法益。

2.2 斡旋受賄實行行為之消解可行性分析

斡旋受賄的實行行為是利用自己的“影響力”，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。該實行行為與利用影響力受賄罪中的實行行為一致。這里存在較大分歧的，是對“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的理解。對其的理解，理論界存在如下學說：

2.2.1 制約關系說 即認為，“行為人與被利用的國家工作人員之間存在職務上的制約關系的便利條件，這種制約關系分為橫向、縱向兩種，前者指上、下級國家工作人員職務上的制約關系，后者指不同部門的國家工作人員之間職務上的制約關系[5]”。例如，有學者認為，“其利用職權或地位形成的便利條件是指利用職權或地位形成的能對其他國家工作人員施加影響的便利條件，其核心是職務影響力[6]”。

2.2.2 制約關系否定說 即認為，斡旋受賄主體與實施職務行為的國家工作人員之間不存在制約關系[7]。例如，有的學者認為“其他應行為人要求為請托人謀取非法利益的國家工作人員，如果是行為人的直接下級或者是受行為人的指揮而實施的為請托人謀取非法利益的，應認為是行為人直接地為他人謀利益的行為，而不是斡旋受賄行為[8]”。

筆者持制約關系否定說的觀點，認為不能混淆斡旋受賄中的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”與一般受賄罪中的“利用本人職權的便利”這兩者的界限。一般受賄罪中的“利用本人職權的便利”，這里的便利是直接行使自己的職務行為，為請托人謀取利益；而斡旋受賄中的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，這里的便利條件是一種前提條件，而不是一種職務行為，不能將職務行為與前提條件混為一談。斡旋受賄人的職權或者地位是產生影響力的來源，其行為不是職務行為。斡旋受賄人與行使職務行為的國家工作人員之間不是一種制約關系，而是由于職位或地位產生的一種通過其實施行為的可能性。假如存在制約關系，則是一般受賄罪，不存在利用“影響力”受賄得問題。由此，可見斡旋受賄與利用影響力受賄罪之間的實行行為并無二致，只是受賄人對行使職務行為的國家工作人員的“影響力”來源不同。而這種“影響力”只要不是職務上的制約關系，那么其性質上并無不同之處。因此，以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄在客觀行為上沒有障礙。

2.3 斡旋受賄主體之消解可行性分析

斡旋受賄是身份犯，其主體必須是國家工作人員。而利用影響力受賄罪則有三類主體，第一類是國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關系密切的人；第二類是離職的國家工作人員；第三類是離職的國家工作人員的近親屬或者其他與離職的國家工作人員關系密切的人。其中，第一類和第三類主體的身份也可能是國家工作人員。例如，甲是國家工作人員，其同時也是國家工作人員乙的配偶，則甲受賄后通過乙的職務行為為請托人謀取不正當利益，構成斡旋受賄和利用影響力受賄罪的競合。

筆者認為，對主體身份是國家工作人員的斡旋受賄行為進行懲罰不能成為消解斡旋受賄得障礙。原因是國家工作人員的身份沒有增加行為主體的斡旋受賄行為所侵犯的法益。正如前文所述，本罪侵犯的法益是職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴。斡旋受賄的國家工作人員主體身份顯然不是成立犯罪的違法性來源。刑法所規制的犯罪，是侵害法益的行為。斡旋受賄侵犯的是職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴，其中的職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴不是針對斡旋受賄人的職務行為，而是針對其所施加影響力的國家工作人員的職務行為。如果其法益針對的是斡旋受賄主體的職務行為，則其直接構成受賄罪。從立法上看，受賄罪并無限定主體為請托人謀取的是不正當利益，而在斡旋受賄和利用影響力受賄罪中，都要求行為主體通過國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益。因為，在無共謀的情況下，假如斡旋受賄和利用影響力受賄罪的主體通過國家工作人員的職務行為，為請托人謀取的是正當利益，不會侵犯任何法益。

斡旋受賄的主體身份沒有增加斡旋受賄行為侵犯法益的違法性。因為，斡旋受賄和利用影響力受賄罪中的實行行為并非職務行為，與行為主體的身份沒有關系。斡旋受賄與利用影響力受賄罪的實行行為均具有違法性，身份不應成為影響犯罪成立的因素。也即斡旋受賄主體的國家工作人員身份可以說沒有為其違法性增加任何違法性要素，更不是由于行為主體的國家工作人員身份使斡旋受賄的實行行為從無違法性變為具有違法性。因此，以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄，在主體方面沒有障礙。

3 斡旋受賄消解路徑之提倡

通過上文的分析，可以得出結論：以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄，具有可行性。然而，在刑法分則條文中刪除斡旋受賄之后，如何進行“善后工作”非常值得研究。在刪除斡旋受賄條文之后，有2種可行的“善后”辦法可供參考。一種是直接刪除刑法第388條，將第388條之一作為第388條。只要是通過其他國家工作人員的職務行為進行受賄，一律以利用影響力受賄罪定罪處罰，而不論其主體是否為國家工作人員。另一種是刪除第388條，將第388條之一作為第388條，通過其他國家工作人員的職務行為進行受賄，一律以利用影響力受賄罪定罪處罰，同時，在其后規定一款：“國家工作人員犯前款規定之罪的，從重處罰”。這兩種處理辦法并無本質上的不同，所體現的態度是對于國家工作人員的身份，是否增加了利用影響力受賄行為的違法性。

筆者認為直接刪除刑法第388條，將第388條之一作為第388條，只要是通過其他國家工作人員的職務行為進行受賄，一律以利用影響力受賄罪定罪處罰，而不論其主體是否為國家工作人員比較合適。換言之，只規定利用影響力受賄罪，而不將其國家工作人員得主體身份作為加重或者從重處罰得情節比較合適。正如前文所述，斡旋受賄主體受賄行為并不是通過自己的職務行為，而是通過其他國家工作人員的職務行為，其行為屬于“私人”行為，與職務行為無關，因而不會侵犯職務行為的正當性，也不會降低社會公眾對職務行為的一般信賴。將國家工作人員的身份作為加重、從重的處罰情節，不甚合理。首先，不符合權利義務相一致原則，斡旋受賄主體并沒有行使自己的職權為請托人謀取不正當利益，要求其承擔其職權不應承擔的義務，違反了權利義務相一致原則。其次，具有國家工作人員身份的人與不具有國家工作人員身份的人沒有使用自己的職權影響，通過他人的職務行為為請托人謀取不正當利益，在行為性質上沒有任何差別，處罰上的區別對待違反了平等適用原則。最后，既然國家工作人員的身份沒有增加其行為的違法性，把國家工作人員身份作為加重、從重處罰情節將會違背罪刑相適應原則。

4 結語

誠如張明楷教授所言，“刑法學的本體是解釋論，將刑法學研究的重心置于批判刑法的做法，不僅偏離了刑法學的研究方向與目標，而且存在諸多不當[9]”。筆者亦十分贊同這種說法，在日常思考刑法問題的時候，也盡量通過各種途徑、運用各種方法解釋刑法規范，避免盲目地、輕率地批評現行成文刑法的缺陷。然而，刑法學的完善不僅需要解釋，同時也需要適當的批評和適時的清理法條。就斡旋受賄問題，無論是從刑法體系上看，還是為司法實踐考慮，我國刑法都有必要消解斡旋受賄，同時，消解斡旋受賄也具有可行性。為了保持刑法分則體系的邏輯性，在《刑法修正案（九）》呼之欲出的時候，筆者希望以自己的一點微薄之見，為立法者清理刑法體系，完善我國刑法理論提供新的思路。

[1][日]林幹人.刑法各論[M].2版.東京:東京大學出版社,1999:438.

[2][日]西田典之.日本刑法各論[M].2版.王昭武，劉明祥，譯.北京:法律出版社，2013:499.

[3]劉白筆，劉用生.經濟刑法學[M].北京：群眾出版社,1989:504.

[4]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].5版.北京:北京大學出版社，2010:709.

[5]蘇惠漁.刑法學[M].修訂版.北京：中國政法大學出版社,1997:876.

[6]朱孝清.斡旋受賄的幾個問題[J].法學研究，2005(3)：80.

[7]朱本欣.斡旋受賄若干爭議問題芻議[J].云南大學學報：法學版,2003(2)：58-60.

[8]劉生榮.貪污賄賂罪[M].北京：中國人民公安大學出版社，1999:130.

[9]張明楷.刑法學[M].4版.北京:法律出版社，2011:2.